Рішення № 97175306, 18.05.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року ЛуцькСправа № 140/2138/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Смокович В.І.,

за участю секретаря судового засідання – Литвиненко І.П.,

представників позивача – Гайворонського О.В., Пилипчука Р.В.,

представника третьої особи – Лукача С.І. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Волинській області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Волинській області (далі – Служба, позивач) звернулася до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі – ТзОВ «ПБС», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку від 18 лютого 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-19-000842-a (предмет закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), 9436151UАН, 45453000-7, ДК021, 4.55, км).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27 січня 2021 року № 24 було розпочато моніторинг процедур закупівлі UA-2020-03-19-000842-a, з підстави виявленої органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу Північним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено в електронній системі закупівель «Прозоро» висновок від 18 лютого 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-19-000842-а.

Позивач вказує, що форма оскаржуваного висновку не відповідає затвердженій наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Наказ №522) формі висновку, оскільки не містить посади керівника (заступника керівника органу державного фінансового контролю). Доводи про те, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункт 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідають фактичним обставинам, оскільки у пункті 18.9 статті «Порядок розірвання Договору. Внесення змін до нього» проекту Договору, який є додатком № 4 до Тендерної документації визначено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу. Сам факт незавантаження до системи закупівель «Прозоро» Переможцем узгодженого із Замовником файлу «договірна ціна за формою програмного комплексу форматі PDF» не може розцінюватись як невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам Тендерної документації, а тому у Служби не було підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця - ТзОВ «ПБС».

Окрім того, посилається, на те, що укладений за результатами процедури договір №01.2/8/20 не містить положень про припинення зобов`язань (розірвання договору) в односторонньому порядку за ініціативи замовника в разі виявлення контролюючим органом порушень у сфері публічних закупівель та/або на вимогу контролюючого органу та чинним законодавством не передбачено припинення зобов`язань на вимогу відповідача - органу Держаудитслужби, який не є стороною даного договору, а отже вимога відповідача про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору не може бути у законний спосіб виконана. Характер виявлених порушень є непропорційним до вимог щодо розірвання договору №01.2/8/20, що може потягнути негативні та несприятливі наслідки як для Служби як замовника робіт і послуг за бюджетні кошти, так і для переможця - ТзОВ «ПБС», при розірванні договору підрядник понесе значні збитки та може пред`явити вимоги щодо відшкодування їх із замовника, тобто з Державного бюджету; розірвання договору, що автоматично може призвести до його часткового виконання та ненадання послуг з ремонту автомобільних доріг ставить під загрозу їх належне функціонування та безпеку для користувачів, не сприяє дотриманню основних засад державної політики у сфері дорожнього господарства, визначених Законом України «Про автомобільні дороги».

З наведених підстав Служба автомобільних доріг у Волинській області вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню та просить адміністративний позов задовольнити.

Північний офіс Держаудитслужби у відзиві на позовну заяву від 05 квітня 2021 року №262616-17/2559-2021 позовних вимог не визнав мотивуючи тим, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27 січня 2021 року №24 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивача, згідно з ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація. Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2020-03-19-000842-а.

Проведеним моніторингом встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 7 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року. Крім того, моніторингом встановлено невідповідність пропозиції Переможця умовам ТД, зокрема: відповідно до підпункту 5. пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, до підписання договору переможець завантажує в електронну систему узгоджений із замовником пакет документів щодо договірної ціни, а саме: договірна ціна за формою програмного комплексу у форматі PDF, однак, переможцем не завантажено пакет документів щодо договірної ціни, чим не дотримано вимогу підпункту 5 пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Враховуючи вищезазначене, відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року.

Також у порушення пункту 5 статті 7-1 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року, замовником не вчасно надано відповідь на запит про надання пояснення, опублікований органом державного фінансового контролю 08 лютого 2021 року.

Таким чином, оскільки за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пункту 7 частини другої статті 22, пункту 5 статті 7-1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року відповідач просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (арк. спр. 71-75).

