Рішення № 97264511, 18.05.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3565/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.

при секретарі: Сердюк І.С.

сторін:

позивач: Ломако С.В.

Мала А.М. (представник за ордером)

відповідачі: не з`явилися

треті особи: не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-а; код ЄДРПОУ 39441717), Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-а; код ЄДРПОУ 43333459), треті особи ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_5 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_6 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_8 АДРЕСА_2 ), ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_10 ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 18 травня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, треті особи ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в якій позивач, уточнивши позовні вимоги, просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 536-о від 06.06.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці Держмитслужби, яка є правонаступником Одеської митниці Державної фіскальної служби;

стягнути з Одеської митниці Держмитслужби, яка є правонаступником Одеської митниці Державної фіскальної служби, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 238866,50 грн.;

стягнути з Одеської митниці Держмитслужби, яка є правонаступником Одеської митниці Державної фіскальної служби, на користь ОСОБА_1 завдану моральну шкоду у сумі 250 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходив службу у митних органах з 1994 року і на час звільнення перебував на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста “Одеса-порт” Одеської митниці ДФС України. У зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС №100 від 28.02.2017 р. організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 р., 06.04.2017 р. позивача попереджено про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення. Наказом Одеської митниці ДФС №536-о від 06.06.2017 р. позивача протиправно звільнено з посиланням на приписи п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 36 КЗпП України. Позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним та таким, що грубо порушує його конституційне право на працю, оскільки при прийнятті рішення про звільнення не було враховано його переважне право залишення на роботі та порушено процедуру звільнення.

Від Одеської митниці ДФС надійшли заперечення (вих. №2020/15-70-10 від 14.07.2017р.), в яких в обґрунтування правової позиції зазначено, що позивача звільнено відповідно до приписів п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 36 КЗпП України. Згідно з наказом Одеської митниці ДФС № 566 від 12.12.2016 р. «Про здійснення дисциплінарного провадження» Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС організовано та здійснено заходи з дисциплінарного провадження стосовно низки працівників Одеської митниці ДФС, серед яких був і позивач. За наслідками вказаного дисциплінарного провадження складено висновок, в якому зафіксовано, що при оформленні митної декларації не дотримано процедуру обміну інформацією між посадовою особою митниці та декларантом, що є порушенням вимог Порядку затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 631 від 30.05.2012 р. «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», що є підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Проте, зроблено висновок про неможливість притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача з огляду на норми ч. 3 ст. 65 Закону України «Про державну службу».

Ухвалою від 30.03.2020 р. прийнято до провадження адміністративну справу; призначено проведення розгляду справи в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання по справі на 28.04.2020 р.

Ухвалою суду від 28.04.2020р. за клопотанням позивача зупинено провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою суду від 06.10.2020р., яку занесено до протоколу засідання, поновлено провадження у справі; підготовче засідання відкладено на 19.10.2020р.

Ухвалою суду від 19.10.2020р. зобов`язано Одеську митницю ДФС, Одеську митницю Держмитслужби надати до Одеського окружного адміністративного суду у строк до 12.11.2020 р. письмові докази по справі; зупинено провадження по справі до 19.11.2020 р.; призначено підготовче засідання на 19.11.2020 р.

Ухвалою суду від 19.11.2020 р. продовжено строк, на який зупинено провадження в адміністративній справі до 18.12.2020 р.; призначено підготовче засідання на 18.12.2020 р.

Ухвалою суду від 18.12.2020 р. продовжено строк, на який зупинено провадження в адміністративній справі до 21.01.2021 р.; призначено підготовче засідання на 21.01.2021 р.

Ухвалою суду від 21.01.2021 р. поновлено провадження по справі; зобов`язано Одеську митницю ДФС, Одеську митницю Держмитслужби надати до суду письмові докази по справі; відкладено підготовче засідання на 10.02.2021 р.; зупинено провадження до 10.02.2021 р.

Ухвалою суду від 10.02.2021 р. продовжено строк, на який зупинено провадження в адміністративній справі до 24.02.2021 р.; призначено підготовче засідання на 02.03.2021р.

Ухвалою суду від 02.03.2021р., яка занесена до протоколу засідання, підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 29.03.2021 р.

Ухвалою суду від 29.03.2021 р. відкладено судове засідання по справі на 15.04.2021 р.

