Рішення № 97214802, 19.05.2021, Косівський районний суд Івано-Франківської області

Справа № 752/9102/17

Провадження № 2/347/58/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року Косівський районний суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Драч Д.С.,

за участі секретаря Борисової О.М.,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Матвійчука М.З.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Косів цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Альфа-Банк», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Балацький Олег Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

Позивач 04.05.2017 року звернувся до Голосіївського районного суду м.Києва із позовом до ПАТ АКБ «Укрсоцбанк», третья особа без самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Балацький Олег Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Голосіївського районного суду м.Києва від 05.05.2017 року (а.с.21 т.1) відкрито провадження в цій справі та призначено до судового розгляду.

Ухвалою судді Голосіївського районного суду м.Києва від 03.09.2018 року (а.с.178 т.1) закрито підготовче провадження в справі та призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Як зазначено в ухвалі суду від 26.02.2020 року (а.с.15 т.2) судом проведена заміна відповідача Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» на його правонаступника Акціонерне товариство «Альфа-Банк», та розгляд справи передано за підсудністю на розгляд Косівського районного суду Івано-Франківської області .

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2020 року (а.с.27 т.2) визначено для здійснення судового провадження судді Драч Д.С.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач в справі, ОСОБА_1 посилається на те, що 06.03.2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «УКРСОЦБАНК» з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку уклали договір кредиту № 73, згідно якого позивач повинен був отримати від Банку 24000 доларів США з кінцевим терміном погашення 03 березня 2017 року з оплатою відсотків річних.

В забезпечення зобов`язань по даному кредитному договору було укладено іпотечний договір від 07.03.2007 року на передачу в іпотеку магазину (матеріал стін - цегла) загальною площею 49,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер 7967798, що належить іпотекодавцю на праві приватної власності.

21 грудня 2009 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким Олегом Олександровичем було вчинено виконавчий напис, що зареєстрований за № 5294 на користь Публічне акціонерне товариство «УКРСОЦБАНК». Іпотекодавець ОСОБА_1 не отримував даного виконавчого напису а про його існування позивачу стало відомо у вересні 2014 року, коли заступником начальника відділу ДВС Косівського РУЮ Семенюк Д.П. було відкрито виконавче провадження ВП № 44839257 від 24 вересня 2014 року та направлено на адресу позивала.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що зазначена у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає фактичному стану розрахунків між позивачем та Стягувачем, а сам виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого законодавством порядку.

Про вчинення виконавчого напису позивача в справі ніхто не повідомляв, окрім того перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так у пункті 1 Переліку включені нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди: б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Позивач посилається на те, що заборгованість, що в безспірному порядку стягується з нього не узгоджена і не відповідає дійсним розрахункам між ним і банком.

Саме тому ОСОБА_1 вважає, що суд має визнати виконавчий напис № 5294 від 21 грудня 2009 року таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, встановлювати розмір зазначеної заборгованості можна виключно документами первинної бухгалтерської документації. При вчиненні оскаржуваного напису нотаріус не отримував від позивача, як і від відповідача первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредитів та здійснення повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, тощо), а тому в нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчі написі, були безспірними.

Більше того, позивач стверджує, що на момент вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису у нього простроченого боргу не було.

Будь-яких документів первинного бухгалтерського обліку (платіжні доручення меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) відповідач не надав нотаріусу в підтвердження суми заборгованості, яка має бути такою, як вказана у виконавчому написі № 5294 від 21 грудня 2009 року.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен був перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції).

Позивач посилається на те, що кредитний договір № 73 від 06 березня 2007 року укладений на термін 10 років і діє до 03 березня 2017 року, а тому згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконання в цей строк.

Отже вимога Банку, яку останній повинен був надіслати позивачу (боржнику за зобов`язанням), мала містити обґрунтування: на якій підставі вимагається повна сума заборгованості по кредиту та проводиться звернення стягнення на заставне майно достроково.

