Рішення № 97179875, 18.05.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/439/21

18 травня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Мірінович У.А.

за участю:

секретаря судового засідання Хоменко Л.В.

представників позивача Грищук І.М., Білоборода К.І.,

представника відповідача Коваленко О.І.,

представника третьої особи Кулини Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільського вищого професійного училище №4 імені Михайла Паращука до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Тернопільського вищого професійного училища №4 імені Михайла Паращука до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 26.01.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-018003-с.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 26.01.2021 відповідач розмістив в електронній системі закупівель висновок про проведений згідно наказу 05.01.2021 №1 моніторинг здійсненої позивачем, як замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" №922 (далі – Закон №922), публічної закупівлі щодо закупівлі "ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія" за ідентифікатором UA-2020-12-23-018003-с. Відповідач зазначив, що за результатами аналізу наявності умов для застосування переговорної процедури встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922 пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922.

Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-018003-с не відповідає вимогам законодавства, та підлягає скасуванню судом безвідносно до виявлених відповідачем порушень законодавства про публічні закупівлі. З порушеннями, викладеними у висновку, позивач не погоджується, оскільки порушення вимог закону позивачем не допущено, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 04.02.2021 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у якій встановлено строк подання відповідачу відзиву на позовну заяву, в тому числі сторонам клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

15.02.2021, через відділ документального забезпечення суду, надійшов відзив на позовну заяву, зі змісту якого слідує, що відповідач заперечує про позовних вимог та зазначає, що ним здійснено моніторинг процедури закупівлі "ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія" за ідентифікатором UA-2020-12-23-018003-с в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 40 Закону №922.

Під час проведення моніторингу у позивача та аналізом повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури встановлено, що замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922 (відсутність конкуренції з технічних причин) при цьому в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі, окрім іншого, зазначено: «За змістом положення абзацу четвертого частини другої статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг (далі - ПУП) не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг».

Таким чином, відповідач дійшов висновку про те, що в порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922, обґрунтування позивача про застосування переговорної процедурі закупівлі не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Позиція відповідача зводиться до того, що позивачем не доведено наявність винятку для здійснення закупівлі електричної енергії у відповідності з вимогами частини другої статті 40 Закону №922. Тобто, позивач був зобов`язаний здійснити закупівлю електричної енергії за основною процедурою закупівлі відкритими торгами (арк. справи 35-62).

Одночасно з відзивом на позовну заяву, відповідачем подано клопотання про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін (арк. справи 63-64).

Ухвалою суду від 16.02.2021, суд ухвали розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначив у справі судове засідання на 15.03.2021.

23.02.2021, через відділ документального забезпечення суду надійшла відповідь на відзив (арк. справи 78-95).

26.02.2021, через відділ документального забезпечення суду надійшло заперечення на відповідь на відзив (арк. справи 96-100).

11.03.2021, через відділ документального забезпечення суду надійшли пояснення по суті позову третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач», зі змісту яких слідує, що Товариство підтримує позовні вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування висновку від 26 січня 2021 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-23-018003-с, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що позивач є малим непобутовим споживачем, який, впродовж 2020 року був забезпечений електричної енергією на умовах енергії універсальної послуги на умовах договору про постачання електричної енергії між постачальником універсальних послуг від 29 січня 2019 року №1287, що був укладений між третьою особою та позивачем.

Таким чином, на переконання ТОВ «Тернопільелектропостач», позивач для власних потреб закупив електричну енергію в постачальника універсальних послуг застосувавши переговорну процедуру. Третя особа наголошує на тому, що тимчасову дію норми, передбаченої в абз.17 пункту 13 розділу ХVІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії», відповідач ототожнює з втратою (з 01 січня 2021 року) бюджетними установами права на універсальну послугу.

Таке трактування відповідачем норм чинного законодавства, за позицією ТОВ «Тернопільелектропостач», є хибним, оскільки зазначена норма передбачала можливість отримати універсальну послугу всім споживачам з договірною потужністю до 1 > 0 кВт та бюджетним установам без обмеження потужності. З 01 січня 2021 року право на універсальну послугу залишилося у споживачів із договірною потужністю до 50 кВт (включно). А отже, право на універсальну послугу втратили лише ті бюджетні установи, договірна потужність яких перевищує 50 кВт. Враховуючи, що згідно договірних умов, жоден із об`єктів позивача не перевищує 50 кВт, договір укладено правомірно (арк. справи 101-110).

У судове засідання, призначене на 15.03.2021, позивач не прибув, подавши клопотання про відкладення судового засідання (арк. справи. 119), з огляду на що, судом відкладено розгляд справи на 23.03.2021.

23.03.2021 судовий розгляд справи відкладено на 31.03.2021, для надання відповідачем додаткових доказів у справі.