Ухвалою суду від 15.04.2021 р. відкладено підготовче засідання на 18.05.2021 р.; зупинено провадження по справі до 18.05.2021 р.

Ухвалою суду від 18.05.2021 р., яка занесена до протоколу засідання, поновлено провадження у справі.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

До судового засідання відповідачі явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином та завчасно.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 проходив службу у митних органах з 1994 року та на час звільнення обіймав посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС України.

Наказом Одеської митниці ДФС № 566 від 12.12.2016 р. «Про здійснення дисциплінарного провадження» Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС організовано та здійснено заходи з дисциплінарного провадження стосовно низки працівників Одеської митниці ДФС, серед яких був і позивач.

За наслідками проведення дисциплінарного провадження складено висновок про наявність у діях деяких працівників Одеської митниці ДФС дисциплінарного проступку але неможливості для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності (наказ Одеської митниці ДФС від 12.12.2016 р. № 566 (т.1, а.с. 35-40).

Наказом Одеської митниці ДФС № 100 від 28.02.2017 р. введено в дію затверджену Головою Державної фіскальної служби України організаційну структуру та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці на 2017 рік (т.1, а.с. 46-51).

06.04.2017 р. проведено засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС, порядком денним якого був розгляд питання щодо попередження про наступне вивільнення посадових осіб митних постів “Одеса-порт”, “Чорноморськ”, “Одеса-аеропорт”, “Одеса-спеціалізований”, “Григорівка” Одеської митниці ДФС, посади яких скорочено у зв`язку з введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС № 100 від 28.02.2017 р., затверджених Головою Державної фіскальної служби України організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС. на 2017 р. (т.1, а.с. 41-44).

Окрім того, під час засідання заступник начальника митного поста начальник відділу митного оформлення № 4 митного поста “Одеса-центральний” (колишній митний пост “Одеса-порт”) ОСОБА_11 як безпосередній керівник позивача, надав позивачу негативну характеристику.

06.04.2017 р. позивач попереджений про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення, про що свідчить особистий підпис позивача про ознайомлення на попереджені (т.1, а.с. 8).

06.06.2017 р. Одеською митницею ДФС прийнято наказ №536-о «Про звільнення ОСОБА_1 », яким у зв`язку зі скороченням чисельності Одеської митниці ДФС, відповідно до затверджених Головою Державної фіскальної служби України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017р. № 100, звільнено ОСОБА_1 07.06.2017р. з займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 36 КЗпП України (т.1, а.с. 9).

Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

Відповідно до ч.1 ст. 25 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність позовної заяви ОСОБА_1 Одеському окружному адміністративному суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За приписами ч.1 ст. 544 Митного кодексу України (далі – МК України) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що призначенням органів доходів і зборів є створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення безпеки суспільства, захист митних інтересів України.

Згідно ст. 545 МК України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, спрямовує, координує та контролює діяльність митниць, здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, в межах своїх повноважень видає накази, організує та контролює їх виконання.

За змістом ч.ч. 1-3 ст. 546 МК України митниця є митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів. Митниця є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку та бланк із зображенням Державного Герба України та із своїм найменуванням і діє відповідно до Конституції України, цього Кодексу, інших нормативно-правових актів та на підставі положення, яке затверджується наказом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику. Митниця є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, і підпорядковується йому.

Згідно ст. 247 МК України митний пост є органом доходів і зборів, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів. Створення, реорганізація та ліквідація митних постів здійснюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч.1 ст. 569 МК України працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України “Про державну службу” від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі – Закон № 889-VIII) державна служба – це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів;7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець – це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (ч. 2 ст.1 Закону № 889-VIII).

Частинами 1, 2 ст. 21 Закону № 889-VIII визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Частиною 5 ст. 22 Закону № 889-VIII визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (п. 1 ч. 1 ст.87 Закону № 889-VIII).

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу (ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній станом 01 січня 2017 року, далі – КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною 2 ст. 42 КЗпП України визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (ч. 3 ст.42 КЗпП України).

