Рішення № 97560266, 27.05.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 р. Справа№200/9893/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Бабіча С.І., за участю секретаря судового засідання Сафронової Ю.Л. та представників сторін:

позивачів - ОСОБА_1

Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби - Суботіна А.В.;

Держави Україна в особі командувача об`єднаних сил - Марковського О.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до Держави України, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби, Держави України в особі Командувача об`єднаних сил про визнання протиправними дій і стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (далі - позивачі) звернулись до суду з позовом до Держави України (далі - 1-й відповідач), відповідно до якого просили:

- визнати дії Держави Україна, що призвели до заборони ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виїхати з тимчасово окупованої території України через КПВВ “Новотроїцьке” з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, протиправними.

- стягнути з Держави Україна на користь ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди у розмірі 25 000 гривень.

- стягнути з Держави Україна на користь ОСОБА_3 відшкодування моральної шкоди у розмірі 25 000 гривень.

26.01.2021 року позивачами надано заяву про доповнення позовних вимог (яку було прийнято судом), відповідно до якої позивачі просять:

- визнати протиправним та нечинним наказ Командувача об`єднаних сил №515 від 22.06.2020 року в частині заборону пропуску з тимчасово окупованої території осіб, які не мають технічної можливості встановити мобільний додаток «Дій вдома».

- стягнути на користь позивачів з держави Україна в особі Командувача об`єднаних сил відшкодування моральної шкоди у розмірі 3000 гривень кожному.

Позовні вимоги, серед іншого, мотивовані тим, що дії відповідача в особі її органів порушили право позивачів на свободу пересування, передбачене у зазначених вище міжнародних договорах, які є частиною національного законодавства України відповідно до ст. 9 Конституції України.

Порушення відповідачем права позивачів на вільне пересування, передбачено Конвенцією та законами України, було здійснено у зв`язку з відсутністю в них смартфонів, придатних для встановлення на нього електронного сервісу “Дій вдома”. Позивачі мали при собі телефон застарілої моделі, на який неможливо встановити будь-які додатки. У зв`язку з цим позивачі вважають, що діями відповідача їх було дискриміновано за ознакою майнового стану, що є порушенням статті 14 Конвенції та п. 1 ст. 1 Протоколу № 12 до Конвенції. Держава, яка мала регулювати питання перетину лінії зіткнення, не передбачила можливості в`їхати з ТОТ особам, які не мають смартфонів, придатних для встановлення на нього електронного сервісу “Дій вдома”, чим дискримінувала позивачів.

Держава через інший орган (Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) застосувала найгірший із можливих способів дій, не дозволивши позивачам розпочати проходження обсервації 24 червня 2020 року, внаслідок чого вони опинилися в небезпечних і нелюдських умовах майже на три доби.

Представник позивачів вказує, що внаслідок неналежного державного урядування, неналежного здійснення державою в особі її органів своїх функцій, які мають бути спрямовані в першу чергу на забезпечення прав людини. позивачі, з незалежних від них підстав, протягом трьох днів, змушені були перебувати в нелюдських умовах, з відчуттям страху за власне життя та за життя одне одного, з нерозумінням як вирішиться їх подальша доля.

Вважає, що дії держави щодо безумовної заборони у пропуску через КПВВ у випадку, якщо особа не погодилась на самоізоляцію із застосуванням електронного сервісу “Дій вдома”, без альтернативи у вигляді обсервації, не можуть вважатись такими, що переслідують легітимну ціль, а саме, захист здоров`я суспільства.

Невизначеність щодо свого майбутнього, страх за своє життя і здоров`я, кожного дня збільшували обсяг страждань позивачів. Відсутність їжі, чистого змінного одягу, нормальних соціальних контактів, принижували їх гідність кожного дня.

Моральні страждання позивачів також викликані страхом захворіти на гостру респіраторну хворобу СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2, враховуючи те, що позивачі входять до “групи ризику”, смертність у якій, внаслідок цієї хвороби, надзвичайно висока.

Вважає очевидним, що наказ про обмеження у в`їзді з тимчасово окупованих територій без наявного мобільного додатку представляє собою міру втручання у права позивачів. Відповідно, слід розглянути питання про те, чи була ця міра «передбачена законом», переслідувала вона одну або більше законних цілей, перерахованих в пункті 3 статті 2 Протоколу N 4, і чи була вона «необхідна в демократичному суспільстві» для досягнення цих цілей.

Свавільне та автоматичне обмеження у пересуванні (перетині лінії зіткнення) не може розглядатися як «необхідне в демократичному суспільстві» та не відповідає вимогам «якості закону».

Такі обмеження повинні бути регламентовані законом, а не наказом Командувача об`єднаних сил.

Позивачі стверджують, що окрім протиправних дій первісного відповідача у справі, які безпосередньо завдали моральної шкоди Позивачам, прийняттям оскаржуваного наказу Командувачем об`єднаних сил їм також завдано моральної шкоди у розмірі 3000 грн кожному.

Застосування представниками Донецького прикордонного загону оскаржуваного наказу призвело до того, що Позивачі майже три доби знаходились у нелюдських і таких, що принижували їх гідність, умовах, описаних в первісній позовній заяві.

1-й відповідач проти позову заперечує, надав відзив на позов, відповідно до якого, серед іншого, вказує, що вважає помилковою позицію позивачів щодо визначення в якості відповідача Державу Україна в особі Міністерства юстиції України з огляду на таке.

Вказує, що в адміністративному судочинстві держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями саме у спірних правовідносинах, зазвичай орган, діями якого завдано шкоду.

Предметом позовних вимог є визнання протиправними дій держави, що призвели до заборони виїхати позивачам з тимчасово окупованої території України через контрольно-пропускний пункт «Новотроїцьке» в період з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року.

