Постанова № 9757052, 28.05.2010, Рівненський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2а-6336/09/1770

28 травня 2010 року 16год. 41хв. м. Рівне Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковської Л.А. за участю секретаря судового засідання Яковчук В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Волошин В.М.,

відповідача: представник Наконечний Ю.М., третьої особи позивача: представник <Текст >третьої особи відповідача: представник <Текст >

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Товариство з обмеженою відповідальністю "АПК Мережа" <Список ><Позивач в особі >третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача <3-тя особа >

доГощанська міжрайонна державна податкова інспекція третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача <3-тя особа >

про визнання недійсними податкового повідомлення-рішення ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АПК Мережа» звернулося з адміністративним позовом до Гощанської міжрайонної державної податкової інспекції про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень від 01.04.2009 року № 00001382350/0, № 00001392350/0, від 24.04.2009 року № 00001382350/1, № 00001392350/1, від 08.07.2009 року № 00001382350/2, № 00001392350/2.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач виніс оскаржувані податкові повідомлення-рішення на підставі акту № 116/23-50/33283559 від 23.03.2009 року «Про результати виїзної планової документальної перевірки в товаристві з обмеженою відповідальністю «АПК Мережа» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 році». Перевіркою встановлено порушення вимог підпункту 7.3.1 пункту 7.3, підпункту 7.4.1 пункту 7.4. статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого донараховано податкові зобовязання з податку на додану вартість в розмірі 278476 грн. 00 коп., а також встановлено порушення вимог пункту 13.2. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», за яким через несвоєчасну сплату податку з доходу виплаченого нерезиденту, до позивача застосована штрафна санкція в розмірі 57702 грн. 00 коп.

На підставі акту перевірки відповідачем 01.04.2009 року винесено податкові-повідомлення рішення: № 00001382350/0, яким позивачу визначено податкове зобовязання з податку на додану вартість в сумі 417714 грн. 00 коп., в тому числі за основним платежем 278476 грн. 00 коп., за штрафною санкцією 139238 грн. 00 коп., та № 00001392350/0, яким позивачу визначено податкове зобовязання за платежем податок на прибуток з доходу нерезидента в сумі 57702 грн. 00 коп., в тому числі за штрафною санкцією 57702 грн. 00 коп.

В акті перевірки зазначено, що податкові зобов'язання позивачу визначені по операціях щодо включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту по двох інвестиційних договорах від 25.12.2007 року та від 24.12.2007 pоку, a штрафні санкції по податку на прибуток застосовані по операціях щодо оподаткування у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Висновки податкового органу позивач вважає неправомірними, а податкові повідомлення-рішення Гощанської МДПІ прийнятті з порушенням норм податкового законодавства.

Щодо включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту по інвестиційних договорах, то ТзОВ «АПК Мережа» зазначає, що між позивачем (Інвестор), Товариством з обмеженою відповідальністю «Атланта Будінвест» (Генеральний підрядник) та ОСОБА_4 (Замовник) був укладений інвестиційний договір від 25.12.2007 року, та між позивачем (Інвестор), Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Інтеграл» (Генеральний підрядник) та ОСОБА_5 (Замовник) було укладено інвестиційний договір від 24.12.2007 року. Такі договори є комплексними, тобто змішаними за своєю правовою природою, бо використані елементи різних цивільно-правових договорів, зокрема, стосовно взаємовідносин позивача з ТзОВ «Атланта Будінвест» та позивача з ТзОВ БК «Інтеграл» використані елементи договору підряду. Тому при визначені податкових наслідків операцій сторін за такими договорами необхідно враховувати правові наслідки договору підряду.

В інвестиційних договорах передбачено, що для досягнення цілей в рамках пунктів 2.1 та 2.2 договору Генеральний підрядник виконує чи організує виконання будівельних робіт, а Інвестор забезпечує фінансування будівництва шляхом оплати робіт Генерального підрядника відповідно до кошторису будівництва (пункт 2.4 договору). Одним із обов'язків позивача є фінансування будівництва (пункт 3.3.1 договору). Згідно з пунктом 4.2 договору Інвестор фінансує 100 відсотків вартості та витрат будівництва протягом періоду будівництва на підставі кошторису будівництва та календарного плану будівництва, які є невід'ємними частинами цього договору. При цьому Будівництвом є «будівництво об'єкту нерухомого майна, яке включає сукупність етапів будівництва згідно з законодавством України та чинними будівельними нормами та правилами, починаючи з отримання Замовником вихідних даних, технічних умов та іншої проектно-дозвільної документації для будівництва до введення Об'єкта нерухомого майна або його частини в експлуатацію». При цьому, позивач (Інвестор) отримує результати закінчених робіт щомісячно. Після виконання договору Позивач отримає кінцевий результат - право власності на об'єкт будівництва.