ТзОВ «ПБС» у поясненнях від 15 квітня 2021 року повністю погоджується з доводами позивача. Вказує, що жодним нормативно-правовим актом не надано право Держаудитслужбі та його територіальним підрозділам зобов`язувати замовника закупівлі вжити заходів щодо розірвання вже укладеного договору про закупівлю, а приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають таких підстав для розірвання договору про закупівлю як зобов`язання органу фінансового контролю. Законом «Про публічні закупівлі» не передбачено будь-яких спеціальних підстав для розірвання договорів на закупівлю. З оскаржуваного висновку не вбачається, що ТзОВ «ПБС» допущено порушення процедури закупівлі чи порушено умови договору про закупівлю. ТзОВ «ПБС» згоди на розірвання договору не надавало.

Також повідомляє, що на виконання договору про закупівлю ТзОВ «ПБС» отримало гарантію в банківській установі щодо виконання умов договору перед позивачем та при розірванні договору з ініціативи позивача буде мати право на відшкодування збитків.

З урахуванням зазначеного, третя особа уважає, що позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений па нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку не виконано та просить адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Волинській області задовольнити в повному обсязі (арк. спр. 87-91).

Позивачем 16 березня 2021 року та 27 квітня 2021 року подано до суду заяви про надання суду доказів, до яких долучено додаткові документи в обґрунтування заявлених позовних вимог (арк. спр. 36, 138).

Інших заяв по суті справи, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України (далі – КАС України) до суду не надходило.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи та призначено у даній справі судове засідання на 10:00 год. 26 квітня 2021 року (арк. спр. 60-61).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року задоволено заяву третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (арк. спр. 167-168).

В ході судового засідання 26 квітня 2021 року було оголошено перерву до 11:30 год 18 травня 2021 року (арк. спр. 130).

В судовому засіданні 18 травня 2021 року представники позивача просять позовні вимоги задовольнити повністю з підстав, викладених у письмових заявах по суті справи.

Представник третьої особи, присутній в судовому засіданні в режимі відеконференції, просить у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав наведених у поясненнях щодо позову.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, в клопотанні від 18 травня 2021 року просить розгляд справи здійснювати за відсутності представника Північного офісу Держаудитслужби за наданими матеріалами справи (ак. српр. 174-175).

Суд, заслухавши пояснення представників позивача та представника третьої особи, перевіривши доводи учасників справи у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 06 травня 2020 року протокол №98 затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (арк. спр. 40).

Позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-19-000842-a щодо публічної закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 14 травня 2021 року (арк. спр. 70).

Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТзОВ «ПБС», ТзОВ «Автомагістраль-Південь», ТзОВ «Луцькавтодор-сервіс» та "ДСТ № 4 м. Брест".

В подальшому між Службою автомобільних доріг у Волинській області та ТзОВ «ПБС» як переможцем торгів укладено договір від 27 липня 2020 року №01.2/8/20 про закупівлю робіт (арк. спр. 41-51).

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23 відповідачем проведено моніторинг закупівлі позивача, унікальний січня номер якої № UA-2020-03-19-000842-a.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27 січня 2021 року №24 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля UA-2020-07-22-004582-C (арк. спр. 80-81).

За результатами проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 17 лютого 2021 року №60 про результати моніторингу закупівлі, який затверджений начальником Північного офісу Держаудитслужби (арк. спр. 76-78).

Як убачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пункту 7 частини другої статті 22, пункту 5 статті 7-1 та пункту 4 частини першої статті 3 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року.

3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком Служба автомобільних доріг у Волинській області звернулась до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі – Закон №922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року) визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як вказує відповідач, підставою для прийняття наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27 січня 2021 року №24 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок, був лист Державної аудиторської служби України від 25 січня 2021 року №003100-18/866-2021 «Про надання доручення», яким офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях надано доручення провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, серед яких також була закупівля позивача, унікальний номер якої № UA-2020-03-19-000842-a (арк. спр. 82-84).

Разом з тим, суд зауважує, що ні із вказаного листа Держаудитслужба, ні із інших наявних в матеріалах справи письмових доказів не вбачається, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель стали підставою спірного моніторингу.

