Рішення № 97208815, 18.05.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

18 травня 2021 року (13 год. 06 хв.)Справа № 280/794/21 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Конишевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання Ніколенко К.В.,

представників сторін:

позивача – Вишняков Д.О.,

відповідача 1 –Усатенко Д.І.,

відповідача 2 – не з`явився,

третьої особи – не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973)

Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051)

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі – позивач) до Запорізької обласної прокуратури (далі – відповідач 1), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) (далі – відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (далі – третя особа), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №90 від 24.11.2020р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2486к від 24.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі;

стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 - прокурору Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області середній заробіток з 30.12.2020р. по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваних рішення №90 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу №2486к про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури, які прийнято з порушенням вимог міжнародно-правових актів, Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України та інших нормативно-правових актів. Такого висновку позивач дійшов з власних доводів щодо прийняття рішення про неуспішне проходження атестації неправомочним суб`єктним складом кадрової комісії, діяльність якої є незаконною; порушення графіку проведення іспиту; неналежної роботи комп`ютерної техніки під час складання іспиту; вибірковості процедури проведення атестації, що свідчить про її дискримінаційний характер. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Звільнення з органів прокуратури грубо порушило конституційні права позивача на працю та фактично залишило його родину без засобів для існування. Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог та, як результат, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заперечення відповідача 1 проти позовних вимог викладено у відзиві на позовну заяву. Зокрема вказано, що доводи ОСОБА_1 про проведення атестації некомпетентним складом кадрової комісії є недоведеними з огляду на те, що рішення Генерального прокурора про її створення та затвердження персонального складу у встановленому законом порядку протиправними не визнавалися. Окрім цього зауважено, що позивачем не зазначено, як саме склад членів комісії вплинув на набрання під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки меншої кількості балів, ніж передбачено для наступного етапу атестації. Твердження позивача щодо протиправного обмеження права на працю і доступу до служби названі хибними, оскільки всі прокурори місцевих прокуратур під час проходження атестації перебували в однакових умовах та становищі, для підготовки до тестування всім прокурорам однієї ланки запропоновано однакову кількість питань. Також зазначено про необґрунтованість посилань про формування складу питань для іспиту та їх вплив на отриманий результат. Зауважено, що наказ про звільнення видано відповідно до положень діючого на момент звільнення законодавства України, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні. В свою чергу, вимоги про поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на вимогах законодавства. Враховуючи викладене, відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) правом на подачу відзиву на позовну заяву не скористалася.

Позиція Офісу Генерального прокурора викладена у відзиві на позов. Мотивуючи безпідставність заявлених позовних вимог, третьою особою зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та стало результатом для не допущенння до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких підтверджено позивачем шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. У зв`язку з цим кадровою комісією з атестації прокурорів було прийняте оскаржуване рішення. Також вказано, що створення кадрових комісій та їх функціонування відбувалось у відповідності до вимог законодавства. Критерії відбору членів кадрової комісії, визначення їх правомочності належить до дискреційних повноважень Генерального прокурора. Окрім того зауважено, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії. Також вказано про безпідставність інших доводів позивача по суті заявлених вимог. Просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 02.02.2021 позовну заяву було залишено без руху на підставі ст. 169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) та встановлено відповідачу термін для усунення недоліків. Позивачем через канцелярію суду надані документи на виконання ухвали суду, якими були усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 24.02.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/794/21, призначене підготовче засідання на 23.03.2021.

Протокольною ухвалою від 23.03.2021 підготовче засідання відкладено до 06.04.2021.

Протокольною ухвалою від 06.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.04.2021.

Протокольною ухвалою від 27.04.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 18.05.2021.

У судовому засіданні 18.05.2021 представники позивача та відповідача 1 підтримали свої вимоги та заперечення з підстав, викладених у заявах по суті справи. Судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, безпосередньо дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з 2003 року працював в органах прокуратури України (а.с.25-28, т.1).

Відповідно до наказу прокурора Запорізької області №609к від 15.12.2015 позивач обіймав посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3.

На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації (а.с.26-28, т.2).

За результатом проведеного іспиту, 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було винесено рішення №90 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

На підставі п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.68 розділу І, п.4,5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, враховуючи, що прокурор Запорізької області місцевої прокуратури №3 Запорізької області ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації. (а.с.25, т.2).

Згідно наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2486к ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020 (а.с.23, т.2).

Не погоджуючись з рішенням №90 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказом №2486к про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах прокуратури, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 14 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 (далі – Закон №1697-VІІ).

Згідно з ч.1 ст. 4 Закону №1697-VІІ організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону 1697-VІІ (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону 1697-VІІ.

Відповідно до п.п. 2 п.21 Закону №113-IX у Законі №1697-VІІ (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у ст. 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з ч. 1 ст.7 Закону №1697-VІІ (у редакції №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з ч. 2 ст.9 Закону 1697-VІІ (у редакції Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зазначає, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріалами справи підтверджується, що 07.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку №221; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Як зазначалось вище, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 90, набрав 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (а.с.136-137, т.2).