На думку позивача, виходячи з умов інвестиційних договорів ТзОВ «АПК «Мережа» придбаває у ТзОВ «Атланта Будінвест» та ТзОВ БК «Інтеграл» роботи за договором. З податкової точки зори, такі операції кваліфікуються як поставка/придбання послуг згідно з пунктом 1.4 статті 1 Закону України «Про податок на додану вартість», яким визначено, що поставка послуг будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг.

Позивач вважає, що правовідносини за інвестиційними договорами від 25.12.2007 року та від 24.12.2007 року з наступним оформленням права власності на результати, отримані за договором, є товарною операцію, яка оподатковується податком на додану вартість в загальному порядку. Право на податковий кредит позивача виникає на підставі підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в якому зазначається про право на нарахування податкового кредиту у зв'язку з придбанням товарів, послуг, в тому числі - незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи платника податку.

Інвестицією відповідно до пункту 1.28 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів нематеріальних активів, корпоративних прав та цінних паперів в обмін на кошти або майно. Інвестиції поділяються на капітальні, фінансові та реінвестиції. Під капітальною інвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає придбання будинків, споруд, інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів та нематеріальних активів, які підлягають амортизації. Згідно з умовами інвестиційних договорів, позивач після завершення будівництва та введення в експлуатацію об'єктів нерухомого майна отримує у власність частину об'єкта нерухомого майна, а тому висновки податкового органу, що придбавають необоротні активи та незавершені капітальні інвестиції власники будівлі фізичні особи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та про те, що позивач буде мати право на податковий кредит після завершення будівництва та придбання у Замовників частини об'єкту будівництва є помилковими та не відповідають обставинам справи.

Податковий кредит позивач формував відповідно до пункту 7.5. статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» по першій події списання коштів з рахунку позивача в оплату робіт, що надавалися ТзОВ «Атланта Будінвест» та ТзОВ БД «Інтеграл». При цьому були надані належним чином оформлені податкові накладні продавцем ТзОВ «Атланта Будінвест»: податкова накладна № 00016 від 31.01.2008 pоку, податкова накладна № 00018 від 29.02.2008 pоку, податкова накладна № 41 від 10.09.2008 pоку, податкова накладна № 43 від 20.10.2008 року та ТзОВ БК «Інтеграл»: податкова накладна № 1 - 02 від 06.02.2008 року.

Щодо оподаткування у сфері зовнішньоекономічної діяльності, то свою позицію позивач обгрунтовує наступним. Згідно з умовами договору позики від 31.10.2007 року ЗАТ «БТ Інвест», яке зареєстровано в Литовській Республіки, (Позикодавець) взяло на себе зобов'язання передати Позивачу (Позичальник) у позику грошові кошти в сумі 15 000 000,00 доларів США з сплатою 9,8 % річних, строк погашення до 31.10.2008 р. Позивач відповідно до договору позики від 31.10.2007 року отримав від ЗАТ «БТ Інвест» грошові кошти в сумі 5 765 000,00 дол./28981089,10 грн., 10.10.2008 р. позика була у повному обсязі повернута Позикодавцю. 25.03.2008 p. TOB «БТ Інвест» було виплачено відсотки за користування позикою в сумі 51417,00 дол./259655,85грн. (нараховано відсотків 57130,00 дол./288506,50 грн.). Податок з доходу нерезидента в сумі 28 851,00 грн. був сплачений 19.11.2008 р.

Згідно підпунктом 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Відповідно до пункту 13.2 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Відповідно до статей 12, 17 Закону України «Про міжнародні договори» міжнародні договори України підлягають неухильному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Укладені і належним чином ратифіковані міжнародні договори України становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Аналогічна норма щодо застосування норм міжнародного договору над нормами національного законодавства міститься в статті 19 Закону України «Про систему оподаткування», статті 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» регламентовано, що якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України.

