Рішення № 97058427, 24.03.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року Справа № 160/9835/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кальника В.В.,

при секретарі Туренко К.М.,

за участю:

представника позивача Шпакової О.С.,

представника відповідачів-1,2 Трубіцина Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення № 98 від 02.04.2020 року, наказу № 418 к від 30.04.2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, відповідача 2: Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Прокуратури Дніпропетровської області, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 98 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області О.Панченка № 418к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих в м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення станом на 14.05.2020 року, та допустити до негайного виконання;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу та у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що позивач перебував у трудових відносинах з прокуратурою Дніпропетровської області з 20.07.2009 року по травень 2020 року. На підставі наказу прокурора Дніпропетровської області №418к від 30.04.2020 року з 14.05.2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Вказаний наказ про звільнення прийнято на підставі рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 98 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”.

Позивач не погоджується з оскаржуваними рішенням та наказом, оскільки вони прийняті на підставі Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури” №113-ІХ від 19.09.2019 року та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, які позивач вважає такими, що суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінаційний характер. Позивач зазначає, що при скороченні чисельності штату чи штату працівників, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, позивач мав переважне право на залишення на роботі, оскільки має на утриманні двох неповнолітніх дітей та має більше 10 років безперервного стажу в органах прокуратури, має достатній довід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості. Позивач вказує на те, що наказом Генерального прокурора №234 від 17.10.2019 року було створено першу кадрову комісію, а в наказі прокурора Дніпропетровської області про звільнення вказано, що підставою для звільнення є рішення кадрової комісії №1. На думку позивача, на час прийняття вказаного рішення, відсутні будь-які правові підстави функціонування таких кадрових комісій, а також повноваження щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, проте станом на 25.09.2019 року (дата набрання чинності вказаним Законом) та станом на 30.04.2020 року (день прийняття рішення про звільнення позивача) Офіс Генерального прокурора не створений та не почав своєї роботи. Генеральний прокурор прийняв наказ від 17.10.2019 року №233 “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій” за межами наданих йому повноважень. Відповідно до п.3 вказаного Порядку членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. На думку позивача, персональний склад комісії не відповідає вказаним критеріям, оскільки деякі члени комісії не є політично нейтральними, не мають стажу роботу в галузі права, не усі призначені члени комісії мають бездоганну репутацію та суспільний авторитет, відносно них є компрометуючі публікації в мережі Інтернет, а інші не відомі загалу та прокурорам. Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Нормами ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Позивач вважає, що при звільненні були порушені наведені норми КЗпП України.

З наведених підстав позивач просить позов задовольнити.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.08.2020 року позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

26.10.2020 року Дніпропетровською обласною прокуратурою подано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача-2 позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в задоволенні позову. В обгрунтування правової позиції зазначив, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року №98 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 418к ОСОБА_1 звільнено з посади з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”. Вказав, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 вказаного Закону, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Крім того, зауважив, що скороченя кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України “Про прокуратуру”, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-IХ. Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 418к винесено у порядку та у спосіб, визначені законом, та ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року виключено зі складу відповідачів - Першу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора; залучено в якості відповідача 1- Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15); замінено назву відповідача-2 з Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

10.11.2020 року представником Офісу Генерального прокурора подані письмові пояснення, в яких відповідач зазначив, що доводи позивача про те, що передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод, не ґрунтується на вимогах закону не відповідає рішенню Конституційного Суду України від 08.07.2003 року №15-рп/2003, в якому передбачено, що атестація є одним зі способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 відповідно до рішення №98 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року, набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братись до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 вказаного Закону, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п.19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ. На думку представника відповідача-1, норми Закону України “Про прокуратуру” та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Нормами Закону №113-ІХ право прокурора на обрання місця роботи не обмежується. Захист прав позивача у спосіб, який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.

