Рішення № 97329247, 24.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м. Київ № 640/19764/20

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Барміна Г.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (утворена наказом Офісу генерального прокурора від 02 червня 2020 року №257), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

за участю:

позивач - ОСОБА_1 ;

представник Офісу генерального прокурора - Левадний Р.С.;

представник Київської міської прокуратури - Стретович М.О.

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом про:

- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н, утвореної наказом Офісу Генеральної прокуратури від 02.06.2020 № 257 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1859к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, як на аналогічній посаді, з якої позивача було звільнено;

- стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 по дату винесення рішення в адміністративній справі.

Ухвалами суду: від 31.08.2020 - відкрито провадження в адміністративній справі, постановлено здійснювати розгляд адміністративної справи за правилами загального позовного провадження, встановлено строки для подання заяв по суті, призначено підготовче судове засідання; від 23.11.2020 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. У судовому розгляді оголошувалась перерва у зв`язку з зміною предмету позову. Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Підставами позову визначено: невідповідність рішення кадрової комісії положенням міжнародних договорів, ратифікованих Україною, Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури"; оскаржуване рішення прийнято неуповноваженою Кадровою комісією; упередженість членів Кадрової комісії; прийняття оскаржуваного наказу під час перебування позивача у відпустці за межами України; відсутність в оскаржуваному наказі чіткої підстави звільнення; відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами), позаяк прокуратуру міста Києва було перейменовано на Київську міську прокуратуру, водночас не відбулось реорганізації чи ліквідації юридичної особи.

Представником Офісу Генерального прокурора подано відзив про невизнання позову, оскільки за результатами співбесіди кадровою комісією прийнято рішення від 22.07.2020 №10н про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з наявністю сумнівів щодо відповідності позивача вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності, яке стало підставою для прийняття наказу від 09.09.2020 №1859к.

Представник Київської міської прокуратури проти позову заперечив, у відзиві зазначено, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії від 22.07.2020 №10н про неуспішне проходження атестації прокурором.

Під час судового розгляду справи позивач позовні вимоги підтримав. Представники відповідачів позов не визнали.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення позивача, представників відповідачів, дослідивши письмові докази, суд установив.

Наказом Прокурора міста Києва від 31.08.2016 №2192к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури міста Києва.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією №15 прийнято рішення від 22.07.2020 №10н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1859к згідно зі статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020.

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (набрав чинності 25.09.2019, Закон України №113-IX) установлено:

з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункту 6);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

Відповідно до наведених норм прокурори, зокрема Прокуратури міста Києва, де проходив публічну службу позивач, з 25.09.2019 попередженні про можливе майбутнє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами), за якою прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Для переведення в реформовану прокуратуру прокурор має подати відповідну заву з вказівкою про намір пройти атестацію, переведення можливе лише за умови успішного проходження атестації.

Судом установлено, що позивачем подано Генеральному прокуророві заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, кадровою комісією позивача допущено до атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 73 бали, за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача допущено до наступного етапу оцінювання - виконання письмового практичного завдання з метою оцінки рівня володіння практичними уміннями та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до розділу IV "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (у редакції, чинній на час проходження позивачем атестації):

у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди (пункт 1);

до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2);

для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (підпункти 1-4 пункту 9).

співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

співбесіда прокурора складається з таких етапів: дослідження членами комісії матеріалів атестації; послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (підпункти 1-2 пункту 13).

після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

З доданих представником Офісу генерального прокурора доказів вбачається, що позивачем надано письмову відповідь на завдання №19, прокурором також надано письмові пояснення та докази на запропоновані запитання членів кадрової комісії щодо придбання квартири 50,90 кв.м., автомобіля Volkswagen Golf.

Рішенням кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію.

Зі змісту рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н убачається, що підставами для висновку про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідками дослідження матеріалів атестації та отриманих від прокурора пояснень слугували:

обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині погодження і підтримання в суді необґрунтованих клопотань слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 21.01. 2014 №12014100000000183 за частиною другою статті 294 Кримінального кодексу України відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності;

прокурор погодив та підтримав у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3 , щодо якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Сіромашенко Н.В. від 21.01.2014 у справі №761/2134/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20.03.2014;

прокурор погодив клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 , щодо якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Волокітіної Н.Б. від 21.01.2014 у справі №761/2135/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19.03.2014 включно;