Позивач вказує, що в даному випадку порядок оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження з України регулюється міжнародними договорами, а саме Конвенцією між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, яка була ратифікована Верховною Радою України згідно Закону N 704/97-ВР від 09.12.97 року та набула чинності 25.12.1997 року. Згідно пунктом 1 статті 7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі якщо тільки це підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Тобто, прибутки підприємства, що є резидентом Литовської Республіки і не має постійного представництва в Україні, сплачуються і оподатковуються ним за місцем його реєстрації, так ЗАТ «БТ Інвест» є резидентом Литовської Республіки, тому отриманні ним прибутки повинні оподатковуватись в Литовській Республіці. Відповідно до статті 11 Конвенції проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 процентів від загальної суми процентів. Тому на думку позивача проценти, виплачені ним за договором позики 31.10.2007 року можуть оподатковуватись як в Литовській Республіці, так і на території України за ставкою 10 відсотків. Позивач, при виплати процентів ЗАТ «БТ Інвест» за договором позики від 31.10.2007 pоку, згідно з умовами Конвенції, має право на звільнення від оподаткування або на зменшення ставки податку. При цьому обовязкової передумови про попереднє нарахування та сплати податку немає, тому штрафні санкції до позивача застосовані неправомірно. Позивач, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить визнати нечинними податкові повідомлення-рішення від 01.04.2009 року № 00001382350/0, № 00001392350/0, від 24.04.2009 року № 00001382350/1, № 00001392350/1, від 08.07.2009 року № 00001382350/2, № 00001392350/2.

В судовому засіданні представник позивача адміністративний позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог, та пояснив, що за інвестиційними договорами від 24.12.2007 року, 25.12.2007 року, та договорами про внесення змін і доповнень до цих договорів було визначено, що після завершення будівництва та введення в експлуатацію обєктів нерухомого майна, в які інвестував кошти позивач, останній отримує у власність визначену частину обєктів нерухомого майна. На даний час позивач має свідоцтва про право власності на визначені частини обєктів нерухомості, в які інвестував кошти за інвестиційними договорами від 24.12.2007 року, 25.12.2007 року, та використовує обєкти у власній господарській діяльності. Вважає, що по даних операціях з придбання основних фондів шляхом інвестування коштів в їх будівництво правомірно сформував податковий кредит з податку на додану вартість. Також вказує, що не порушив порядку нарахування та сплати податку при здійсненні виплат нерезиденту, оскільки до даних правовідносин слід застосовувати норми міжнародного договору, а саме Конвенції між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, яка не передбачає попереднього нарахування та сплати податку, як встановлює національне законодавство. Представник позивача, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить визнати нечинними податкові повідомлення-рішення від 01.04.2009 року № 00001382350/0, № 00001392350/0, від 24.04.2009 року № 00001382350/1, № 00001392350/1, від 08.07.2009 року № 00001382350/2, № 00001392350/2.

Представник відповідача в судовому засіданні адміністративний позов не визнав повністю з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову від 01.12.2009 року, та пояснив, що Гощанською МДПІ була проведена планова виїзна перевірка ТзОВ «АПК Мережа», результати якої оформлені актом №116/23-50/33283559 від 23.03.2009 року. Перевіркою донараховано ТзОВ «АПК Мережа» податкові зобовязання по податку на додану вартість та податку на прибуток. Донарахування податку на додану вартість повязані з порушенням позивачем умов формування податкового кредиту з податку на додану вартість по інвестиційних договорах від 24.12.2007 року, 25.12.2007 року. За умовами інвестиційних договорів право власності на обєкти нерухомості зберігається за замовником, а до інвестора позивача воно переходить лише після введення обєкта нерухомості в експлуатацію. Операції з інвестування коштів в будівництво обєктів нерухомості з наступним отриманням права власності на такі обєкти, на думку податкової інспекції, не відноситься до операцій з продажу (поставки) товарів і відповідно не призводить до збільшення чи зменшення податкових зобовязань та податкового кредиту. Тобто у позивача відсутнє право на включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість, сплачених як інвестиція згідно з інвестиційними договорами від 24.12.2007 року, 25.12.2007 року.