Положеннями Закону України №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби від 18 лютого 2021 року №60 відповідачем встановлено наступне: проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року; моніторингом встановлено невідповідність пропозиції Переможця умовам ТД, зокрема: відповідно до підпункту 5 пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, до підписання договору переможець завантажує в електронну систему узгоджений із замовником пакет документів щодо договірної ціни, а саме: договірна ціна за формою програмного комплексу форматі PDF, однак, переможцем не завантажено пакет документів щодо договірної ціни, а тому відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року, замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року; в порушення пункту 5 статті 7-1 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року замовником не вчасно надано відповідь на запит про надання пояснення, опублікований органом державного фінансового контролю 08 лютого 2021 року.

Стосовно порушення вимог пункту 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року, відповідно до якої у тендерній документації зазначаються такі відомості як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, суд зазначає таке.

В оскаржуваному висновку зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов.

Разом з тим, суд зауважує, що проект договору також містить окремий розділ: «Стаття 18. Порядок розірвання Договору. Внесення змін до нього» (арк. спр. 40).

Згідно із пунктом 18.9 всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу.

З урахуванням зазначеного, наявність встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 7 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, відповідачем не доведено, в ході судового розгляду справи не підтверджено та спростовуються вищезазначеними нормами, які містяться в проекті договору на закупівлю робіт.

Щодо доводів відповідача про те, що моніторингом встановлено невідповідність пропозиції переможця умовам тендерної документації зокрема підпункту 5 пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», слід зазначити наступне

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, до підписання договору переможець завантажує в електронну систему узгоджений із замовником пакет документів щодо договірної ціни, а саме: договірна ціна за формою програмного комплексу у форматі PDF.

До підписання договору переможець не завантажено пакет документів щодо договірної ціни. Вказані обставини позивачем не заперечуються.

Разом з тим, як установлено судом за результатами закупівлі між замовником та переможцем (ТзОВ «ПБС») укладено Договір №01.2/8/20 про закупівлю послуг ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013, ГБН Г. 1 -218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м .Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) від 27.07.2020 (далі Договір №01.2/8/20).

Договірна ціна узгоджена між Сторонами у формі Додатку №1 до Договору №01.2/8/20 та є невід`ємною його частиною (арк. спр. 52-53).

Сам Договір №01.2/8/20 з усіма додатками у день його підписання – 27 липня 2020 року завантажено (опубліковано) позивачем в системі закупівель «Прозоро».

З урахуванням зазначеного, на думку суду, сам факт не завантаження до системи закупівель «Прозоро» переможцем узгодженого із замовником файлу «договірна ціна за формою програмного комплексу у форматі PDF», коли це зроблено замовником у день підписання договору, не може розцінюватись як невідповідність тендерної пропозиції Переможця умовам Тендерної документації.

Враховуючи наведене, у Служби не було підстав для відхилення тендерної пропозиції Переможця - ТзОВ «ПБС» на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року.

Відносно доводів відповідача про те, що у порушення пункту 5 статті 7-1 Закону №922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року, замовником не вчасно надано відповідь на запит про надання пояснення, опублікований органом державного фінансового контролю 08 лютого 2021 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 5 статті 7-1 Закону № 922-VIII у редакції від 17 березня 2020 року, Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Як убачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), замовником яких є Служба автомобільних доріг у Волинській області та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII, підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Північний офіс Дежаудитслужби звернувся до позивача із запитом про надання пояснень щодо того на яку суму здійснено розрахунки по фактичному виконанню робіт, станом на 31 грудня 2020 року за договором від 27 липня 2020 року № 01.2/8/20, в якому вказав, що пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту (арк. спр. 79).

Згідно інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель «Prozorro», на вказаний запит відповідача замовником 12 лютого 2021 року було надано відповідь, в якій повідомлялося, що розрахунки по фактичному виконанню робіт станом на 31 грудня 2020 року за договором від 27 липня 2020 року №01.2/8/20 проведено на суму 74254053,00 грн. (арк. спр. 139 зворот.)