При цьому, Міністерство юстиції України не є органом, до компетенції якого належить здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб та транспортних засобів, а відтак не наділене повноваженнями представляти державу в даній категорії справ.

Міністерство юстиції України також не є суб`єктом, який порушив права позивачів, а також не є суб`єктом відповідальності з цього приводу.

За таких обставин, з огляду на відсутність у Мін`юсту відповідних повноважень та компетенції, держава об`єктивно не може брати участь у даній справі, як відповідач, саме через Міністерство юстиції України.

2-й відповідач проти позову заперечує, надав відзив на позов, відповідно до якого, серед іншого, вказує, що конституційне право на вільне пересування країною не є абсолютним і може бути обмежене відповідним законом.

Вказує, що захист здоров`я - це законна мета, з якою можливо встановити обмеження права на повагу до приватного та сімейного життя, свободу сповідування своєї релігії та переконань, свободи вираження поглядів та свободи зібрань та об`єднань відповідно до статей 8-11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це ж стосується вибору місця проживання або виїзду з будь-якої країни, в тому числі власної, відповідно до статті 2 Протоколу № 4 Конвенції.

Звертає увагу на те, що відсутність у позивачів технічної можливості встановити додаток «Дій вдома» не є підставою для її пропуску через лінію розмежування, з огляду на положення Постанови КМУ №815 від 17.07.2019 року.

Зазначає, що Постанова КМУ №392 від 20.05.2020 року (у редакції, що діяла станом на 24.06.2020 року) розповсюджується лише на осіб, які перетинають державний кордон, у той час як, абзацом третім пункту 3 Постанови КМУ №815 від 17.07.2019 року прямо визначено, що контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.

Відтак, викладене в позові твердження позивачів, що постанова КМУ № 392 передбачає можливість обсервації осіб, які виїжджають з ТОТ є хибним.

Аналогічно, хибним вважає твердження позивачів, про те, що Донецький прикордонний загін, як орган державної влади повинен обирати ту норму, яка найбільш ефективно забезпечить права людини, оскільки це суперечить частіші другій статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Звертає увагу суду на те, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, на який покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України та охорони суверенних прав України в її винятковій (морській) економічній зоні.

Крім того, Донецький прикордонний загін входить у склад сил та засобів Операції Об`єднаних сил. З огляду на специфіку діяльності, не може обирати якою нормою права керуватись у відповідних правовідносинам, а якою нехтувати.

Поряд з цим, у правоохоронних органах є необхідність чіткого підпорядкування Головнокомандувачу Операції Об`єднаних сил.

Крім того, абзацом другим пункту 3 Постанови КМУ № 815 від 17.07.2019 передбачено, що пропуск осіб, транспортних засобів та товарів через контрольні пункти в`їзду/виїзду здійснюється відповідно до режиму їх функціонування, встановленого Командувачем об`єднаних сил.

Окремо відзначив, що у своїй діяльності Донецький прикордонний загін крім норм загального законодавства також керується вимогами спеціального законодавства, зокрема, вимогами Статутів Збройних сил України.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України закріплено принцип єдиноначальства як одного із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України.

З огляду на викладене, 2-й відповідач звертає увагу суду на те, що наказом Командувача об`єднаних сил від 22.06.2020 року № 515 «Про відновлення пропуску» визначено, що особи, які не надали згоду (не мають можливості) на встановлення електронного сервісу «Дій вдома» пропуску через лінію розмежування не підлягають.

Відтак, у 2-го відповідача не було правових підстав для пропуску позивачів.

Враховуючи викладене, вважає, що не вбачається причинно- наслідковий зв`язок між законними діями 2-го та причинами, що зумовили підстави виникнення моральної шкоди.

Вважає твердження позивачів про те, що діями посадових осіб Донецького прикордонного загону було принижено їх гідність не відповідає дійсності, оскільки дотримання вимог карантинних заходів має на мсті збереження життя та здоров`я населення, але аж ніяк не має на меті викликати почуття страху, муки і меншовартості.

У своїх вимогах позивачі не вказують з яких саме міркувань вони виходили, визначаючи розмір моральної шкоди, не надають жодних належних та допустимих доказів з приводу їх достовірності та достатності.

Зауважує, що зі сторони Донецького прикордонного загону було прийнято низку заходів, спрямованих на покращення умов перебування позивачів та інших осіб, які опинились в аналогічній ситуацію. Зокрема, мова йде про те, що оскільки намет, у якому перебували на ночівлі позивачі та який знаходиться у зоні відповідальності Державної служби надзвичайних ситуацій дійсно не був розрахований на таку кількість осіб, силами Донецького прикордонного загону було встановлено додатковий намет на 42 спальних місця.

У свою чергу представниками Державної служби надзвичайних ситуацій було забезпечено ретельну дезінфекцію місці, ночівлі, забезпечено додатковими засобами для дезінфекції рук тощо

На місці перебування позивача вдень біля блокпосту переднього рубежу (за межами зони відповідальності посту) знаходиться достатня кількість біотуалетів, бак із питною водою та зупинка транспорту, якими опікується організація Червоного Хреста та інші волонтерські організації.

Також, про ситуацію, яка склалась, Донецьким прикордонним загоном було проінформовано представника Уповноваженого Верховної Ради України з дотримання прав жителів Донецької та Луганської областей.

Отже, 2-й відповідач, окрім того, що діяв у межах і спосіб визначений законами України та міжнародними угодами також додатково, із використанням власних сил та засобів, намагався максимально поліпшити умови перебування позивачів, які опинились у скрутному становищі.