Частинами 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України “Про зайнятість населення”, власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вирішуючи питання про дотримання роботодавцем вимог ст. 42 КЗпП України у зв`язку з вивільнення працівників у разі скорочення чисельності працівників, суд враховує, що за змістом ст. 42 КЗпП України, в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, в зв`язку з чим роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

У разі відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.

Такий підхід до тлумачення приписів ст. 42 КЗпП України узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою, зокрема, у постановах від 19 лютого 2019 року у справі № 809/3751/14, від 04 квітня 2018 року у справі № 814/3934/15, від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17, від 11 липня 2019 року у справі № П/811/851/16, від 31 липня 2019 року № 807/2383/15, від 22.09.2020р. у справі № 161/7196/19 та у постанові від 28 лютого 2020 року у справі № 815/3565/17.

Проте, як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, відповідач, звільняючи позивача з посади, не виконав обв`язку щодо перевірки наявності у працівників, посади яких скорочувались, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

У постанові Верховного Суду від 28.02.2020 р. у справі № 815/3565/17 акцентовано увагу на необхідності:

перевірки дотримання відповідачем вимог ч. 1 ст.42 КЗпП України щодо переваги на залишення на роботі осіб, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, зокрема наданню оцінку кваліфікації та продуктивності праці позивача;

дослідження та надання оцінки висновку Одеської митниці Державної фіскальної служби України (т.1, а.с. 35-40) та протоколу проведення засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС № 1 (т.1, а.с.41-44).

Відповідач, в тому числі на виконання ухвали суду, не надав до суду доказів того, що для проведення перевірки наявності у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, зокрема, документів та відомостей про освіту та присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

При цьому, відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу належним чином не проаналізував та не прийняв до уваги, що позивач є працівником з тривалим безперервним стажем в митних органах (Південне територіальне митне управління, Одеської митниці, Південної митниці Міндоходів, Південної регіональної митниці, Чорноморської митниці Державної митної служби України, Одеської митниці ДФС).

З урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28 лютого 2020 року, судом досліджено наявний в матеріалах справи висновок про наявність у діях деяких працівників Одеської митниці ДФС дисциплінарного проступку але неможливості для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с. 35-40), у якому зокрема зафіксовано, що дисциплінарна комісія встановила не дотримання при оформленні митної декларації процедури обміну інформацією між посадовою особою митниці та декларантом, що є порушенням вимог Порядку затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 631 від 30.05.2012 р. «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», в зв`язку з чим зазначила про наявність підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Однак, у вказаному висновку було зазначено, що позивач не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності з огляду на норми ч. 3 ст. 65 Закону України «Про державну службу», оскільки минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, або якщо минув рік після його вчинення.

Надаючи оцінку вказаному висновку, суд зазначає, що: по-перше, висновок про наявність у діях деяких працівників Одеської митниці ДФС дисциплінарного проступку але неможливості для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності взагалі не місить дати його складання, що унеможливлює його співвіднесення з часовими рамками прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача; по-друге, зазначений висновок не було покладено в основу прийняття оскаржуваного наказу (оскаржуваний наказ не було прийнято за результатами здійснення дисциплінарного провадження, а прийнято з посиланням на приписи п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 36 КЗпП України), тому у контексті спірних правовідносин наявність зазначеного висновку не має визначального значення для надання оцінки правомірності прийняття наказу про звільнення позивача з посади.

Наказом Одеської митниці ДФС № 566 від 12.12.2016 р. «Про здійснення дисциплінарного провадження» Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС організовано та здійснено заходи з дисциплінарного провадження стосовно низки працівників Одеської митниці ДФС, серед яких був і позивач.

За наслідками проведення дисциплінарного провадження складено висновок про наявність у діях деяких працівників Одеської митниці ДФС дисциплінарного проступку але неможливості для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності (наказ Одеської митниці ДФС від 12.12.2016 р. № 566)». З змістом вказаного Висновку, дисциплінарна комісія встановила, що при оформленні митної декларації не дотримано процедуру обміну інформацією між посадовою особою митниці та декларантом, що є порушенням вимог Порядку затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 631 від 30.05.2012 р. «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», що є підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Разом з тим комісією зазначено, що позивач не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності з огляду на норми ч. 3 ст. 65 Закону України «Про державну службу», оскільки минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, або якщо минув рік після його вчинення.