Що стосується штрафної санкції, застосовної за несвоєчасне перерахування податку з доходу нерезиденту, то відповідач вказує, що вона повязана з укладенням договору позики з нерезидентом та виплатою відсотків за даними договором. Позивач при виплаті відсотків 25.03.2008 року в розмірі 51417 дол. США/259655 грн. 85 коп. не утримав та перерахував до бюджету податок з доходу нерезидента за ставкою 10%, чим порушив вимоги підпункту 13.2 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Таку сплату податку позивач провів 19.11.2008 року. В обґрунтування правомірності нарахування штрафної санкції позивач посилається вимоги Конвенції між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, яка була ратифікована Верховною Радою України, ратифікованої Законом України N 704/97-ВР від 09.12.1997 року, на норми пункту 13.2 статті 13, пункту 16.13 статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», підпункту 17.1.9 пункту 17.1 статі 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». На підставі аналізу положень Конвенції податковий орган визначив обовязок позивача, який здійснював на користь нерезидента виплату з джерелом його походження з України, сплатити до бюджету податок з такого доходу. Представник відповідача просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов слід задовольнити частково з таких підстав.

Судом встановлено, що Гощанською МДПІ була проведена планова виїзна перевірка ТзОВ «АПК Мережа» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 року, результати якої оформлені актом №116/23-50/33283559 від 23.03.2009 року. Перевіркою встановлено, зокрема, порушення підпункту 7.3.1, пункту 7.3, підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» в результаті чого донараховано податок на додану вартість в розмірі 278476 грн. 00 коп., в тому числі за вересень 2008 року 212442 грн. 00 коп., за жовтень 2008 року 66034 грн. 00 коп., а також порушення пункту 13.2 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого застосовано штрафну санкцію за не сплату податку з доходу нерезидента в сумі 28851 грн. 00 коп. до бюджету під час виплати такого доходу нерезиденту.

Гощанською МДПІ 01.04.2009 року були прийняті податкові повідомлення-рішення №000013823-50/0, яким ТзОВ «АПК Мережа» визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 417714 грн. 00 коп. (в тому числі за основним платежем 278476 грн. 00 коп., за штрафними санкціями 139238 грн. 00 коп.) та № 00001392350/0 про визначення податку на прибуток в розмірі 57702 грн. 00 коп. (в тому числі за штрафною санкцією 57702 грн. 00 коп.), які в подальшому були оскаржені позивачем в адміністративному порядку. Рішеннями Гощанської МДПІ від 24.04.2009 року № 1953/23-24, ДПА у Рівненській області №11824/26-15/103, 105 від 30.06.2009 року та ДПА України №8815/6/25-0115 від 09.09.2009 року первинна та повторні скарги ТзОВ «АПК Мережа» залишені без задоволення, податкові повідомлення-рішення залишені без змін. Гощанською МДПІ в подальшому були винесені податкові повідомлення-рішення з номером первинного податкового повідомлення, при цьому через дріб проставлявся номер скарги, щодо якої воно складене: від 24.04.2009 року №000013823-50/1, № 00001392350/1, від 08.07.2009 року №00001382350/1, № 00001392350/1.

Судом також встановлено, що згідно статуту ТзОВ «АПК Мережа», серед інших видів діяльності, здійснює такі види діяльності: управління підприємствами; набуття, продаж, лізинг та управління всіма видами майна та корпоративних прав; інвестиційна діяльність, у тому числі здійснення капіталовкладень у цінні папери, статутні фонди субєктів господарювання, нерухомість та інші обєкти інвестиційної діяльності; організація та проведення операцій з нерухомістю та посередництво при їх здійсненні, у тому числі купівля, продаж, лізинг, оренда; управління нерухомим майном; набуття чи відчуження будь-яких прав на нерухоме майно та проведення будь-яких інших операцій із нерухомістю, у тому числі за дорученням третіх осіб.