Вважає позовні вимоги безпідставними, необгрунтованими, місцями навіть провокативними та спрямованими на дискредитацію військовослужбовців Державної прикордонної служби України та інших органів державної влади у період протистояння України із збройною агресією з боку РФ та стрімкого поширення на території України гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2.

Співвідповідач проти позову заперечував, надав відзив на позов, відповідно до якого, серед іншого, вказує, що відповідно до пункту 6 наказу Командувача об`єднаних сил від 28.08.2020 № 694/дск, наказ № 515 визнаний таким, що втратив чинність.

Зазначив, що позивачами не надано доказів спричинення їм моральної шкоди, наявності причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідача та душевними стражданнями, приниження честі та гідності, відтак підстави для стягнення моральної шкоди у розмірі 3000 грн. відсутні.

Вважає, що Командувачем об`єднаних сил наказ № 515 видано у межах повноважень Командувача об`єднаних сил та у спосіб, передбачений законодавством, а тому, підстави для його скасування та стягнення моральної шкоди на користь позивачів відсутні.

Ухвалою суду від 23.11.2020 року залучено до участі у справі, в якості другого відповідача, Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (далі - 2-й відповідач).

Ухвалою суду від 15.02.2021 року залучено до участі у справі, у якості співвідповідача, Державу Україна в особі Командувача об`єднаних сил .

Ухвалою суду від 19.04.2021 року закрито підготовче провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду по суті.

Представник 1-го відповідача у судове засідання 26 травня 2021 року не з`явився, про причину неявки суд не повідомив, хоча був повідомлений про час та місце розгляду справи.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи викладене, суд визнав за можливе розглянути дану справу без участі представника 1-го відповідача.

Суд вийшов до нарадчої кімнати у судовому засіданні 26.05.2021 року, вступну та резолютивну частини даного рішення проголошено у судовому засіданні 27 травня 2021 року.

Дослідивши наявні у справі докази, повно і всебічно встановивши всі її обставини, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Щодо вимог до Держави Україна.

Суд звертає увагу Міністерства юстиції України на те, що судом у представника позивача з`ясовано, що Міністерство юстиції України визначено у позовній заяві лише як представника Держави Україна.

Жодних позовних вимог до Міністерства юстиції України позивачами не заявлено та у прохальній частині позову не міститься.

Суд зазначає, що з пояснень представника позивачів слідує, що Державу Україна визначено ним у якості відповідача у даній справі, з огляду на те, що відповідно до положень ч. 1 ст. 1174 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Проте, суд зазначає, що відповідно до ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Пунктом 2 ч.1 сст. 4 КАС України визначено, що публічно-правовий спір - спір, у якому:

хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або

хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або

хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи;

Позивачами заявлено вимогу про визнання протиправними дій Держави Україна, що призвели до заборони ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виїхати з тимчасово окупованої території України через КПВВ “Новотроїцьке” з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, протиправними.

У той же час, суд зазначає, що держава не є юридичною чи фізичною особою, а здійснює свої функції через систему державних органів.

Пункт 7 ч.1 ст. 4 КАС України суб`єктом владних повноважень визначає орган державної влади, а не саму державу.

У спірних правовідносинах оскаржувані позивачами дії вчинялись не абстрактно державою, а представниками її органу - 2-го відповідачем, який здійснює публічно-владні управлінські функції.

Свобода пересування та відповідне право, про порушення якого вказують позивачі у позовній заяві відноситься до сфери публічно - правових відносин.

Таким чином позивачами заявлено вимогу вирішити публічно - правовий спір, проте, безособово та абстрактно, Держава Україна не є належним відповідачем у даній справі, що є підставою для відмови у задоволенні позову в цій частині позовних вимог.

Вказану обставину було встановлено судом під час розгляду даної справи та з`ясовано позицію представника позивачів щодо заміни неналежного відповідача - Держава Україна, на належного - Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби.

Проте, згоду на вказану заміну надано не було і суд, керуючись положеннями ч.4 ст. 48 КАС України, ухвалою від 23.11.2020 року залучив до участі у справі, в якості другого відповідача, Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби.

Крім цього, у заяві від 26.01.2021 року про доповнення позовних вимог, представником позивачів визначено у якості співвідповідача Державу Україна, проте, вже в особі конкретного органу, який на його думку, також порушив права позивачів - Командувача об`єднаних сил.

Судом встановлено, що позивачі ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно, є громадянами України, мають зареєстроване місце проживання у м. Авдіївка Донецької області, є пенсіонерами за віком, що підтверджується копіями пенсійних посвідчень. Позивачі є подружжям.

Представник позивачів стверджує, що до початку встановлення на території України карантину у зв`язку з поширенням гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2 (далі - карантин), позивачі, з метою відвідування своєї доньки, поїхали на тимчасово окуповану територію (далі - ТОТ) у м. Донецьк.

Однак, у зв`язку з встановленням у березні 2020 року карантину, повернутись додому, на контрольовану урядом України територію (далі - КУУТ), не змогли та змушені були перебувати у м. Донецьк до червня 2020 року, допоки не дізнались про відкриття КПВВ “Новотроїцьке”.

24 червня 2020 року позивачі, на власному автомобілі, намагалися потрапити на КУУТ через КПВВ “Новотроїцьке”, проте, представники Державної прикордонної служби України відмовили їм у пропуску, посилаючись на абзац 10 підпункту 2 пункту 22 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 р. № 815, у редакції, чинній на день відмови (далі - Постанова № 815), у зв`язку з відсутністю у позивачів можливості надати згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу “Дій вдома” Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій (далі - електронний сервіс “Дій вдома”, додаток “Дій вдома”) через контрольний пункт, через відсутність смартфонів, на який була б можливість встановити зазначений електронний сервіс (у позивачів був при собі телефон, на який не було технічної можливості встановлювати будь-які додатки).