З урахуванням зазначеного та у зв`язку із закінченням терміну проведення дисциплінарного провадження та неможливістю притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб Одеської митниці ДФС, але наявністю у їх діях дисциплінарного проступку, дисциплінарна комісія дійшла висновку про те, що при подальшому просуванні по службі необхідно розглянути питання щодо переведення позивача, відповідно до законодавства, на посади не пов`язані із здійсненням митного контролю та митного оформлення.

Предметом спору у даній справі є правомірність наказу Одеської митниці ДФС № 536-о від 06.06.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » про звільнення позивача з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста “Одеса-порт” Одеської митниці ДФС відповідно до п. 1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності Одеської митниці ДФС.

Так, згідно п. 1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу, підставою для його прийняття зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 06.04.2017р.

Судом досліджено вищевказане повідомлення, яким 06.04.2017 р. позивач попереджений про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення, про що свідчить особистий підпис позивача про ознайомлення на попереджені (т.1, а.с. 8), проте останнє не містить точної дати наступного звільнення, а містить лише зазначення про можливе звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.04.2017р. позивачем подано лист до Одеської митниці ДФС, в якому позивач повідомив, що з урахуванням приписів п.7 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», п.1 ст. 7 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» він має право на переважне залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та бажає продовжити службу в Одеській митниці ДФС, в зв`язку з чим просив вирішити питання щодо пропонування йому відповідної посади в митному органі. При цьому було додано копії посвідчень серії НОМЕР_2 , виданого 26.12.12.2014 р. та серії НОМЕР_3 , виданого 25.12.2014р. (т.4, а.с. 158).

Судом встановлено, що позивач є інвалідом 2 групи і має пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни – інвалідів війни, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_3 , виданого 25.12.2014 р.

Також, позивач є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи І категорії, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_4 , виданого 26.12.2014 р. Позивач є ветераном військової служби, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_5 , виданого 16.06.2015 р. (т.1, а.с.16).

Відповідно до п. 14 ч.1 ст. 13 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» інвалідам війни та прирівняним до них особам (стаття 7) надаються, зокрема такі пільги: переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємств, установ, організацій.

Приписами п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 28 лютого 1991 року № 796-XII передбачено, що особам, віднесеним до категорії 1 (пункт 1 статті 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги, зокрема, переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.

З урахуванням вищевикладеного, ОСОБА_1 мав законодавчо визначені переваги для залишення на роботі на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС України, однак відповідачем безпідставно не прийнято вищенаведених обставин до уваги та не враховано при прийнятті рішення про звільнення позивача з посади. Під час судового розгляду відповідачем не доведено, належними та допустимими доказами не підтверджено переважності права залишення на роботі інших переведених співробітників порівняно з позивачем.

Суд зазначає, що відповідачем було обрано формальний підхід при застосуванні положень КЗпП України та Закону № 889-VIII, що призвело до порушення права позивача на працю.

Поряд з цим відповідачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивачу пропонувались вакантні посади.

Таким чином, з системного аналізу та взаємозв`язку ч.ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 87 Закону № 889-VIII, ст.ст. 5-1, 40, 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, у тому числі інші рівноцінні посади державної служби. Тобто вжити заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

За приписами ст. 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Разом з цим, п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889-VIII визначено, що рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Відповідно до ч.1 ст. 51 Закону № 889-VIII визначено, що з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за такими рівнями:

1) Апарат Верховної Ради України, Секретаріат Кабінету Міністрів України, постійно діючий допоміжний орган, утворений Президентом України, апарати (секретаріати) Ради національної безпеки і оборони України, Рахункової палати, Конституційного Суду України, Верховного Суду, Офісу Генерального прокурора;

2) міністерства, центральні органи виконавчої влади із спеціальним статусом, який встановлений законом, апарати (секретаріати) вищих спеціалізованих судів, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

3) інші державні органи, юрисдикція яких поширюється на всю територію України;

4) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва та Севастополя;

5) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення.

При цьому, звільнення особи відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, та неможливість запропонувати інші, рівнозначні посади, має обумовлюватися вимогами, які ставляться до осіб, які можуть займати такі посади.

Аналіз приписів ч. 1 ст. 40, ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України свідчить, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі N 6-40цс15, постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 р. у справі №800/538/17 (П/9901/310/18).