Судом встановлено, що 24.12.2007 року було укладено інвестиційний договір між позивачем (Інвестор), ОСОБА_5 (Замовник) та ТзОВ БК «Інтеграл» (Генеральний підрядник), до якого внесені зміни і доповнення 17.01.2008 року та 01.11.2008 року. Відповідно до умов договору (зі змінами і доповненнями) Генеральний підрядник проводить виконання будівельних робіт шляхом нового будівництва та введення в експлуатацію двоповерхового торгово-офісного приміщення з цокольно-підвальним приміщенням, загальною площею згідно з проектом будівництва 1988,1 кв. м за адресою Хмельницька область, місто Славута, провулок Робітничий, 2; Інвестор забезпечує будівництво шляхом оплати робіт генерального підрядника і отримує у власність частину обєкта нерухомого майна загальною площею 249,7 кв. м, при тому, що вартість такої частини обєкта нерухомого майна інвестора становить 1286113 грн. 20 коп. (преамбула договору, пункт 2.4 договору). Згідно з пунктом 4.1 договору (з врахуванням змін і доповнень) Інвестор фінансує 100 відсотків вартості та витрат стосовно будівництва частини обєкта нерухомого майна. При цьому пунктом 1.6 договору визначено, що частиною обєкта нерухомого майна є цокольно-підвальний поверх обєкта нерухомого майна загальною площею 249,7 кв. м., які інвестор отримує у власність.

25.12.2007 року було укладено інвестиційний договір між позивачем (Інвестор), ОСОБА_4 (Замовник) та ТзОВ «Атланта Будінвест» (Генеральний підрядник), до якого внесені зміни і доповнення 17.01.2008 року та 16.02.2009 року. Відповідно до умов договору (зі змінами і доповненнями) Генеральний підрядник проводить виконання будівельних робіт шляхом реконструкції будівлі, загальною площею 3300 кв. м, розташованої за адресою Хмельницька область, місто Красилів, вулиця Ціолковського, будинок 3; Інвестор забезпечує будівництво шляхом оплати робіт генерального підрядника і отримує у власність частину реконструйованої будівлі Інвестора загальною площею 949,48 кв. м., при тому, що вартість частини реконструйованої будівлі інвестора становить 6787200 грн. 00 коп. (преамбула договору, пункт 2.4 договору). Згідно з пунктом 4.1 договору (з врахуванням змін і доповнень) Інвестор фінансує 100 відсотків вартості та витрат стосовно будівництва частини реконструйованої будівлі. При цьому пунктом 1.6 договору визначено, що частиною реконструйованої будівлі інвестора є індивідуально визначена частка загальною площею 949,48 кв. м. на першому поверсі реконструйованої будівлі, після здачі в експлуатацію всієї будівлі.

Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, виданого Славутською міською радою 18.12.2008 року, витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно Славутського бюро технічної інвентаризації від 19.01.2009 року підтверджується право приватної власності ТзОВ «АПК Мережа» на приміщення № 4 загальною площею 249,7 кв. м у будівлі торгово-офісного центру по провулку Робітничий, 2 в місті Славута. Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, виданого Красилівською міською радою 19.04.2010 року, витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно Красилівського районного бюро технічної інвентаризації від 19.04.2010 року підтверджується право приватної власності ТзОВ «АПК Мережа» на нежитлове площею 949,48 кв. м за адресою Хмельницька область, Красилівський район, місто Красилів, вулиця Ціолковського, будинок 3.

Судом також встановлено, що по інвестиційному договору від 24.12.2007 року та кошторису будівництва позивач перерахував ТзОВ БД «Інтеграл» інвестиції в розмірі 1286113 грн. 20 коп., що описано в акті перевірки від 23.03.2009 року № 116/23-50/33283559 та підтверджується відомістю взаємних розрахунків станом на 31.12.2009 року між ТзОВ «АПК Мережа» та ТзОВ БК «Інтеграл». По інвестиційному договору від 25.12.2007 року та кошторису будівництва позивач перерахував ТзОВ «Атланта Будінвест» інвестиції в розмірі 3550000 грн. 00 коп., що викладено в акті перевірки від 23.03.2009 року № 116/23-50/33283559 та підтверджується відомістю взаємних розрахунків станом на 31.12.2008 року між ТзОВ «АПК Мережа» та ТзОВ «Атланта Будінвест». По даних операціях, на підставі податкових накладних, виписаних продавцем ТзОВ «Атланта Будінвест», № 00016 від 31.01.2008 pоку, № 00018 від 29.02.2008 pоку, № 41 від 10.09.2008 pоку, № 43 від 20.10.2008 року та податкової накладної, виписаної ТзОВ «БК «Інтеграл» № 1 - 02 від 06.02.2008 року, позивач у відповідні податкові періоди сформував податкових кредит з податку на додану вартість. Проте податковий орган вважає, що позивачем по таких господарських зобовязання завищено податковий кредит, а тому за результатами перевірки встановлено заниження податку на додану вартість, який донараховано в сумі 278476 грн. 00 коп., а також зменшено рядок 26 по даних декларації 202154 грн. 00 коп., по даних перевірки зменшено відємне з податку на додану вартість на 333244 грн. 00 коп., всього 535398 грн. 00 коп. З такими висновками Гощанської МДПІ суд не погоджується.