Після відмови у пропуску на КУУТ, представники Донецького прикордонного загону запропонували позивачам проїхати на так звану “нульову зону” (територія, між КПВВ “Новотроїцьке” і так званим блокпостом “Оленівка”, яка не відноситься ні до КУУТ, ні до ТОТ), де позивачі перебували протягом дня.

У позовній заяві зазначено про те, що під час виїзду з ТОТ, на так званому блокпосту “Оленівка”, представниками так званої окупаційної влади позивачам було повідомлено про неможливість повернення на ТОТ до прийняття спеціального наказу, про що їх було зобов`язано підписати відповідний документ (розписку). У зв`язку з цим, повернутись на ТОТ у позивачів можливості також не було, і вони опинились між ТОТ та КУУТ.

На ніч вони були змушені переміщатись до КПВВ “Новотроїцьке”, поблизу якого був встановлений намет для ночівлі, у якому також перебували інші люди, які опинились в аналогічній ситуації,

Зранку, 25 червня 2020 року, позивачі за вимогою представників 2-го відповідача знову приїхали на нульову зону, де вони перебували до вечора, ночували знову біля КПВВ “Новотроїцьке”.

Вказані обставини сторонами не заперечуються та не є спірними.

Зранку, 26 червня 2020 року, позивачі повернулись на нульову зону, де перебували допоки представники Державної прикордонної служби України не повідомили їм, що прийнято рішення, згідно з яким пропуск на КУУТ нарешті може бути здійснено, за умови згоди на обсервацію в місцевій лікарні, на що позивачі погодились.

Після чого позивачів було доставлено до КНП “Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих”, де вони перебували на обсервації до 30 червня 2020 року (до отримання негативного результату тесту на СOVID-19).

Вказані обставини підтверджуються відповідними довідками КНП “Курахівський туберкульозний санаторій для дорослих” та копіями відповідних інформованих добровільних згод на проведення обсервації позивачів від 26.06.2020 року.

Доказів відмови позивачам у пропуску на КУУТ через КПВВ “Новотроїцьке” у письмовій формі суду сторонами не надано. Представник 2-го відповідача повідомив, що відповідна відмова у письмовому вигляді не приймалась.

Представник позивачів вказує про те, що позивачі надавали згоду на проходження обсервації ще 24.06.2020 року.

Проте, можливість написати відповідну заяву (інформовану добровільну згоду на проведення обсервації) їм було надано лише 26.06.2020 року.

12.05.2021 року судом була допитана у якості свідка ОСОБА_4 дала суду показання, з яких випливає, що у період з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, вона, як представник гуманітарної організації Благодійний фонд “Право на Захист”, перебувала на території КПВВ “Новотроїцьке” та на прилеглій території.

Зі слів свідка, позивачі перебували в “нульовій зоні”, яка не була належним чином облаштована для тривалого перебування людей, вдень від спеки вони ховались у кущах, що становило небезпеку через замінування прилеглої території, а на ніч їх доставляли до намету для перебування разом з іншими особами.

Свідок зазначила, що не бачила біотуалетів, а бак з питною водою був порожній, у “нульовій зоні” не було наметів. Також з показань свідка випливає, що у вечірній час вона не перебувала у вказаній місцевості, у денний час бачила представників ДСНС, 25.06.2020 року був облаштований другий намет для ночівлі людей.

Питну воду та іншу допомогу надавали представники Червоного хреста та інших організацій, а також ДСНС.

Також судом у якості свідка був допитаний ОСОБА_5 начальник караула 11 Державного пожежно-рятувального загону 94 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби надзвичайних ситуацій у Донецькій області, лейтенант.

Зі слів свідка, він був присутній у спірний період на території КПВВ “Новотроїцьке” та брав участь у облаштуванні палаток біля КПВВ, підвезенні їжі та води для людей. Вказав, що у забезпеченні людей водою та їжею приймали участь і благодійні організації.

Крім цього, судом встановлено, що відповідно до п.3 наказу Командувача об`єднаних сил № 515 від 22.06.2020 року наказано пропуск осіб з ТОТУ через блок пост першого оборонного рубежу "Березове 2" здійснювати після перевірки мобільних гаджетів на спроможність встановлення електронного сервісу "Дій вдома" та за умови згоди громадян на проведення заходів обов`язкової самоізоляції з його використанням (обсервація не застосовується). Особа, яка не надала згоду (не має можливості) на встановлення електронного сервісу "Дій вдома" пропуску через лінію розмежування не підлягає.

Громадяни, які прибувають до контрольованої території України для складання тестів зовнішнього незалежного оцінювання разом з однією особою, яка супроводжує кожного з них, пропускаються через лінію розмежування без встановлення електронного сервісу "Дій вдома" та не підлягають обсервації.

Вказаний наказ було доведено до відома особового складу 2-го відповідача шляхом направлення телеграми № 5394 від 22 червня 2020 року “Про зміни в режимі роботи КПВВ” зазначено, що з метою реалізації гуманітарних ініціатив та зняття соціальної напруги в районі проведення операції Командувач Об`єднаних сил окремим рішенням визначив, зокрема: - з 09:00 до 18:00 пропуск осіб та транспортних засобів через лінію розмежування в контрольному пункті в`їзду/виїзду “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” здійснювати як з ТОТУ до КТО та і в зворотному напрямку.