Таким чином, відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу усі вакантні посади, у тому числі вакантні посади, які були рівнозначними посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС та відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача. Проте, вказаного обов`язку відповідач перед позивачем не виконав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 були попереджені про скорочення та наступне звільнення з відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з одночасним пропонуванням посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-центральний». ОСОБА_3 попереджено 24.02.2017р. про скорочення чисельності митного поста «Чорноморськ» та йому запропоновано посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-центральний».

Проте, незважаючи на те, що позивач під час скорочення чисельності штату продовжував працювати на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, йому не було запропоновано іншої посади.

При цьому, відповідач не повідомив позивача про наявність вимог, яким не відповідав би позивач та/або не надав інших пояснень щодо того, чому такі посади позивачу запропоновані не були, у зв`язку із чим відповідач не виконав обов`язку щодо вжиття заходів до переведення позивача як працівника за його згодою на іншу роботу, що є протиправним.

Судом встановлено, що розпорядженням Одеської митниці ДФС №2-р від 05.01.2017 р. «Про здійснення кадрових заходів», у зв`язку із зменшенням штатної чисельності Одеської митниці ДФС до 1187 штатних одиниць, відповідно до затвердженого 30.12.2016 р. Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_12 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та КЗпП України, зобов`язано керівникам структурних підрозділів, в яких відбувається скорочення чисельності штату працівників надати до відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС до 13.01.2017 р.:

списки підпорядкованих осіб, щодо яких встановлені обмеження на звільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до ч.3 ст.119, 179, ч.3 ст. 184, 197, ст. 252 Кодексу законів про працю України, Закону України «Про сприяння соціальному становленню та розвиток молоді в Україні», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з обов`язковим наданням копій відповідних підтверджуючих документів, за списком що додається;

інформацію про підпорядкованих осіб щодо наявності в них переважного права на залишення на роботі відповідно до ст.42 КЗпП України, п.7 ч.1 ст.20, п.1 ч.1 ст.21, п.1 ч.1 ст.22 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» з обов`язковим наданням копій відповідних підтверджуючих документів, за списком що додається (т. 4, а.с. 165).

Проте відповідачем стосовно позивача вказаного розпорядження не виконано, а розглянуто питання про його звільнення на засіданні Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС, що підтверджується копією протоколу №1 від 06.04.2017 р. засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС (т.1, а.с. 44-47).

В зазначеному протоколі вказано, що з урахуванням загального скорочення штатної чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС на 20 штатних одиниць, посади державних інспекторів було скорочено на 8 штатних одиниць, тому поза штатом перебувають наступні посадові особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .. ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Як вбачається зі змісту протоколу засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС №1 від 06.04.2017 р., питання надання переважного права на залишення працівникам на службі не розглядалось.

Таким чином, вказане вище свідчить, що відповідач всупереч розпорядженню Одеської митниці ДФС №2-р від 05.01.2017 р. «Про здійснення кадрових заходів» не зробив порівняльного аналізу осіб, які підлягали скороченню щодо наявності переважного права на залишення на роботі та порушив вимоги ст.42 КЗпП України, Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Також не вирішено питання щодо надання працівнику пропозиції іншої рівнозначної посади державної служби, а у разі відсутності такої пропозиції – пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, а також питання щодо надання переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Одеської митниці ДФС №100 від 28.02.2017р. «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису» введено в дію затверджені Головою ДФС України з 01.01.2017р. організаційна структура та штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2017р. Так, згідно штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017р., затверджено штат у кількості 1187 штатних одиниць.

Разом з тим, згідно з наданим відповідачем на адвокатський запит представника позивача переліком змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, штатна чисельність вже була затверджена у кількості 1187 штатних одиниць (т.1, а.с. 176-181).

Під час судового розгляду судом встановлено, що згідно наказів Одеської митниці ДФС про переведення у 2017 році ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було переведено з посиланням на зміни у штатному розписі, введені в дію наказом Одеської митниці ДФС №47 від 01.02.2017 р. та наказом № 100 від 28.02.2017 р.

Разом з тим, відповідач не надавав позивачу пропозицій щодо заняття вільних посад тому, що в наказі зазначено саме про наказ № 100 від 28.02.2017 р.