Відповідно до підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у звязку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно із абзацом третім підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Таким чином, право на нарахування податкового кредиту виникає у платника податків при придбанні основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи) за умови, якщо таке придбання здійснюється з метою використання основних фондів у оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Платник податків має право на віднесення суми податку на додану вартість, сплаченої в звязку з придбанням основних фондів, до складу податкового кредиту незалежно від того, чи почали основні фонди використовуватися в оподатковуваних операціях в межах господарської діяльності платника податків на протязі звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно з підпунктом 8.2.1 пункту 8.2 статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під терміном «основні фонди» слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких перевищує 1000 гривень іпоступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом. Підпунктом 8.2.2 пункту 8.2 статті 8 цього закону встановлено розподіл основних фондів на групи. До 1 групи за цим підпунктом належать будівлі, споруди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування), вартість капітального поліпшення землі.

Відповідно до визначення термінів, наведених в пункті 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби»», затвердженому наказом наказом Міністерства фінансів України від 2704.2000 року N 92, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 18.05.2000 року за N 288/4509, основні засоби матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік). Незавершені капітальні інвестиції в необоротні матеріальні активи капітальні інвестиції у будівництво, виготовлення, реконструкцію, модернізацію, придбання об'єктів необоротних матеріальних активів, уведення яких в експлуатацію на дату балансу не відбулося, а також авансові платежі для фінансування будівництва. Для цілей бухгалтерського обліку основні засоби класифікуються за такими групами: основні засоби, інші необоротні матеріальні активи, незавершені капітальні інвестиції (пункт 5 Положення). Відповідно до пункту 6 Положення об'єкт основних засобів визнається активом, якщо існує імовірність того, що підприємство отримає в майбутньому економічні вигоди від його використання та вартість його може бути достовірно визначена. Згідно з пунктами 1.28, 1.29 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» інвестиція це господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів нематеріальних активів, корпоративних прав та цінних паперів в обмін на кошти або майно. Інвестиції поділяються на капітальні, фінансові та реінвестиції. Під капітальною інвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає придбання будинків, споруд, інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів та нематеріальних активів, які підлягають амортизації згідно з цим Законом.

Судом встановлено, що позивач основні фонди обєкти нерухомого майна загальною площею 249,7 кв. м торгово-офісного центру по провулку Робітничий, 2 в місті Славута та площею 949,48 кв. м по вулиці Ціолковського, 3 в місті Красилів, придбав у приватну власність на підставі інвестиційних договорів від 24.12.2007 року та 25.12.2007 року шляхом інвестування коштів відповідно в будівництво та реконструкції будівель. ТзОВ «АПК Мережа» витрати на будівництво і реконструкцію відобразило в бухгалтерському обліку на рахунку 15 «Капітальні інвестиції» в розрізі обєкту будівництва та реконструкції, а відповідні суми податку на додану вартість у складі витрат на будівництво та реконструкцію основних фондів віднесло до складу податкового кредиту. Крім того, позивач як інвестор, який у встановленому законодавством України порядку придбав у власність об'єкти нерухомого майна (частини обєктів), побудовані за його кошти, оформив право власності на ці об'єкти нерухомого майна з отриманням свідоцтв про право приватної власності.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що придбання підрядних робіт по реконструкції та будівництві обєктів нерухомості позивачем фактично свідчить про спорудження основних фондів.