У пункті 3 телеграми зазначено, що пропуск осіб з ТОТУ через КрП “Березове 2” здійснювати після перевірки мобільних гаджетів на спроможність встановлення електронного сервісу “Дій вдома” та за умови згоди громадян на проведення заходів обов`язкової самоізоляції з його використанням (обсервація не застосовується). Особа, яка не надала згоду (не має можливості) на встановлення електронного сервісу “Дій вдома” пропуску через лінію розмежування не підлягає.

Доказів публічного оприлюднення вказаного наказу, у встановленому чинним законодавством України порядку, який дав би можливість особам, які мають намір перетнути КПВВ передбачати наслідки його застосування співвідповідачем суду не надано.

Позивач, з посиланням на відповідні вебадреси зазначає про те, що ситуація, у якій опинились позивачі, була зафіксована національними і міжнародними правозахисними організаціями.

2-им відповідачем надано суду копії вихідної телеграми № 492 від 25.06.2020 року, яку було направлено у тому числі і на адресу командування Об`єднаних сил, у якій 2-й відповідач повідомив про різке накопичення громадян, що не змогли встановити електронний сервіс “Дій вдома” на КПВВ “Новотроїцьке”.

Зазначено про те, що з метою недопущення залишення вказаних громадян у “сірій зоні”, збереження їх життя і здоров`я, скоординовано роботу контрольних служб в КПВВ, уточнено взаємодію з ДСНС, ВЦА та біля пункту надання допомоги населенню встановлено додатковий намет, облаштовано 42 спальних місця, організовано харчування та охорону. Проінформовано представника Уповноваженого Верховної Ради України з дотримання прав жителів Донецької та Луганської областей.

Повідомлено про те, що вживаються заходи щодо організації ночівлі громадян, що не перетнуть лінію розмежування та залишаться в «сірій зоні».

2-й відповідач у вказаній телеграмі просив клопотання перед вищим керівництвом щодо внесення змін до ПКМУ від 17.07.19 № 815 «Про затвердження порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій» та надати дозвіл перетинати лінію розмежування громадянам, що не мають можливості встановити додаток «Дій дома», мають місце постійної реєстрації на підконтрольній Уряду України території після їхньої згоди на проходження обсервації.

26.06.2020 року Командувач Об`єднаних сил, наказом від 26.06.2020 № 527 визначив, зокрема: перший абзац пункту 3 викласти в новій редакції: “Пропуск осіб з ТОТУ через блок пост першого оборонного рубежу “Березове 2” здійснювати після перевірки мобільних гаджетів та спроможність встановлення електронного сервісу “Дій вдома” та за умови згоди на проведення обов`язкової самоізоляції з його використанням. Особи, які з будь-яких причин не спроможні провести заходи самоізоляції, підлягають обсервації у визначених Донецькою обласною державною адміністрацією закладах. Особи, які не надали згоду (не мають можливості) на встановлення електронного сервісу “Дій вдома” та відмовляються від обсервації, пропуску через лінію розмежування не підлягають.”; пункт 3 наказу доповнити третім абзацом наступного змісту: “Особи, які перебувають перед блокпостом першого оборонного рубежу з боку ТОТУ, що не в змозі встановити на мобільний телефон додаток електронного сервісу “Дій вдома” та відмовляються від обсервації, до закінчення часу роботи КПВВ направляються до пункту надання допомоги ДСНС України. З відновленням пропуску наступної доби здійснювати їх повернення до ТОТУ”.

Вказаний наказ було доведено до відома 2-го відповідача відповідною телеграмою № 5607 від 26.06.2020 року.

Таким чином, у наказі № 527, на третій день обмеження свободи пересування позивачів, співвідповідачем було обрано для позивачів більш сприятливий, ніж у наказі № 515 від 22.06.2020 року, режим пропуску, що фактично передбачений Постановою КМУ № 329 та надано їм можливість не встановлювати додаток “Дій вдома” та пройшовши обсервацію дістатись до зареєстрованого місця проживання у м. Авдіївка Донецької області.

Щодо нормативного регулювання спірних правовідносин.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Положеннями ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Згідно з п. 1 Постанови Верховної Ради України від 21 травня 2015 року № 462-VIII схвалено Заяву Верховної Ради України "Про відступ України від окремих зобов`язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод" щодо відступу від окремих зобов`язань, визначених пунктом 3 статті 2, статтями 9, 12, 14 та 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та статтями 5, 6, 8 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на період до повного припинення збройної агресії Російської Федерації, а саме до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, керованих, контрольованих і фінансованих Російською Федерацією, російських окупаційних військ, їх військової техніки з території України, відновлення повного контролю України за державним кордоном України, відновлення конституційного ладу та порядку на окупованій території України.

Пунктом 1 ст. 15 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 11 грудня 2003 року № 1382-IV “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” (далі – Закон № 1382-IV) громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

Статтею 3 Закону № 1382-IV визначено, що свобода пересування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно з ч. 1 і ч. 3 ст. 12 Закону № 1382-IV свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено: у прикордонній смузі; на територіях військових об`єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на приватних земельних ділянках; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан; на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності; на тимчасово окупованих територіях.

Свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 і 6 ст. 313 Цивільного кодексу України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування.

Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Законом можуть бути встановлені особливі правила доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки, охорони громадського порядку, життя та здоров`я людей.

Отже, право на свободу пересування не є абсолютним, а може бути обмеженим у випадках, встановлених законом.

Частинами 1 і 4 ст. 29 Закону України від 6 квітня 2000 року № 1645-III “Про захист населення від інфекційних хвороб” (далі – Закон № 1645-III) передбачено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, підстави та порядок обов`язкової самоізоляції, перебування особи в обсерваторі (обсервації), госпіталізації до тимчасових закладів охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталів). Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.