На думку суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Північного офісу Держаудитслужби щодо не вчасного надання відповіді на запит про надання пояснення від 08 лютого 2021 року не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

При цьому, згідно пункту 19.4 договору від 27 липня 2020 року №01.2/8/20 про закупівлю робіт він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання ними своїх зобов`язань за цим договором (арк. спр. 51) та як повідомила третя особа, у поданих до суду поясненнях щодо позову згідно пункту 4.1 договору договірна ціна робіт виконання яких доручається підряднику становить 91 956 384 грн, ТзОВ «ПБС» виконало роботи згідно даного Договору на суму 72948132 грн. згідно з актами виконаних робіт, тобто договір виконано більш, ніж на половину від запланованого обсягу виконання робіт.

Суд також враховує, що на виконання договору від 27 липня 2020 року №01.2/8/20 про закупівлю робіт ТзОВ «ПБС» отримало гарантію в банку AT «Банк Січ» № 200607/19-27/84 від 21 липня 2020 року із змінами від 30 грудня 2020 року. За умовами гарантії Банк надав на користь Служби автомобільних доріг у Волинській області забезпеченя викоання Договору на суму 2 218 909,60 грн. за результатами відкритих торгів ГБН Г. 1-2218-182-2011 послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (арк. спр . 102).

Крім того, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу Північний офіс Держаудитслужби зазначив, що за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «ПБС», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а, відповідно до якої нормою статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 18 лютого 2021 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 27 липня 2020 року №01.2/8/20 про закупівлю робіт.

Крім того, суд враховує, що на виконання моніторингу Північного офісу Держаудислужби на закупівлю ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблене (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), позивач звернувся до ТзОВ «ПБС» із листом від 19 лютого 2021 року №287/8.4, в якому пропонував розірвати договір, укладений з ТзОВ «ПБС» 27 липня 2020 року №01.2/8/20 (арк. спр. 58).

Як убачається із відповіді від 23 лютого 201 року №23/02-21 третя особа не погодилася з пропозицією Служби розірвати вказаний договір, оскільки товариство належним чином виконує умови договору, не допускає істотних порушень для його розірвання та чинне законодавство не містить підстав для його розірвання з ініціативи позивача; Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не передбачено право Держаудитслужби звертатися до виконавців робіт з вимогами розірвати договір; договір виконано більш, ніж на половину від запланованого обсягу робіт та розірвання договору потягне збитки для ТзОВ «ПБС» (арк. спр. 59).

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Окремо суд зауважує, що на розгляді в Антимонопольному комітеті України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель перебувала скарга відкритого акціонерного товариства "ДСТ № 4 м. Брест" від 23 червня 2020 № UA-2020-03-19-000842-a.a2 (яке являлося одним із учасників процедури закупівлі) щодо порушення Службою автомобільних доріг України порядку проведення процедури закупівлі UA-2020-03-19-000842-а.

Як убачається із рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15 липня 2020 року № 13719-р/пк-пз переможець не порушив умови Документації, а пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету від 12 червня 2020 року №179, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги відкритого акціонерного товариства "ДСТ №4 м. Брест" та у задоволенні такої скарги було відмовлено (арк. спр. 140-162)

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів наявності правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-19-000842-a та повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а тому приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Натомість, доводи та аргументи позивача та її представників у судовому засіданні, якими останні обґрунтовували позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, про необхідність задоволення позовних вимог шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 17 лютого 2021 року №60 про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

За змістом частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, необхідно стягнути судовий збір в сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок), який сплачений відповідно до платіжного доручення від 01 березня 2021 року №110 (арк. спр. 5) та зарахований до спеціального фонду Державного бюджету, що підтверджується відповідною випискою (арк. спр. 30).

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 260, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Волинській області (43020, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Рівненська, 52б, ідентифікаційний код юридичної особи 25908960) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, місто Київ, вулиця Січових Стрільців, будинок 18, ідентифікаційний код юридичної особи 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» (76018, Івано-Франківська область, місто Івано-Франківськ, вулиця Тичини, будинок 8-А, ідентифікаційний код юридичної особи 32872788) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 17 лютого 2021 року № 60 про результати моніторингу процедури закупівлі.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Волинській області судовий збір в сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст судового рішення складено 24 травня 2021 року.