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Будь-які підтвердження фактів зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності питань у тесті (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.

Інші доводи позивача щодо невідомого походження комп`ютерної техніки, використаної для проходження атестації, неспроможності використаного в межах процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

Не можуть братись до уваги твердження позивача про те, що він розпочав тестування о 08:50, а не за графіком.

З пояснень відповідача, у позивача був персональний комп`ютер із логіном та паролем, і лише після введення даних він самостійно вирішував, коли розпочинати тестування. Початок тестування о 08:50 ніяким чином не впливав на час (100 хв.), який надавався усім учасникам на рівних умовах.

Також, суд враховує, що наказом Генерального прокурора від 07.07.2020 № 315 на період карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, встановлено в Офісі Генерального прокурора робочий день з 08:00 до 17:00, тобто сама атестація проведена в межах робочого дня, що ніяким чином не порушує трудових прав позивача.

З цих підстав посилання позивача на можливу некоректну роботу системи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, внаслідок початку тестування поза межами встановлених часових меж є необґрунтованими домислами позивача.

Також недоречними є твердження позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону №1697-VІІ, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади, відповідно до Закону №1697-VІІ вони всі мають однаковий статус.

Тому суд погоджується з позицією відповідача про те, що впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

При цьому судом досліджено долучену до матеріалів справи інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, якою підтверджується, що позивач набрав 64 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань з зазначенням правильної; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (а.с.138-176, т.2).

Відповідно до п. 5 розд. II Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6,8 розділу І, п. 4,5 розділу II Порядку №221 прийнято рішення від 24.11.2020 №90 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Заперечуючи щодо правомірності рішення від 24.11.2020 №90, позивач також звертає увагу суду на неправомочність суб`єктного складу кадрової комісії та незаконність її діяльності.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Положеннями п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

Відповідно до п.1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2020 № 233 (далі - Порядок № 233) кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, п.п.7 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону №1697-VІІ.

Суд наголошує про чинність наказу Генерального прокурора від 17.10.2020, яким затверджено Порядок №223, посилання позивача на його незаконність суд не приймає до уваги та зазначає, що питання його правомірності не є предметом вказаного спору.

Згідно з п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 223, п.п. 8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.

У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій (а.с.89-98 т.2).

Так наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 визначено склад комісій у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Сьора О. - член комісії, ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії (а.с.193-194, т.2).

Згідно з наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» виключено члена ОСОБА_7 та включено ОСОБА_8 (а.с.196, т.2).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 536 внесено зміни до наказу від 10.09.2020 № 425 шляхом виключення зі складу ОСОБА_3 та включено ОСОБА_9 , секретарем комісії визначено ОСОБА_10 (а.с.195, т.2).

В подальшому наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 внесено зміни, виключено зі складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , та включено ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (а.с.197, т.2).

Натомість, позивач звернув увагу суду на те, що рішення кадрової комісії №90 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято кадровою комісією у складі: Жук В., ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , тобто неповноважним складом кадрової комісії.

Суд роз`яснює, що відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону №1697-VІІ усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Оскільки зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 про виключення із складу комісії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 набрали чинності на наступний день після його підписання - 25.11.2020, рішення комісії від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку № 233.

При цьому, кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації.

Тому суд враховує, що особистий склад комісії не впливає на прийняте рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком №221.

Відповідно до п. 3 Порядку №223 членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Таким чином «володіння тематикою для складання тестів та завдань іспиту» не належить до вимог до членів кадрових комісій. Крім того, так як члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов`язані володіти всією тематикою тестів та завдань. При цьому, ні у Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697-VII, ні у Порядках №223 та №221 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у п. 3 Порядку №223, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Однак, наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ні позивачем, ні жодним іншим прокурором.

Окрім того, при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам з п. 3 Порядку №223, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не наводить жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги вказаного пункту Порядку.

Тобто, рішення від 24.11.2020 №90 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора винесене та підписане чинним складом четвертої кадрової комісії, що діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Таким чином, доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають і фактичним обставинам справи.

У подальшому наказом Запорізької обласної прокуратури від 24.12.2020 №2486к позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII з 29.12.2020. Наказ обґрунтовано п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Аналогічну норму містить приписи п. 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч.6 ст.96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі №2486к від 29.12.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII , є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. 32 та 40 Кодексу законів про працю України. Так, згідно з ч. 5 ст.32 вказаного Кодексу, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі N 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд приходить висновку, що наказ Запорізької обласної прокуратури від 29.12.2020 №2486к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

При цьому, суперечності у зазначенні в оскаржуваному наказі назви комісії «кадрова комісія» або «четверта кадрова комісія» свідчать лише про надмірний формалізм з боку позивача стосовно назви комісії та жодним чином не порушують права позивача під час проведення атестації та оформлення її результатів.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

На підставі системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із ст. 139 КАС України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, код ЄДРПОУ 02909973), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 27.05.2021.

Суддя О.В. Конишева