Відповідачем не надано доказів про відсутність можливості подальшого використання позивача на державній службі в митних органах та не враховано відсутності відмови його від подальшого проходження державної служби та не враховано, що позивач подав заяву про подальше його працевлаштування.

Такими діями Одеська митниця ДФС позбавила позивача можливості виконувати обов`язки державного службовця.

За такого правового регулювання та встановлених у цій справі обставин, суд дійшов висновку про порушення трудових прав позивача, безпідставності неврахування Одеською митницею Держмитслужби переважного права позивача на зайняття посади.

Зазначена правова позиція узгоджується з висновком Верховного Суду у постанові від 22.11.2019 р. у справі №815/2998/18.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Міністерство праці та соціальної політики України у листі від 07.04.2011 №114/06/187-11 роз`яснило, що чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Враховуючи викладене, суд вважає, що роботодавець має право самостійно визначати, змінювати чисельність працівників і штатний розпис. При цьому, дані обставини не потребують додаткового доведення, тому суд не вимагає у відповідача обґрунтування доцільності внесення змін до штатного розпису.

Надаючи правову оцінку обраного позивачем способу захисту, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 13 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод", ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, суд зважує на його ефективність з точки зору статті 13 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" та враховує положення "Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень", прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980, а саме суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

За приписами ст. 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Разом з цим, п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889-VIII визначено, що рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Відповідно до ч.1 ст. 51 Закону № 889-VIII визначено, що з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за такими рівнями:

1) Апарат Верховної Ради України, Секретаріат Кабінету Міністрів України, постійно діючий допоміжний орган, утворений Президентом України, апарати (секретаріати) Ради національної безпеки і оборони України, Рахункової палати, Конституційного Суду України, Верховного Суду, Офісу Генерального прокурора;

2) міністерства, центральні органи виконавчої влади із спеціальним статусом, який встановлений законом, апарати (секретаріати) вищих спеціалізованих судів, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

3) інші державні органи, юрисдикція яких поширюється на всю територію України;

4) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва та Севастополя;

5) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення.

При цьому, звільнення особи відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, та неможливість запропонувати інші, рівнозначні посади, має обумовлюватися вимогами, які ставляться до осіб, які можуть займати такі посади.

Разом з тим, п. 4 ч. 1 ст. 5 КАС України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти (вчинити) певні дії, і це прямо вбачається з п. 4 ч. 1 ст. 5 та п.4 ч. 2 ст. 245 КАС України.

Згідно ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Згідно з ч. 2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

З урахуванням встановлених судом обставин та системного аналізу норм чинного законодавства судом встановлено правові підстави для визнання протиправним та скасування наказ Одеської митниці ДФС № 536-о від 06.06.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».

З урахуванням встановлених обставин у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, перейменуванням відповідача, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 08.06.2017 р.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 08.06.2017 р.

Щодо позовних вимог про стягнення з Одеської митниці Держмитслужби, яка є правонаступником Одеської митниці Державної фіскальної служби, на користь ОСОБА_1 завданої моральної шкоди у сумі 250 000 грн., суд зазначає наступне.

Згідно із ст.56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч.1 та п.9 ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до ч.2 ст.23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи; моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

В пункті 9 цієї постанови Пленуму ВСУ зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Позивачем не обґрунтовано наявності причинного зв`язку між шкодою та протиправними рішеннями, діями, бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, відповідно до яких заподіяно шкоду. Тобто, позивач повинен довести факт завдання йому моральної шкоди, надати належні докази того, що саме рішення відповідача призвели до матеріальних втрат і душевних страждань, що вимагає від позивача додаткових зусиль для організації його життя.

Разом з тим, суд зазначає, що позивачем не надано жодних доказів заподіяння йому душевних страждань рішеннями відповідача по справі, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок рішень, дій чи бездіяльності відповідача.

Враховуючи те, що позивачем належним чином не доведені факт заподіяння відповідачем моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд –

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-а; код ЄДРПОУ 39441717), Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-а; код ЄДРПОУ 43333459), треті особи ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_5 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_6 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_8 АДРЕСА_2 ), ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ), ОСОБА_10 ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 536-о від 06.06.2017 р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 08.06.2017 р.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 08.06.2017 р.

У задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди, - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 28.05.2021р.

Суддя: Г.П. Самойлюк