Згідно з ч.ч. 1 і 4 ст. 31 Закону № 1645-III у разі встановлення карантину на час його дії та відповідно до потреби органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування утворюють на території карантину тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі), обсерватори. Тимчасові заклади охорони здоров`я (спеціалізовані шпиталі) утворюються за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування з метою додаткового забезпечення надання медичної допомоги населенню з можливістю використання приміщень і майна інших закладів і установ.

Обсервації та самоізоляції підлягають особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину.

Пунктом 2-3 розділу Х Закону № 1645-III передбачено, що тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб.

За порушення встановлених обмежувальних протиепідемічних заходів особи несуть відповідальність згідно із законом.

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392 “Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (далі – Постанова № 392), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 31 липня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061).

Пунктом 6 Постанови № 392 затверджено Порядок здійснення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією.

Також указаним пунктом передбачено, що обов`язковій самоізоляції підлягають, зокрема: особи, які не підлягають обсервації у зв`язку з наданням згоди на самоізоляцію з використанням електронного сервісу “Дій вдома” Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до перетину державного кордону або контрольних пунктів в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях, Автономної Республіки Крим та м. Севастополя та виїзду з них.

Пунктом 7 указаної Постанови затверджено Порядок проведення обов`язкової обсервації осіб, які здійснюють перетин державного кордону.

Також указаним пунктом передбачено, що підставами для обсервації особи є, зокрема: заява особи про добровільну обсервацію у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції.

Суд вважає, що обмеження права на свободу пересування у зв`язку з необхідністю забезпечення дотримання карантинних заходів може бути виправдане суспільними інтересами в демократичному суспільстві. Але в такому випадку запропоновані засоби мають бути пропорційними до переслідуваної мети.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2015 р. № 38 “Деякі питання підвищення рівня національної безпеки України” поширено на період проведення антитерористичної операції дію частини третьої статті 22 Закону України “Про державний кордон України” на територію таких міст і районів, зокрема: м. Донецька і мм. Авдіївки, Артемівська, Вугледара, Горлівки, Дзержинська, Дебальцевого, Докучаєвська, Селидового Донецької області; Артемівського, Волноваського, Володарського, Костянтинівського, Красноармійського, Мар`їнського, Ясинуватського районів Донецької області;

Також указаною Постановою запроваджено з 10 лютого 2015 року прикордонний режим на території зазначених у пункті 1 цієї постанови міст і районів.

Приписами ст. 12 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII “Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях” (далі - Закон № 2268-VIII), у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду.

Командувач об`єднаних сил у разі реальної загрози життю та здоров`ю осіб, які перетинають лінію розмежування, має право обмежити в`їзд цих осіб на тимчасово окуповані території Донецької та Луганської областей на період існування цієї загрози.

Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України.

При цьому, п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 2268-VIII визначено, що тимчасово окупованими територіями у Донецькій та Луганській областях на день ухвалення цього Закону визнаються частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль, а саме: сухопутна територія та її внутрішні води у межах окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей.

Відповідно до п. 1 Порядку в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2019 року № 815 (далі – Порядок № 815), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, установлено, що цей Порядок визначає процедуру в`їзду/виїзду осіб і транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, і переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) та з таких територій.

Дія цього Порядку поширюється на всіх фізичних та юридичних осіб, які здійснюють такий в`їзд/виїзд і переміщення товарів через контрольні пункти в`їзду/виїзду, контрольні пункти в`їзду/виїзду на залізниці (далі - контрольні пункти).

У п. 3 Порядок № 815 зазначено, що контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.

Згідно з п. 6 Порядку № 815 виїзд з тимчасово окупованих територій України здійснюється через контрольні пункти, зокрема: громадянами України - за умови пред`явлення будь-якого документа, визначеного статтею 5 Закону України “Про громадянство України” або статтею 2 Закону України “Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України”, на підставі дозволу фізичній особі.

Підпунктом 2 п. 22 Порядку № 815 передбачено, що уповноважені службові особи Держприкордонслужби відмовляють у пропуску осіб з таких підстав, зокрема: у період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, особа не надала згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу “Дій вдома” Єдиного державного веб-порталу електронних послуг до виїзду з тимчасово окупованих територій через контрольний пункт.

З наведеного випливає, що приписами Порядку № 815, було передбачено, що ненадання згоди на самоізоляцію особою, яка здійснює виїзд з тимчасово окупованих територій України, має наслідком відмову в пропуску цій особі через контрольний пункт.

При цьому, указаним Порядком не врегульовано випадку неможливості дотримання вимог самоізоляції особою, що здійснює виїзд з тимчасово окупованої території, зокрема у зв`язку з відсутністю технічного засобу для встановлення і використання додатку “Дій вдома”.

Проте, такі випадки врегульовано Постановою № 392, якою передбачено, що у зв`язку з неможливістю дотримання вимог самоізоляції особа має право подати заяву про добровільну обсервацію, що є підставою обсервації цієї особи.

Суд ураховує, що за змістом п. 7 Постанови № 392 і затвердженого цією Постановою Порядку проведення обов`язкової обсервації осіб, які здійснюють перетин державного кордону, на момент виникнення спірних правовідносин обсервація була передбачена для осіб які здійснюють перетин державного кордону, а не осіб, що переміщуються з тимчасово окупованої території у Донецькій та Луганській областях.

Крім того, визначене приписами Порядку № 815, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин встановлення додатку “Дій вдома” як необхідну умову для пропуску, фактично, покладає на особу, додатковий обов`язок мати чи придбати (тобто понести витрати матеріального характеру) технічне обладнання (смартфон, тощо), без надання можливості особі, яка не має такої можливості, інших шляхів забезпечити додержання карантинних обмежень.

