Рішення № 97263704, 17.05.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

17 травня 2021 рокум. Ужгород№ 260/3009/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Гаврилка С.Є.,

з участю секретаря судового засідання - Кустрьо В.М.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 - не з`явився;

за участі представника позивача - Гангур Михайло Іванович;

відповідач - Офіс Генерального прокурора - представник - Роман Михайло Степанович;

відповідач - Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - представник - не з`явився;

відповідач - Закарпатська обласна прокуратура - представник - Роман Михайло Степанович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправними дії та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

16 вересня 2020 року до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою звернулася ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. № 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) та Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967), якою просить суд: "1. Відкрити провадження у справі за цим адміністративним позовом; 2. Здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом у судове засідання сторін; 3. Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора під час проведення співбесіди ОСОБА_1 від 03.07.2020 № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; 4. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 28.08.2020 № 360 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; 5. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді начальника відділу роботи з кадрами або на рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 28.08.2020; 6. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ -02909967, вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.08.2020 по дату винесення судового рішення"; 7. Судові витрати стягнути з відповідачів; 8. Про час та дату розгляду справи повідомити сторони."

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року було прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в даній адміністративній справі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року було закрито підготовче провадження та призначено дану справу до судового розгляду по суті.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що з 2001 року по 28 серпня 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Закарпатської області від 26 серпня 2020 № 360к позивача було звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за, на підставі статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру" з 28 серпня 2020 року, однак не вказано конкретної підстави. Підставою видання наказу зазначено рішення кадрової комісії № 4 від 03 липня 2020 року № 5. Зазначає, що рішення кадрової комісії, наказ про звільнення та загалом дії Офісу Генерального прокурора щодо організації процесу атестації є протиправними, необґрунтованими та дискримінаційними, такими, що порушують конституційні права позивача, а тому, підлягають визнанню протиправними. Позивач вказує, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про прокуратуру" нею було подано заяву про проходження атестації та успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички. На підставі цього її було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації у зв`язку з відсутністю професійної компетентності. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, в обґрунтування чого звертає увагу суду на належне виконання нею практичного завдання по оцінці її знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Також позивач вказує на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, а також на відсутність підстав для звільнення відповідно до статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На адресу суду від представника Закарпатської обласної прокуратури надійшов відзив на даний адміністративний позов, де вказано, що позов є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. Таку позицію обґрунтовано тим, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Як зазначає відповідач, пунктом 10 вказаного розділу передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року. На підставі заяви позивача його було допущено до проходження атестації прокурорів. Відтак, усі наведені позивачем твердження слід оцінювати критично, оскільки мотиви якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури", які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України. Відповідно до зазначених норм позивач свідомо прийняла участь в проходженні атестації та за результатами співбесіди було прийнято рішення про неуспішне проходження нею атестації у зв`язку з відсутністю професійної компетентності. З огляду на це, кадровою комісією № 5 згідно з положеннями пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 03 липня 2020 року № 5 про неуспішне проходження позивачем атестації, що стало підставою для видачі прокурором Закарпатської області наказу від 26 серпня 2020 року № 360к. З приводу доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури під час його звільнення, що свідчить про безпідставність такого звільнення, то відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-ІХ звільнення прокурорів за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 підпунктами 1-4 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-IX. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. А відтак, на думку представника відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі статті 5 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. З огляду на викладене, на думку відповідача, позовні вимоги не підлягають задоволенню..

На адресу суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивачем успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, однак за результатами співбесіди було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо доводів позивача про те, що звільнення проведено в порушення вимог Кодексу законів про працю України, представник відповідача вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX внесені зміни до статей 32, 40 Кодексу законів про працю України. Згідно із статтею 32 частиною 5 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до статті 40 частини 5 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Також статтею 51 частиною 5 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження. Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. З огляду на викладене, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідач - Четверта кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився та не повідомив суд про причини неявки, хоча судом вживалися заходи щодо виклику відповідача, що передбачені Главою 7 Розділу І КАС України.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Розгляд даної справи неодноразово відкладався (оголошувалась перерва) у зв`язку з існуванням на те об`єктивних законодавчо встановлених підстав.

Суд, враховуючи наявність достатньої кількості доказів у справі, а також скорочені строки розгляду вказаної справи, наявність правової позиції учасників справи щодо спірних правовідносин судом вирішено проводити розгляд справи у відсутності відповідача. Відповідна ухвала зафіксована у протоколі судового засідання.

Розглянувши подані сторонами докази, (заслухавши сторони та їх представників) всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , з 2001 року по серпень 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_2 (Т. 1 а.с.а.с. 95-101).

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закон України № 113-IX), відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі по тексту - Порядок № 221).

Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди (Т. 1 а.с.а.с.78-90).

Так, відповідно до відомості про результати тестування на звання та вміння застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено та набрано прохідний бал (93 балів), чим перевірено його професійну компетентність (Т. 1 а.с.а.с. 190, 191).

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 109 балів (Т. 1 а.с. 88).

За результатами проведення атестації прокурорів четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 03 липня 2020 року № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" (Т. 1 а.с. 30).

У рішенні зазначено, що позивач під час співбесіди продемонструвала відсутність базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінально процесуального законодавства України. При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "№ 113-IX та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221. У зв`язку з цим позивач не пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 26 серпня 2020 № 360к ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за, на підставі статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України "Про прокуратуру" з 28 серпня 2020 року (Т. 1 а.с. 29).