ОСОБА_1 стверджує в позовній заяві, що Банк таких вимог йому не надсилав, а тому згідно ст. 530 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись згідно кредитного договору і звернення стягнення на предмет іпотеки є не законним, отже виконавчий напис приватного нотаріуса від 21.12.2009 року має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, від представника позивача адвоката Курило Вікторії Григорівни до суду подано клопотання (а.с.236 т.1) про розгляд справи без її участі та без участі позивача. Позовні вимоги підтримують та просять суд їх задоволити повністю.

Представник позивача ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримала повністю та просить суд їх задовольнити, посилаючись на те, що у повідомленні про вручення претензії про погашення заборгованості за договором кредиту наявний підпис, який не належить ОСОБА_1 , що явно видно, якщо його спів ставити із іншими його підписами на документах, наявних у матеріалах справи. Нотаріус під час вчинення спірного виконавчого напису не перевірив безспірності суми боргу: не звернувся до боржника щодо стягуваної суми боргу. Крім того, виконавчий напис вчинено у 2009 році, тобто -після закінчення строку для пред`явлення до виконання, який становить один рік.

Згідно постанови Верховного Суду України від 12.09.2012 року по справі №6-57цс12 поштове відправлення, що приймається для пересилання без зазначення суми оголошеної цінності вкладення з видачею відправникові роздрукованого документа про прийняття і доставляється (вручається) адресатові (одержувачу) під розписку.

При цьому, повідомлення, наявні в матеріалах виконавчого напису, не підписані позивачем, нотаріусу не надано лист-вкладення про те, що саме за документ відправлявся ОСОБА_1 .. Разом з тим, ці повідомлення на декілька днів пізніше подані на пошту, про що свідчать відповідні відмітки на повідомленнях, ніж самі претензія та вимога, які ниби то були відправлені банком ОСОБА_1 .

Нотаріус не пересвідчився в безспірності заборгованості, а такж - у повідомленні належним чином боржника про претензію до нього щодо погашення заборгованості.

Відповідач 17.09.2009 року звернувся до третейського суду про стягнення заборгованості із ОСОБА_1 , а 18.09.2009 року - звернувся із заявою до нотаріуса про вчинення спірного виконавчого напису щодо того самого договору, тобто відповідач сам порушив спір у правовідносинах між сторонами, а нотаріус не пересвідчився у відсутності заперечень ОСОБА_1 щодо суми боргу. При цьому, роздруківка не є належним підтвердженням суми боргу, таким доказом мав би бути документ бухгалтерського обліку (первинного і вторинного) на підтвердження нотаріусу суми заборгованості та її безспірності.

Представник відповідача - АТ «Альфа-Банк» - Матвійчук М.З. в судовому засіданні позов не визнав повністю та просив суд залишити його без задоволення, посилаючись на те, що з документів виконавчого напису нотаріуса вбачається, що ОСОБА_1 двічі направлялась рекомендованим листом претензія, а потім - вимога щодо погашення боргу, що підтверджується відповідними повідомленнями про вручення поштового відправлення із підписами отримувача, які відповідають встановленій формі. Строк звернення із заявою про вчинення виконавчого напису дотримано як і строк пред`явлення його до виконання. Розрахунок заборгованості здійснено вірно, доказів протилежного немає і стороною позивача їх не надано. На час вчинення виконавчого напису спору не було, адже провадження за позовом, поданим до третейського суду, не було відкрито, тому звернення за виконавчим написом до нотаріуса - належний спосіб захисту банком своїх прав у зв`язку з порушенням їх ОСОБА_1 . Крім того, звернення із позовом про стягнення боргу із позивача до третейського суду та звернення і заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса - різні види захисту прав (стягнення боргу і звернення стягнення на предмет іпотеки).

У договорі між сторонами погоджено такий спосіб повідомлення: шляхом рекомендованого листа із повідомленням про вречення. Підписи на повідомленні мають належати представнику поштового зв`язку, а сам отримувач розписується у відомості про вручення поштового відправлення.

Сума боргу позивачем не спростована, тому його посилання на її спірний характер безпідставні як і безпідставні посилання сторони позивача на порушення строку для пред`явлення виконавчого напису для примусового виконання. Останнє не стосується предмета спору.

Третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Балацький Олег Олександрович в судові засідання не з`являвся, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи. Причина його неявки суду невідома. Заяв, що перешкоджають розгляду справи від нього не надходило. Надіслав на виконання ухвали суду про витребування доказів копії матеріалів спірного виконавчогоо напису.

Суд, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази по справі, вважає вимоги позову підставними і такими, що підлягають до задоволення з нижче наведених підстав.

06 березня 2007 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 було укладено договір кредиту №73 (а.с.12-13 т.1), за вимогами якого кредитор надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 24 000 долларів США.

З метою забезпечення виконання зобов`язань позичальника - ОСОБА_1 , що передбачені основним договором 07.03.2007 р. між сторонами було укладено іпотечний договір (а.с.15-18 т.1), відповідно до якого ОСОБА_1 передав банку в іпотеку магазин (матеріал стін -цегла), загальною площею 49,6 кв.м., що знаходиться по АДРЕСА_1 .

Вказаний кредитний договір № 73 від 06 березня 2007 року укладений на термін 10 років і діє до 03 березня 2017 року, а тому, згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконання в цей строк.

21.12.2009 року за заявою банку приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким Олегом Олександровичем вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 5294, за яким звернуто стягнення на магазин (матеріал стін -цегла), загальною площею 49,6кв.м., що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 реєстраційний номер 7967798, що належить на праві власності ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителю АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 .

За заявою про примусове виконання, поданою ПАТ АКТ «Укрсоцбанк» 23.09.2014 року, постановою від 24.09.2014 року заступником начальника відділу ДВС Косівського районного управління юстиції Семенюк П.П. відкрито виконавче провадження №44839257 про стягнення із ОСОБА_1 173680,74 грн. боргу, 1704,13 грн. пені, та звернення стягнення на магазин площею 49,6 кв.м. на виконання оскаржуваного позивачем виконавчого напису, виданого 21.12.2007 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балацьким О.О. за №5294.

Не погоджуючись із заявленими позивачем в справі позовними вимогами, представник відповідача подав суду письмову заяву із клопотанням про застосування наслідків спливу строків позовної давності (а. с. 197-198 т.1).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України Про нотаріат та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш, ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такої.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому суд не вбачає необхідності вдаватись до вирішення питання про безспірність вимог АТ «Альфа-Банк».

Вказане також узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) (пункт 52 вказаної постанови).

Разом із тим, суд вважає, що за змістом оспорюваного позивачем виконавчого напису приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу від 21.12.2009 року, зареєстрованого в реєстрі за № 5294, вбачається, що нотаріус пропонує звернути стягнення на майно - магазин (матеріал стін -цегла), загальною площею 49,6кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 реєстраційний номер 7967798, що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначений магазин на підставі іпотечного договору посвідченого приватним нотаріусом Косівського районного нотаріального округу Маркуц У.М. 07.03.2007 року за реєстровим номером №360, передані в іпотеку АКБ «Укрсоцбанк», строк платежу за яким настав 23.04.2007 року.

Нотаріусом вказано, що за рахунок коштів отриманих від реалізації магазину пропонує задоволити вимоги АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» за період з 21.11.2008 року по 14.12.2009 року у розмірі еквівадентному 21756,87 доларів США, з яких еквівалент суми 17600 доларів США є заборгованість по кредиту, еквівалент суми 1998,08 доларів США - є заборгованістю по простроченому кредиту , еквівалент суми 219,39 доларів США - заборгованість по відсотках, еквівалент суми 1939,40 доларів США - заборгованість по прострочених відсотках, еквівалент суми 213,55 доларів США - заборгованість по пені та витрати по вчиненню виконавчого напису в сумі 2500 грн.

Нотаріусом вирішено питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем за фактом подання останнім документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Матеріали справи не містять відомостей про те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису з`ясовано, чи існувала заборгованість боржника, якщо так - то у якому обсязі, крім того не вбачається чи отримував нотаріус від сторін первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення.

Отже, нотірус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та дотримання стягувачем вимог Закону щодо трирічного строку подання вимог про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача.