За таких обставин справи та враховуючи наведені норми закону, суд приходить до висновку, що спірна сума податку складається із сум ПДВ, сплачених (нарахованих) позивачем у звітних періодах у зв'язку з придбанням основних фондів. Таким чином, позивачем дотримані зазначені вище умови формування податкового кредиту, правомірно включено до складу податкового кредиту податок на додану вартість, сплачений при придбанні основних фондів за умовами інвестиційних договорів від 24.12.2007 року, 25.12.2007 року на підставі належним чином оформлених податкових накладних, з дотриманням умов використання таких основних фондів в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Крім того, за результатами перевірки встановлено, що позивач під час виплати доходу нерезиденту не сплатив до бюджету податок з доходу нерезидента в сумі 28851 грн. 00 коп. Так, ТзОВ «АПК Мережа» уклало договір позики від 31.10.2007 року з ЗАТ «БТ Інвест» (позикодавець), зареєстрованого в Литовській Республіці, за яким позикодавець взяв на себе зобов'язання передати позивачу у позику грошові кошти в сумі 15 000 000,00 доларів США з сплатою 9,8 % річних та строком погашення до 31.10.2008 року. Позивач відповідно до договору позики від 31.10.2007 року отримав від ЗАТ «БТ Інвест» грошові кошти в сумі 5 765 000,00 дол. США/28981089 грн. 10 коп. ТзОВ «АПК Мережа» 10.10.2008 року повернуло позику у повному обсязі позикодавцю, а 25.03.2008 pоку виплатило ЗАТ «БТ Інвест» відсотки за користування позикою в сумі 51417,00 дол. США/259655 грн. 85 коп. Всього нараховано відсотків за умовами договору позики 57130,00 дол. США/288506 грн. 50 коп. Позивач податок з доходу нерезидента в сумі 28851 грн. 00 коп. сплатив 19.11.2008 року. В акті перевірки №116/23-50/33283559 від 23.03.2009 року відповідач зазначив, що ТзОВ «АПК Мережа» не сплатило до бюджету такий податок з доходу, виплаченого нерезиденту, під час виплати доходу, що є порушенням податкового законодавства.

Відповідно до пункту 13.1статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Зокрема, підпунктом «а» даного пункту до доходів, отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України відносяться проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом. Пунктом 13.2 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Такою міжнародною угодою є Конвенція між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, яка була ратифікована Верховною Радою України згідно з Законом України N 704/97-ВР від 09.12.1997 року та набула чинності 25.12.1997 року (далі Конвенція). Відповідно до частин першої та другої статті 2 Конвенції її дія поширюється на податки на доходи і на майно, що стягуються від імені Договірної Держави або її політико-адміністративних підрозділів чи місцевих органів влади, незалежно від способу їх стягнення. Податками на доход і на майно вважаються всі податки, що справляються від загальної суми доходу та від загальної суми майна або з окремих їх елементів, включаючи податки на доходи від відчужування рухомого або нерухомого майна і податки, що справляються з доходів від приросту вартості майна. Існуючими податками, на які поширюється Конвенція, зокрема, є: а) в Україні: (І) податок на прибуток підприємств; (ІІ) прибутковий податок з громадян (частина третя цієї статті).

Порядок оподаткування доходів у вигляді процентів встановлений статтею 11 Конвенції. Відповідно до пункту 1 статті 11 Конвенції проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись в цій другій Державі. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 процентів від загальної суми процентів (пункт 2). Пунктом 3 статті 11 Конвенції визначено, що, незважаючи на положення пункту 2 цієї статті, проценти, що виникають у Договірній Державі, якщо вони одержуються і дійсно належать Уряду другої Договірної Держави, включаючи його політико-адміністративні підрозділи і місцеві органи влади, Центральний банк або будь-яку фінансову установу, що повністю належить цьому Уряду, або проценти, які одержуються за позиками, що гарантуються цим Урядом, повинні звільнятись від оподаткування в першій згаданій Державі.

Термін «проценти» при використанні в цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і, зокрема, доход від урядових цінних паперів і доход від облігацій чи боргових зобов'язань, включаючи премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій чи боргових зобов'язань. Штрафи за несвоєчасні виплати не розглядаються як проценти для цілей цієї статті (пункт четвертий статті 11).

Таким чином, зазначеними правовими нормами не визначено обовязкової умови оподаткування процентів у одній з країн, натомість, встановлено лише можливість такого оподаткування. Викладені умови не вбачаються судом достатньою правовою підставою для звільнення позивача від обовязку утримання податку з відсотків, сплачених нерезиденту, через відсутність чіткого визначення про звільнення від оподаткування та визначення країни, в якій має сплачуватися податок.