Згідно зі статтею 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює:1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Законом, який визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII ( далі по тексту - Закон України № 1697-VII ).

Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (стаття 1 Закону України № 1697-VII)

Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються: Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону України № 1697-VII).

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ встановлено, що - З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 6); - Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Згідно із пунктами 5-6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За правилами пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі по тексту Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

За результатами проведення атестації прокурорів четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 03 липня 2020 року № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" (Т. 1 а.с. 30).

У рішенні зазначено, що позивач під час співбесіди продемонструвала відсутність базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінально процесуального законодавства України. При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "№ 113-IX та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221. У зв`язку з цим позивач не пройшов атестацію.

З даного приводу суд, вважає за необхідне вказати, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується.

Більш того, як видно з рішення кадрової комісії, в ній не зазначено конкретно на які саме питання позивач відповідала не правильно, та які саме завдання нею було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначені Четвертою кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей на підставі яких вони зроблені.

У зв`язку із вищенаведеним, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, яке є предметом оскарження у даній справі не відповідає вимогам, які встановлені для рішення суб`єкта владних повноважень статтею 2 частиною 2 КАСУ України.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом раніше, спірним наказом виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 360 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" (Т. 1 а.с. 29).

Статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у статті 51 частині 1 пункту 9 Закону України № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із статтею 81 частиною 3 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення статті 51 частини 1 пункту 9 Закону України № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на статтю 51 частину 1 пункт 9 Закону України № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З урахуванням викладеного суд вважає, що підлягають задоволенню вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 360 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 235 частини 1 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено із займаної ним посади, тому позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено.

Суд вважає за необхідне вказати, що нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач - прокуратура Закарпатської області лише перейменовано на Закарпатську обласну прокуратуру, суд доходить висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.

З урахуванням встановленої судом протиправності винесення прокурором Закарпатської області наказу про звільнення позивача, позовна вимога про поновлення ОСОБА_2 на займаній до звільнення посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область також підлягає задоволенню в повному обсязі.

Вимога позивача про встановлення альтернативного способу захисту - поновлення на рівнозначній посаді є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому. Також необхідно зазначити, що таке формулювання способу поновлення прав позивача може унеможливити в майбутньому виконання судового рішення, оскільки таке формулювання містить ознаки альтернативності дій відповідача.

Суд зауважує, що судовому захисту підлягають саме порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому.

Щодо дати з якої необхідно поновити позивача, то суд вважає за необхідне вказати наступне.

Пунктом 2.27. Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, прямо вказує, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно оспорюваного наказу про звільнення позивача, останнім днем роботи позивача є 28 серпня 2020 року, тобто дата звільнення - 28 серпня 2020 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 31 серпня 2020 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 31 серпня 2020 року, оскільки позивач вважається таким, що 28 серпня 2020 року був на роботі.

Відповідно до статті 235 частини 2 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100) та згідно пункту "з" статті 1 Порядку № 100 цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 2 абзацом 3 Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 абзацу 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно із пунктом 6 абзацом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року за № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року № 186-вих 2020 заробітна плата позивача за червень 2020 року складала - 33562,55 грн та за липень 2020 року - 30644,06 грн. Середньоденна заробітна плата становить - 1566,01 грн, середньомісячна - 32103,31 (Т.1 а.с. 167).

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 31 серпня 2020 року по 31 грудня 2020 року складає 87 робочих днів. Так, кількість робочих днів у серпня 2020 року - 1, у вересні 2020 року - 22, в жовтні 2020 року - 21, в листопаді 2020 року- 21, в грудня 2020 року - 22.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 01 січня 2021 року по 17 травня 2021 року складає 90 робочих днів. Так, кількість робочих днів у січня 2021 року - 19, в лютому 2021 року - 20, в березні 2021 року - 22, квітні 2021 року - 22, в травні 2021 року - 7.

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 31 серпня 2020 року по 17 травня 2021 року складає 177 робочих днів.

Як вбачається з вказаної довідки, відповідачем самостійно зазначено розмір середньоденна заробітної плата позивача, який становить 1566,01 грн.

Таким чином, кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 31 серпня 2020 року по 17 травня 2021 року складає 177 робочих днів, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2020 року по 17 травня 2021, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 277183,77 грн (177 х 1566,01 грн).

Відповідно до статті 371 пункту 2 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць у розмірі 32103,31 грн підлягає до негайного виконання.

У відповідності до статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 КАС України. Відповідно до статті 77 частини 2 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 371 частини 1 пунктів 2, 3 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, в даній справі суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача грошового утримання (заробітної плати) за один місяць в розмірі 32103,31 грн та поновлення в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами, яку вона займала станом на 28 серпня 2020 року.

З огляду на вищевказане, враховуючи обставини встановлені судом, суд приходить до висновку, що позовні вимоги необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. № 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) та Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправними дії та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора під час проведення співбесіди ОСОБА_1 від 03 липня 2020 № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 28 серпня 2020 року № 360 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами, яку вона займала станом на 28 серпня 2020 року.

Стягнути із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 28 серпня 2020 року по 17 травня 2021 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 277183,77 (двісті сімдесят сім тисяч сто вісімдесят три гривні 77 копійок) грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами, яку вона займала станом на 28 серпня 2020 року та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32103,31 (тридцять дві тисячі сто три гривні 31 копійка) грн.

У задоволенні позову у частині інших позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України (пункт 15.5)).

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 17 травня 2021 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Рішення суду у повному обсязі було складено 27 травня 2021 року.

СуддяС.Є. Гаврилко