під час співбесіди прокурор ОСОБА_5 вказані факти підтвердив, пояснив про існування на той час відповідної "практики" стосовно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в місті Києві, а також зазначив, що виніс для себе урок щодо необхідності ретельніше підходити до конституційних прав і свобод громадян, коли має місце їх обмеження, наприклад у вигляді застосування запобіжних заходів, та можливо на сьогоднішній день просив би обрання іншого, ніж тримання під вартою запобіжного заходу. Крім того зазначив, що не може сказати про те, що мав місце прямий вплив від керівництва у вигляді віддання наказів, але таке питання з керівництвом обговорювалося;

кадровою комісією взято до уваги той факт, що ОСОБА_5 працює в органах прокуратури з 2005 року, тобто станом на січень 2014 року мав більше восьми років досвіду роботи з кримінальним процесуальним законом, що свідчить про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень;

кадровою комісією встановлено низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_2 щодо невиконання вимог статті 214 Кримінального процесуального кодексу України з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи №757/6285/17, 757/20517/19-к) та таких, за які останній, серед іншого, притягувався до дисциплінарної відповідальності.

За висновком комісії, вказані дії прокурора сприяють підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї, а також на переконання комісії породжує обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора, оскільки убачається недодержання положень статті 19 Закону України "Про прокуратуру" щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень статей 5-7 "Кодексу професійної етики і поведінки, прокурорів", затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та аналогічних положень статей 5-7 "Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури", затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 №123, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, а також бути самостійним при прийнятті конкретних рішень.

Рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н підписали: голова кадрової комісії ОСОБА_6 , секретар кадрової комісії ОСОБА_7 , члени кадрової комісії: ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 .

До матеріалів судової справи додано електронні докази - відеозаписи співбесід позивача (назви файлів: S1790012.MP4 - співбесіда 10.07.2020; S1880010.MP4 - співбесіда 22.07.2020).

Під час співбесіди 10.07.2020 (файл S1790012.MP4 з 15:00 хв. до 21:00 хв., з 22:25 хв. до 24:00 хв.) позивач на запитання члена кадрової комісії про причини, які змогли спонукати погодженню клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності, наявність зовнішніх чинників (спонукання до прийняття рішення, вказівка, тощо), позивач пояснив, що на той час складалася практика про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою саме щодо таких осіб (з 17:35 хв. до 18:12 хв запису). При цьому прокурор заперечив упереджене ставлення до учасників Революції Гідності. Позивач також пояснив про помилковість рішень щодо обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, після погоджень запобіжних заходів заохочень не отримував, службове житло отримано раніше, впливу з боку поліції не було, не було наказів керівництва, однак ці питання (обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою для учасників Революції Гідності) обговорювались з керівництвом, зокрема на нарадах (з 23:00 хв. до 23:50 хв. звукозапису).

Під час співбесіди 22.07.2020 (файл S1880010.MP4) членами кадрової комісії з`ясовувалось питання відношення позивача до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з урахуванням подій під час Революції Гідності, мотивів прийняття прокурором відповідних рішень з урахуванням досвіду роботи в прокуратурі з 2005 року. Прокурор пояснив, що його підхід до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою змінився, на запитання члена кадрової комісії позивачем наведено підстави відповідно Кримінального процесуального кодексу України, за яких, на його думку, може бути застосовано такий запобіжний захід.

Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII прокурор зобов`язаний: діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (пункт 3); додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (пункт 4).

"Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури", схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012, затвердженого наказом Генерального прокурора України 28.11.2012 №123 (втратив чинність згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 04.05.2017 №132) установлювалось:

професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Працівник прокуратури у кримінальному провадженні має бути переконаний, що всі проведені слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії та зібрані докази дають достатні підстави для звинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення. У процесуальній діяльності він не може використовувати докази, одержані незаконним шляхом (пункт 5);

при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, усвідомлюючи, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Працівник прокуратури повинен ставитися до громадян справедливо, уважно, доброзичливо та неупереджено згідно із загальнолюдськими принципами моралі (пункт 6);

при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність. У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним та керуватися лише вимогами закону, оцінкою отриманої інформації, морально-етичними принципами професії та своїми переконаннями, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації. Працівник прокуратури зобов`язаний виконувати свої службові повноваження політично неупереджено та нейтрально, не використовувати їх в інтересах політичних партій або окремих політиків, громадських об`єднань. Працівник прокуратури має толерантно і з повагою ставитися до расової, національної приналежності, мови, традицій і звичаїв інших осіб, а також їх політичних та релігійних переконань, якщо вони не спрямовані на розпалення расової, національної, політичної та релігійної ворожнечі (пункт 7).