Що стосується заяви представника відповідача про застосування строків позовної давності, суд виходить із такого.

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина третя та четверта статті 267 ЦК України ).

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Звертаючись 04.05.2017 року до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 зазначив, що про виконавчий напис йому стало відомо у вересні 2014 року, коли заступником начальника відділу ДВС Косівського РУЮ Семенюк Д.П. було відкрито виконавче провадження ВП № 44839257 від 24 вересня 2014 року та направлено відповідну постанову на адресу позивача.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 отримував виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балицьким О.О. від 21.12.2007 року раніше.

Приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Балацький О. направив до суду першої інстанції копії документів, які були надані для вчинення зазначеного виконавчого напису. В цих документах відсутнє поштове повідомлення про направлення позивачу саме копії виконавчого напису та отримання ним рекомендованого повідомлення.

Доказів про направлення та отримання позивачем постанови заступника начальника відділу ДВС Косівського РУЮ Семенюк Д.П. про відкритя виконавчого провадження ВП № 44839257 від 24 вересня 2014 року в матеріалах справи також немає. Тому посилання відповідача на те, що ОСОБА_1 пропустив строк позовної давності є безпідставним.

Отже, суд не вбачає підстав для застосування строків позовної давності.

За наведених вище обставин суд вважає, що виконавчий напис нотаріуса, вчинений 21 грудня 2007 року приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балицьким Олегом Олександровичем, зареєстрований в реєстрі за №5294 про звернення стягнення на магазин (матеріал стін -цегла), загальною площею 49,6кв.м., що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 реєстраційний номер 7967798, що належить на праві власності ОСОБА_1 слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при зверненні до суду було сплачено судовий збір в розмірі 640,00 грн., які підлягають стягненню з АТ Альфа-Банк як правонаступника ПАТ АКБ «УКРСОЦБАНК» та співвідповідача по справі.

Ухвалою Голосіївського районного суду від 06.09.2017 року (а.с.74 т.1) задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову - зупинено стягнення за виконавчим написом приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Балицького Олега Олександровича від 21.12.2007 року, що зареєстрований в реєстрі за №5294 про звернення стягнення на магазин (матеріал стін -цегла), загальною площею 49,6кв.м., що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 реєстраційний номер 7967798, що належить на праві власності ОСОБА_1 - довирішення справи суті.

Ухвалою Голосіївського районного суду від 28.12.2017 року (а.с.111 т.1) задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову - зупинено стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом №5294 від 21.12.2009 року вчиненим приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Балицьким Олегом Олександровичем про звернення стягнення на магазин (матеріал стін -цегла), загальною площею 49,6кв.м., що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 реєстраційний номер 7967798, що належить на праві власності ОСОБА_1 - довирішення справи суті.

Згідно ч. 7 ст.158 ЦПК України, у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Оскільки позовні вимоги позивача задоволені, заходи забезпечення позову вжиті ухвалами Голосіївського районного суду від 06.09.2017 року та від 28.12.2017 року до розгляду даної цивільної справи по суті, а клопотання від учасників справи щодо їх скасування не надходило, тому вони зберігають свою дію протягом дев`яноста днів з дня набрання законної сили рішенням суду у вказаній цивільній справі.

На підставі ст.ст. 15-16, 18, ЦК України, ст. ст. 34, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» керуючись ст.ст. 11-13, 76-81, 128, 141, 259, 263-265, 268, 279 ЦПК України, суд

у х в а л и в :

Позов ОСОБА_1 до АТ «Альфа-Банк», третя особа без самостійних вимог: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу Балацький Олег Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовільнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу Балацького Олега Олександровича від 21.12.2007 року, що зареєстрований в реєстрі за №5294, про звернення стягнення на магазин (матеріал стін - цегла), загальною площею 49,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер 7967798, що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Стягнути з АТ Альфа-Банк на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 640 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Івано-Франківського апеляційного суду через Косівський районний суд Івано-Франківської області шляхом подачі протягом тридцяти днів з дня складення рішення апеляційної скарги.

Суддя: Д.С. Драч