Суд вбачає в таких діях ознаки непрямої дискримінації визначеної п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», відповідно до якого під непрямою дискримінацією розуміється ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Фактично, норми Порядку № 815, які мали легітимну мету запобігання поширенню інфекційної пандемічної хвороби COVID-19, призвели до дискримінації позивачів та певної групи осіб за майновою ознакою, а саме, відсутністю матеріальної можливості мати чи придбати у власність (користування) пристрій мобільного зв`язку, який відповідає технічним умовам щодо можливості встановлення відповідного програмного забезпечення.

Суд розцінює це як недодержання засади пропорційності у демократичному суспільстві до переслідуваної мети, що мало наслідком позбавлення позивача можливості забезпечити вимоги законодавства під час карантинних обмежень з метою виїзду з тимчасово окупованої території до адреси зареєстрованого місця проживання на КУУТ.

Суд вважає, що держава не забезпечила справедливу рівновагу між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав позивача.

Відповідно до ст. 21 Конституції України всі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, що передбачено ч. 1 ст. 24 Конституції України.

Отже, гарантоване ст. 33 Конституції України право на свободу пересування на території України також має бути забезпечене кожному на рівних умовах.

Під час розгляду цієї справи і з наведених нормативно-правових актів судом не встановлено жодних суттєвих обґрунтованих підстав для звуження права на пересування особам, які виїжджають з тимчасово окупованої території, у порівнянні з особами, які перетинають державний кордон, у частині можливості подати заяву про добровільну обсервацію.

З огляду на викладене, суд вважає, що позивачам ще з 24.06.2020 року мала бути забезпечена можливість подати вказану заяву, але таке право позивачу було надане лише 26.06.2020 року.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що держава в особі Донецького прикордонного загону вчинила щодо позивача протиправні дії, які полягали в забороні виїзду позивачів з тимчасово окупованої території з 24.06.2020 року до 26.06.2020 року.

Щодо вимог до співвідповідача.

Судом встановлено, що відповідно до витягу з наказу Командувача об`єднаних сил від 28.08.2020 № 694/дск, пунктом 6, наказ № 515 визнаний таким, що втратив чинність.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення позовних вимог, у частині визнати протиправним та нечинним наказу Командувача об`єднаних сил №515 від 22.06.2020 року в частині заборону пропуску з тимчасово окупованої території осіб, які не мають технічної можливості встановити мобільний додаток «Дій вдома», відсутні.

Щодо вимог про стягнення відшкодування моральної шкоди.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Суд зазначає, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З огляду на викладене, з урахуванням установлених судом обставин, суд дійшов висновку про заподіяння протиправними діями позивачам моральної шкоди як особам похилого віку (1936 та 1938 року народження), які зазнали протиправного обмеження свободи пересування та вимушені були протягом трьох днів (2 ночей) перебувати у стані невизначеності на території між українським КПВВ і блокпостом незаконних збройних формувань в умовах, непридатних для їх тривалого знаходження у сукупченні людей, перебуваючи у групі ризику захворювання на СOVID-19, смертність у якій, внаслідок цієї хвороби, надзвичайно висока.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 242/4741/16-ц зазначила, що належним відповідачем у справах про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовою або службовою особою, є держава як учасник цивільних відносин, як правило, в особі органу, якого відповідач зазначає порушником своїх прав. Держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду. Разом із тим, залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів ДКСУ чи її територіального органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки відповідачем є держава, а не Державна казначейська служба України чи її територіальний орган.

Суд зазначає про те, що у спірних правовідносинах, права позивачів були порушені також і прийняттям співвідповідачем наказу № 515 від 22.06.2020 року.

Наказ № 515 втратив чинність лише 28.08.2020 року, тобто, станом на момент виникнення спірних правовідносин він був чинним та ним, серед іншого керувався 2-й відповідач забороняючи позивачам пропуск на КУУТ.

Як встановлено судом зі змісту наказу № 515, жодного правового обгрунтування (постанова КМУ № 815, тощо) підстав для заборони пропуску у ньому не зазначено.

Суд зазначає про те, що вказаний наказ, фактично, обмежив гарантовану Конституцією України свободу пересування, для осіб, які з будь-яких підстав не мають можливості встановити додаток “Дій вдома” (що має також ознаки дискримінації, оскільки така можливість передбачає необхідність мати у власності чи користуванні технічне обладнання), тобто, без наявності відповідної “обгрунтованої мети”.

Суд не приймає посилання 2-го відповідача та співвідповідача на те, що такою метою є захист здоров`я людей на період карантину.

Захист здоров`я людей у даному випадку забезпечується тим, що відповідні особи, які не надали згоду на самоізоляцію, не пропускаються на КУУТ безконтрольно та безумовно, тим самим, потенційно створюючи загрозу для здоров`я інших людей.

Вказані особи зобов`язані пройти обсервацію у відповідному закладі охорони здоров`я, який мають право покинути лише після підтвердження відсутності захворювання на COVID-19 (що і відбулося у спірних відносинах).

Суд не приймає посилання співвідповідача на те, що постанову КМУ № 392 не можна було застосувати у спірних правовідносинах, починаючи з 24.06.2020 року, оскільки фактично, самими співвідповідачем, у наказі № 527 від 26.06.2020 року, не дивлячись на відсутність будь-яких змін у законодавчому регулюванні спірних правовідносин на вказану дату, було обрано більш сприятливий для позивачів режим пропуску та дозволено їх пропуск без встановлення додатку “Дій вдома”, за умови надання ними згоди на проведення обсервації, що фактично, передбачено постановою КМУ № 392 про неможливість застосування положень якої до позивачів, зазначають як 1-й відповідач так і співвідповідач у даній справі.