Згідно з "Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів", затверджено всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (чинного на час прийняття оскаржуваного рішення :

професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти відповідно до закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання (стаття 5);

при виконанні службових обов`язків прокурор має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, усвідомлюючи, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Прокурор повинен ставитися до людей справедливо, уважно, доброзичливо, згідно із загальнолюдськими принципами моралі, не допускаючи дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 6).

при виконанні службових обов`язків прокурор має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність. У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації (стаття 7).

За змістом наведених норм, неетичною може бути визнана поведінка прокурора в разі прийняття ним рішень під впливом, тиском, в разі втручання в його професійну діяльність, не вчинення дій щодо протистояння спробам посягання на його незалежність.

Як уже вказувалось, під час співбесіди позивач визнав, що рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зумовлено відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось.

На думку суду, з огляду на встановлені обставини, пояснення прокурора, наведені норми статті 19 Закону України "Про прокуратуру", "Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури", "Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів", зважаючи на дискреційні повноваження кадрової комісії в наданні оцінки встановленим обставинам, необхідно визнати обґрунтованим оскаржуване рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н в частині висновку про наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики.

Оскаржуваним рішенням кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н зроблено висновок про наявність обґрунтованих сумнівів у членів кадрової комісії щодо професійної компетентності.

Такий висновок мотивовано тим, що судовими рішеннями в справах №745/6285/17, №757/20517/19-к визнавалась протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за що прокурор притягувався до кримінальної відповідальності.

Судом установлено, що ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 12.04.2017 справа №745/6285/17, від 07.05.2019 справа №757/20517/19-к зобов`язано Прокуратуру міста Києва внести до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення за заявою осіб. Зі змісту судових рішень убачається, що посадові особи Прокуратури міста Києва в порушення статті 214 Кримінального кодексу України не прийняли відповідне рішення. позивач не заперечив, що наведені рішення стосувались розгляду ним заяв осіб про злочин.

За висновкам суду, наведених обставин недостатньо для висновку про професійну некомпетентність прокурора. За відсутності критеріїв оцінки професійної компетентності прокурорів під час атестації, суд вважає, що для такого висновку кадровій комісії необхідно було оцінити усі рішення прокурора за відповідний період, порівнявши показники роботи з середніми показниками прокурорів відповідного рівня та посади по регіону, в країні вцілому. Крім того, кадровою комісією не надано оцінки практичному завданню позивача, яке за змістом підпункту 3 пункту 6 "Порядку проходження прокурорами атестації" передбачене для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками. Також позивачем за результатами іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрано достатню кількість балів.

Щодо погодження прокурором підозри учасникам Революції гідності як підстава для висновку про професійну некомпетентність прокурора, то як установлено кадровою комісією, з чим погодився суд, відповідні рішення прийнятті прокурором унаслідок впливу.

Зі змісту відеозаписів співбесід убачається, що членами кадрової комісії не з`ясовувались знання прокурора, крім підстав погодження ним застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо учасників Революції Гідності.

Зважаючи на викладене, суд не погоджується з висновками кадрової комісії №15 про наявність обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності позивача як прокурора професійній компетентності, відповідно такий висновк визнається судом необґрунтованим.

Разом з тим наведений висновок суду не є підставою для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової №15 від 22.07.2020, позаяк судом визнано обґрунтованим висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів дотримання прокурором професійної етики.

Підставами позову визначено прийняття кадровою комісією №15 рішення від 22.07.2020 №10н неповноважним складом та упередженість членів кадрової комісії.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 3 "Порядку роботи кадрових комісій" для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 №257 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено п`ятнадцяту кадрову комісію у складі: ОСОБА_12 - голова комісії; ОСОБА_7 , ОСОБА_13 члени комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 - члени комісії.

На думку суду, атестації позивача проводилась комісією створеною відповідно до Закону України №113-IX та "Порядку роботи кадрових комісій", якими не передбачено проведення всіх етапів атестації однією кадровою комісією. Відтак проведення третього етапу атестації позивача кадровою комісією №15 є правомірним.

У позові зазначено про політичну упередженість членів кадрової комісії ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які, за твердженням позивача, були учасниками масових акцій протесту, метою атестацію було переслідування позивача та зведення рахунків.