В результаті системного аналізу положень статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Литовської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і майно, суд приходить до висновку про неможливість трактування їх так, що надають платнику податків право вибору, в якій саме з двох договірних держав здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу, оскільки таке тлумачення не відповідає дійсному змісту вказаної міжнародної угоди. При цьому, пункт 2 статті 24 Конвенції передбачає механізм усунення подвійного оподаткування, відповідно до якого, подвійне оподаткування може бути усунено таким чином: якщо резидент Литви одержує доход або володіє майном, які, згідно з положеннями цієї Конвенції, можуть оподатковуватись в Україні, якщо тільки його внутрішнім законодавством не передбачається більш сприятливе оподаткування, Литва дозволить: вирахувати з податку на доход цього резидента суму, рівну прибутковому податку, сплаченому в Україні.

А тому суд погоджується з висновками відповідача, що при нарахуванні нерезиденту ЗАТ «БТ Інвест» процентів за договором позики від 31.10.2007 року, позивач зобовязаний був утримати податок з доходів нерезидента за ставкою у розмірі 10 % від загальної суми процентів, та сплатити його до бюджету під час такої виплати.

Як зазначено вище, пункт 13.2 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлює обовязок резидента по передньо здійснити нарахування сум податку, виходячи із суми доходу, який підлягає перерахуванню нерезиденту, та сплатити його до бюджету під час такої виплати. Позивач 25.03.2008 pоку виплатив нерезиденту ЗАТ «БТ Інвест» відсотки за користування позикою, а податок з доходу нерезидента в сумі 28851 грн. 00 коп. сплатив лише 19.11.2008 року.

Враховуючи встановлені судом факти порушення позивачем зазначених вище вимог нормативних актів, які підтверджується матеріалами справи, суд вважає, що податковим органом правомірно нараховано подвійний розмір штрафу в розмірі 57702 грн. 00 коп. відповідно до підпункту17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та цільовими фондами», яким визначено, що у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу).

Згідно із частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суд приходить до висновку, що відповідач не довів правомірності лише оскаржуваних податкових повідомлень-рішень від 01.04.2009 року №000013823-50/0, від 24.04.2009 року №000013823-50/1, від 08.07.2009 року №00001382350/1, а тому позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Відповідно до пункту 5.3 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженого наказом ДПА України від 21.06.2001 року №253, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.07.2001 року за №567/5758 (з наступними змінами та доповненнями), з метою доведення до платника податків граничного строку сплати податкового зобовязання, зазначеного в раніше надісланому податковому повідомленні (у разі, якщо сума податкового зобовязання за результатами розгляду скарги збільшується або залишається без змін, а раніше надіслане податкове повідомлення не відкликається), податковим органом складається та надсилається (вручається) платнику податків податкове повідомлення, яке має номер первинного податкового повідомлення, при цьому через дріб проставляється номер скарги, щодо якої воно складене (1 - для першої, 2 - для другої тощо), крім того, таке податкове повідомлення містить новий граничний термін сплати податкового зобовязання. Оскільки з наведеної норми не вбачається, що при надісланні нового податкового повідомлення-рішення (у разі, якщо сума податкового зобовязання за результатами розгляду скарги залишається без змін), попереднє податкове повідомлення вважається відкликаним, тому суд приходить до висновку, що визнанню протиправними та скасуванню підлягають всі податкові повідомлення-рішення від 01.04.2009 року №000013823-50/0, від 24.04.2009 року №000013823-50/1, від 08.07.2009 року №00001382350/1.

Приймаючи постанову у даній справі, суд виходить з наданих частиною другою статті 162 КАС України повноважень, та враховує при цьому, що позивач оскаржує в судовому порядку правовий акт індивідуальної дії, а тому адміністративний позов підлягає до задоволення шляхом прийняття постанови про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 01.04.2009 року №000013823-50/0, від 24.04.2009 року №000013823-50/1, від 08.07.2009 року №00001382350/1.

Керуючись статтями <Текст >, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Гощанської міжрайонної державної податкової інспекції №00001382350/0 від 1 квітня 2009 року, №00001382350/1 від 24 квітня 2009 року, №00001382350/2 від 8 липня 2009 року про визнання зобов'язання по податку на додану вартість на загальну суму 417 714, 00 грн.

У решті позовних вимог - відмовити.

Присудити на користь позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "АПК Мережа" із Державного бюджету судовий збір у розмірі 1 (одна) грн. 70 коп.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження було подано, але апеляційна скарга не була подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив постанову. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10-ти днів з дня складання постанови в повному обсязі. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом 20-ти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя <Підпис >Жуковська Л.А.