Таким чином, встановлені вище обставини та те, що Донецький прикордонний загін входить у склад сил та засобів Операції Об`єднаних сил та підпорядкований співвідповідачу і мав виконувати відповідний наказ (що співвідповідачем не заперечується), свідчать про те, що саме наказ № 515, яким було заборонено пропуск на КУУТ позивачів, які не мали технічної можливості встановити додаток “Дій вдома” у період з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, який виконувався посадовими особами 2-го відповідача, став однією з причин (підстав) для порушення конституційних прав позивачів та, як наслідок, завдання їм моральної шкоди.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення на користь позивачів зі співвідповідача по 3000 грн. кожному підлягають задоволенню.

Суд враховує посилання представника відповідача на те, що питання щодо облаштування умов перебування осіб за територією КПВВ не належить до сфери відповідальності відповідача, але суд розглядає це в контексті наслідків порушення права позивача у виїзді з тимчасово окупованої території.

При цьому, суд також враховує пояснення представника позивача, за якими позивачі вимушені була залишатися на вказаній території у тому числі у зв`язку з попередженням представниками незаконних збройних формувань про відмову позивачу в поверненні на тимчасово окуповану територію.

Також врахуванню підлягає і той факт, що 2-й відповідач входить у склад сил та засобів Операції Об`єднаних сил та підпорядкований співвідповідачу і, серед іншого, виконував наказ співвідповідача № 515 від 22.06.2020 року.

У той же час, до порушення прав позивачів фактично призвели і дії 2-го відповідача щодо фізичної заборони в`їзду позивачів на КУУТ та через які позивачі зазнали вищевказаних моральних страждань.

З огляду на викладене, враховуючи при визначенні розміру відшкодування вимоги розумності і справедливості, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з 2-го відповідача на користь позивачів відшкодування моральної шкоди у розмірі по 10 000,00 грн. кожному.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, шляхом визнання дій 2-го відповідача, що призвели до заборони позивачам виїхати з тимчасово окупованої території України через КПВВ “Новотроїцьке” з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, протиправними, шляхом стягнення з 2-го відповідача на користь позивачів відшкодування моральної шкоди у розмірі по 10 000 грн. кожному та шляхом стягнення зі співвідповідача на користь позивачів відшкодування моральної шкоди у розмірі по 3 000 грн. кожному.

Судом встановлено, що кожним з позивачів, за подання позовної заяви, було сплачено по 1681,60 грн. (платіжні доручення № 2045 від 08.10.2020 року та № 2044 від 08.10.2020 судового збору.

Позивачами, серед іншого, заявлено немайнові вимоги про визнання протиправними дій 2-го відповідача та визнання протиправним та нечинним наказу співвідповідача

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України від 8 липня 2011 року №3674-VI “Про судовий збір” передбачено, що за подання до адміністративного суду адміністративного позову: немайнового характеру, який подано фізичною особою, ставка судового збору встановлюється в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Прожитковий мінімум для працездатних осіб на 1 січня 2020 року встановлено в розмірі 2102 гривень, про що зазначено у ст. 7 Закону України від 14 листопада 2019 року № 294-IX “Про Державний бюджет України на 2020 рік”.

Отже, оскільки позовні вимоги у частині визнання протиправними дій 2-го відповідача задоволенню повністю, а у задоволенні немайнових вимог до співвідповідача відмовлено, відшкодуванню на користь позивачів підлягає по 840,80 грн. кожному, за рахунок бюджетних асигнувань 2-го відповідача.

У той же час, позивачами заявлено позовні вимоги про стягнення з 2-го відповідача та співвідповідача моральної шкоди, з посиланням на ч. 1 ст. 1173 Цивільного кодексу України як шкоду, завдану фізичним особам незаконними рішеннями та діями органу державної влади.

Відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 3 Закону України від 8 липня 2011 року № 3674-VI “Про судовий збір” установлено, що судовий збір не справляється за подання: позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

Таким чином, сума судового збору у розмірі 840,80 грн., сплачена кожним з позивачем у більшому розмірі, ніж передбачено Законом та відшкодуванню не підлягає, оскільки позивачі звільнені від сплати судового збору в частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, згідно з п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України “Про судовий збір”.

Керуючись Кодексом адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до Держави Україна, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби, Держави України в особі Командувача об`єднаних сил про визнання протиправними дій і стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати дії Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби що призвели до заборони ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виїхати з тимчасово окупованої території України через КПВВ “Новотроїцьке” з 24.06.2020 року по 26.06.2020 року, протиправними.

Стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87521) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87521) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Стягнути з Держави України в особі Командувача об`єднаних сил (03168, м. Київ-168, Повітрофлотський проспект, 6, відомості про код в ЄДРПОУ та інші дані - відсутні) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень.

Стягнути з Держави України в особі Командувача об`єднаних сил (03168, м. Київ-168, Повітрофлотський проспект, 6, відомості про код в ЄДРПОУ та інші дані - відсутні) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі 3 000 (три тисячі) гривень.

Стягнути на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) 840 (вісімсот сорок) гривень 80 (вісімдесят) копійок судового збору, за рахунок бюджетних асигнувань Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87521).

Стягнути на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) 840 (вісімсот сорок) гривень 80 (вісімдесят) копійок судового збору, за рахунок бюджетних асигнувань Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби (код ЄДРПОУ 14321726, місцезнаходження: вул. Гагаріна, 150-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87521).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Вступну та резолютивну частину даного рішення складено та підписано у нарадчій кімнаті та проголошено 27 травня 2021 року.

Повне рішення складено 07 червня 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.І. Бабіч