З цього приводу суд зазначає, що Законом України №113-IX та "Порядком роботи кадрових комісій" не передбачено застережень щодо можливості бути призначеним членом кадрової комісії з атестації прокурорів особами, які були учасниками Революції Гідності чи підтримували учасників масових протестів. На думку суду, лише участь окремих членів у Революції Гідності чи прихильність до її учасників не є достатнім для твердження про упередженість, така упередженість має бути доведена під час судового розгляду. Судом не встановлено, позивачем не зазначено, що членам кадрової комісії ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 обирались запобіжні заходи, їх протестна діяльність стосувались кримінальних проваджень, в яких позивач здійснював свою професійну діяльність як прокурор, що могло свідчити про намагання членів кадрової комісії помститись. Під час двох співбесід, позивач не заявляв відводів членам кадрової комісії, не зважаючи на те, що під час першої співбесіди з`ясовувались питання стосовно прийняття прокурором рішень про погодження обрання запобіжного заходу учасникам Революції Гідності у вигляді тримання під вартою. Крім того, про наявність певної практики в обранні запобіжного щодо учасників революції гідності та проведення нарад з керівництвом з цього приводу повідомив саме позивач.

Відтак суд вважає необґрунтованими доводи позивача про наявність політичної упередженості з боку окремих членів кадрової комісії.

Підставами позову визначено відсутність правових підстав для звільнення, передбачені оскаржуваним наказом від 09.09.2020 №1859к, оскільки на час звільнення не було реорганізації, ліквідації, скорочення штату прокуратури.

Судом зазначалось, що в оскаржуваному наказі від від 09.09.2020 №1859к правовою підставою звільнення зазначено пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX.

Відповідачем не надано доказів здійснення реорганізації чи ліквідації Прокуратури міста Києва, скорочення чисельності прокурорів станом на час звільнення позивача. Судом установлено зміну назви.

Метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", згідно з пояснювальною запискою до проекту закону (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Отже, Закон України №113-IX ухвалювався з метою "перезавантаження" органів прокуратури шляхом атестації, за результатами якої прокурори, які успішно пройшли атестацію переводяться на посади прокурорів у реорганізовані прокуратури або в разі неуспішного проходження звільняються. Заповнення вакантних посад здійснюється на конкурсних засадах. Мета реформи полягає у звільненні прокурорів, які не пройшли атестацію, переведені прокурорів у реформовані прокуратури, які успішно пройшли атестацію, заповнення вакантних посад за результатами відкритого конкурсу. При цьому реформування супроводжується як зміною структури (підрозділів) окремих прокуратур так і скороченням штатної чисельності, процес відбувається поступово.

Як уже вказувалось, підставою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено неуспішне проходження прокурором атестації згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX. Тобто неуспішне проходження атестації унеможливлює переведення прокурора до перейменованої прокуратури, такий прокурор підлягає звільненню як з посади так і з органів прокуратури.

З огляду на наведене правове регулювання, мету ухвалення Закону України №113-IX, суд вважає, що відповідачем вірно вказано правові підстави звільнення позивача, з огляду на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підставою для скасування оскаржуваного наказу прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1859к зазначено звільнення позивача під час перебування у відпустці за кордоном. Представниками відповідача перебування позивача 09.09.2020 у відпустці не заперечно.

Згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Суд вважає, що застосуванню підлягає наведена норма. При цьому право позивача на відпустку, в разі порушення такого права, може бути поновлене в інший спосіб, наприклад, зміна дати наказу про звільнення, виплата компенсації за невикористану відпустку. Відтак перебування позивача у відпустці на момент звільнення не може слугувати правовою підставою для поновлення на посаді.

Зважаючи на висновок суду про правомірність рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н, необґрунтованими є позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора міста Києва від від 09.09.2020 №1859к, який прийнято саме на підставі рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 №10н. Оскільки вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, в їх задоволенні суд також відмовляє.

Враховуючи викладене, суд відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів справи, відповідно до квитанцій від 21.08.2020 №155FD42A20а та від 08.10.2020 №11 позивачем сплачено 1681,60 грн. судового збору.

Оскільки в задоволенні позову відмовлено повністю, відповідачем не надано доказів понесення судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати присудженню не підлягають.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур - утворена наказом Офісу генерального прокурора від 02 червня 2020 року №257 (місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідач - Київська міська прокуратура (ідентифікаційний код 02910019, місцезнаходження: 03150, місто Київ, вулиця Предславинська, будинок 45/9).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII) передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 28 травня 2021 року.

Суддя В.А. Донець