26.03.2021, через відділ документального забезпечення суду надійшли додаткові пояснення щодо предмету спору з додатками від представника відповідача (арк. справи 136-171).

У судовому засідання, призначеному на 31.03.2021, судом оголошено перерву до 14.04.2021 для надання позивачем додаткових пояснень.

02.04.2021, на адресу суду надійшли додаткові пояснення представника позивача у справі (арк. справи 186-188).

06.04.2021, через відділ документального забезпечення суду, третьою особою подано додаткові пояснення у справі (арк. справи 189-191).

Судове засідання, призначене на 14.04.2021, відкладено на 21.04.2021 з метою надання сторонам строку для примирення.

Суд ухвалою від 21.04.2021, за усним клопотанням представника позивача, відклав судовий розгляд справи на 12.05.2021 та продовжив процесуальні строки розгляду справи.

Судове засідання, призначене на 12.05.2021, відкладено судом на 18.05.2021, у зв`язку з поданням представником відповідача клопотання про відкладення (арк. справи 204-205) та неявкою у судове засідання представника позивача.

18.05.2021 в судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали з підстав, наведених у позові, відповіді на відзив та просив задовольнити.

Представник відповідача заперечила проти задоволення позову, з мотивів, наведених у відзиві та запереченнях.

Представник третьої особи, підтримав позовні вимоги позивача з мотивів, наведених у письмових поясненнях щодо суті спору.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області здійснило моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UА-2020-12-23-018003-с "ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія".

Моніторинг закупівель було розпочато на підставі наказу від 05.01.2021 №1 "Про початок моніторингу закупівель" за ID: UА-2020-12-23-018003-с від 23.12.2020. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922 (арк. справи 54).

За результатами моніторингу зафіксовано порушення законодавства у сфері закупівель, які відображені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-23-018003-с від 26.01.2021 (далі – Висновок).

Так, у констатуючій частині Висновку, контролюючим органом зазначено, що предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону №922, оприлюднення інформації про закупівлю, наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано річний план закупівель Тернопільського вищого професійного училища №4 імені Михайла Паращука (Замовника) на 2020 рік, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 23.12.2020, договір закупівлі від №88330, додаткова угода від 29.12.2020 №1, пояснення Замовника від 15.01.2021, отримане через електронну систему закупівель, а також відповідь від 12.01.2021, надану на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, який оприлюднено через електронну систему закупівель.

У констатуючій частині Висновку відповідачем також зазначено, що аналізом повідомлення про намір укласти договір під час застосуванні переговорної процедури встановлено, що Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922 (відсутність конкуренції з технічних причин), при цьому, в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі, окрім іншого, зазначено: «За змістом положення абзацу четвертого частини другої статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг (ПУП) не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

З огляду на що, відповідач зазначив, що на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922 обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, при цьому констатувавши, що відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумі цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.

Відповідач зазначив, що відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 31.12.2020, суб`єктам господарювання видано близько 854 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 40 Закону №922 (арк. справи 10-11).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало Тернопільське вище професійне училище №4 імені Михайла Паращука вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 29.12.2020 №88330 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частини першої статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (ділі - Закон №922-VIII).

Відповідно до статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин четвертої-сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до частин першої та другої статті 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідач оскаржуваним висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи, передбачені частиною другою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

В свою чергу, відповідно до частини другої статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера; надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера; оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується; здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

Таким чином, наведена норма передбачає 7 окремих підстав застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (частина четверта, п`ята статті 40 Закону № 922).

Відповідно до статті 1 Закону № 2019 постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З 01.01.2019 набрав чинності Закон № 2628-VIII від 23.11.2018, яким були внесені зміни до пункту 13 розділу ХVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 2019, а саме: під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

З метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:

суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;

упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання;

фактом приєднання споживача до умов договору постачання універсальних послуг (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, що засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної заяви про приєднання, оплата рахунка постачальника універсальної послуги та/або факт споживання електричної енергії.

Упродовж строку виконання електропостачальником, створеним у результаті здійснення заходів з відокремлення, функцій постачальника універсальних послуг:, а ціни, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам, встановлюються Регулятором.

Споживачі (крім побутових та малих непобутових споживачів), яким на день набрання чинності цим Законом здійснював постачання електричної енергії постачальник за регульованим тарифом, мають обрати собі електропостачальника та укласти з ним договір постачання електричної енергії споживачу до 1 січня 2019 року. Оператор системи розподілу за згодою відповідного споживача повинен надати електропостачальнику інформацію про споживача, необхідну для зміни електропостачальника.

Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Передача постачальнику універсальних послуг персональних даних побутових та малих непобутових споживачів під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу не потребує отримання згоди та повідомлення таких споживачів про передачу персональних даних і вважається такою, що здійснена в загальносуспільних інтересах з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам.

До обрання споживачами (крім побутових та малих непобутових споживачів) електропостачальника постачання електричної енергії таким споживачам здійснюється постачальником за регульованим тарифом за роздрібними тарифами, що регулюються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

У разі необрання споживачем (крім побутового та малого непобутового споживача) нового електропостачальника до 1 січня 2019 року постачання електричної енергії такому споживачу здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до статті 64 цього Закону.

Частиною другою статті 63 Закону № 2019 встановлено, що визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг має містити, зокрема, перелік кваліфікаційних вимог до електропостачальників та критерії, за якими здійснюється визначення переможця.

Якщо конкурс не відбувся, Кабінет Міністрів України з метою забезпечення загальносуспільних інтересів може тимчасово, на строк до шести місяців, покласти обов`язки щодо надання універсальних послуг на постачальника універсальних послуг, що надавав універсальні послуги на дату проведення конкурсу, або на електропостачальника державної форми власності, який відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям.

Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.

Суть порушення позивача, за висновками відповідача, полягає в тому, що позивачем як замовником електричної енергії була порушена процедура закупівлі і тому без відповідних матеріально-правових підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергія на умовах універсальної послуги, яка, як виключення із загальних правил, правомірна лише при дотриманні умов, передбачених частиною другою статті 40 Закону № 922 - відсутність конкуренції з технічних причин.

Судом встановлено, що ТОВ "Тернопільелектропостач", з яким позивач уклав договір за наслідками переговорної процедури закупівлі, не включено до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики (https://www.nerc.gov.ua/data/filearch/litsenziini_reestry/reestr_monopol_energo.pdf)

Згідно Реєстру суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, з урахуванням інформації, яка міститься у Ліцензійному реєстрі НКРЕКП, який розміщено за посиланням https://www.nerc.gov.ua/?id=11957, станом на 31.12.2020, суб`єктам господарювання видано 854 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу (арк. справи 148-156).

Разом з тим, в матеріалах справи наявні докази того, що у 2020 році проводились публічні закупівлі електричної енергії, замовниками яких виступали Тернопільський національний технічний університет ім. І. Пулюя та ДНЗ «Кременецький професійний ліцей» (арк. справи 157-170).

Зазначені замовники проводили відкриті торги, в яких приймали участь також учасники не лише з Тернопільської області, в тому числі за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «Тернопільелектропостач», яке має ліцензію на постачання електричної енергії.

Зазначене, на переконання суду, свідчить, що фактично в Тернопільській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб`єктом, який має відповідну ліцензію, що діє на всій території України, будь-якому споживачу та за посередництва АТ «Тернопільобленерго», яке є монополістом щодо розподілу та транспортування електричної енергії на території Тернопільської області.

Позивач належний спосіб не довів, що на конкурентному ринку відсутня конкуренція (у тому числі з технічних причин) внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з ТОВ «Тернопільелектропостач».

Крім того суд зазначає, що оскаржуваний висновок, змістом якого є результати моніторингу закупівлі електричної енергії сам по собі не створює юридичних наслідків та не підлягає скасуванню в порядку адміністративного судочинства, оскільки шляхом формування висновку та його надіслання позивачу неможливо примусово оприлюднити через електронну систему закупівельні інформацію або документи. Позивач має право усунути вказані у Висновку та в Акті порушення, а у разі незгоди з викладеними у висновку порушеннями та, відповідно, невиконання Вимог висновку, така бездіяльність не буде мати за собою негативні наслідки.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що фактом надіслання Висновку Управління не порушило прав (інтересів) позивача, що виключає задоволення адміністративного позову.

До того ж, частиною другою статті 15 Закону України № 2939 встановлено обов`язковість виконання вимоги органу державного фінансового контролю саме для службових осіб об`єктів, що контролюються. Отже, висновок не є рішенням суб`єкта владних повноважень, що порушує права або законні інтереси підконтрольної установи, якою є позивач.

Відповідно до положень статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову Тернопільського вищого професійного училища №4 імені Михайла Паращука слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволені позовних вимог Тернопільського вищого професійного училища №4 імені Михайла Паращука до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про визнання протиправним та скасування висновку від 26.01.2021 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-018003-с, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24 травня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Тернопільське вище професійне училище №4 імені ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП 02547659);

відповідач:

- Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, 46021, код ЄДРПОУ/РНОКПП 40913637);

третя особа:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (місцезнаходження/місце проживання: п-т Злуки, 2-В, м. Тернопіль, 46016, код ЄДРПОУ/РНОКПП 42145798) .

Головуючий суддя Мірінович У.А.