11.11.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що посилання у відзиві на те, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіям обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестацій, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, позивач вважає таким, що не може бути застосовано з підстав безпідставності проведення атестацій. Представником відповідача-2 не прийняті до уваги ті обставини, що позивача звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”, який передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Про будь-які рішення кадрових комісій та звільнення на підставі їх рішень в Законі не зазначено. Положення розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ є дискримінаційними, недемократичними та порушують принцип рівності громадян, передбачений ст. 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури. Відповідачем-2 при поданні до суду відзиву на позов не враховано жодного іншого доводу на посилання на вимоги чинного законодавства, які зазначено у позові.

24.11.2020 року представником Офісу Генерального прокурора подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обгрунтування правової позиції виклав доводи, аналогічні заявленим в поясненнях, поданим до суду 10.11.2020 року.

10.12.2020 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій ОСОБА_1 повторно зазначив, що позивача звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру”, який передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Про будь-які рішення кадрових комісій та звільнення на підставі їх рішень в Законі не зазначено. Положення розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ є дискримінаційними, недемократичними та порушують принцип рівності громадян, передбачений ст. 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури. На думку позивача, його не могло бути звільнено, оскільки дію ст. 60 Закону №113-ІХ зупинено до 01.09.2021 року відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ, оскільки позивач не проходив конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня. Додані до відзиву та пояснення копії документів не можуть бути враховані при розгляді справи, оскільки вони не завірені належним чином відповідно до вимог КАС України.

17.02.2021 року представником позивача подані пояснення, в яких зазначено, що позивач був змушений прийняти участь в атестації попри усі порушення вимог чинного законодавства при її проведенні, оскільки всі хто не бажав приймати участь в атестації підлягали беззаперечному звільненню. Створені комісії не можуть бути ідентифіковані як передбачені Законом №113-ІХ кадрові комісії Офісу Генерального прокурора або як кадрові комісії регіональних прокуратур, та відповідно не можуть бути ідентифіковані як кадрові комісії повноважні призначати та проводити атестації прокурорів на виконання вимог зазначеного закону. Представником позивач зазначено, що на момент складання іспиту та звільнення позивача кадрова комісія №1 не існувала. Форма заяви про проходження атестації не відповідає вимогам законодавства, сама по собі заява свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Позивач має обґрунтовану підозру, що Офіс Генерального прокурора та відповідні кадрові комісії не оперували процесом складення та затвердження питань та проведенням атестації, не мали фактичного доступу до обладнання, запитань та процесу тестування, не мали доступу до серверів (обладнання), на якому акумулювались та зберігались відповіді прокурорів на тестові запитання, та на сьогодні взагалі не обліковують та не зберігають результати тестувань. Відповідачами не було доведено законності та прозорості процедури проведення тестування. Звіт атестації не має жодного реквізиту, за яким було би можливо встановити як походження вказаного звіту, його автентичність та приналежність до процедури атестації взагалі так і до особи позивача, а відповідно вказаний документ має сумнівне походження та не може бути розцінений у якості доказу по справі. До настання моменту створення відповідної регіональної прокуратури працівників прокуратури не можна звільнити на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Позивач вважає доведеними твердження щодо невідповідності наказу про звільнення вимогам Закону України “Про прокуратуру”, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права, як наслідок, позивач має бути поновлений на аналогічній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідачів, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 20.07.2009 року по 14.05.2020 року. Відповідно до наказу прокурора області від 12.08.2019 року №1262к ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області.

15.10.2019 року позивачем Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зокрема, в абзаці 3 вказаної заяви позивачем зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцевих і перехідних положень” Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що 02.03.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 65 балів.

02.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №98 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Керуючись ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №418к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 14.05.2020 року (підстава: рішення кадрової комісії №1)

Незгода позивача з вищевказаними рішенням № 98 від 02.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокурора Дніпропетровської області № 418к від 30.04.2020 стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з такого.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 року №1697-VII “Про прокуратуру”.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України “Про прокуратуру”, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Отже, подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано, 15.10.2019 року ним подано заяву, у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації прокурорів.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункти 3-6 розділу ІІІ Порядку)

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності рішення № 98 від 02.04.2020 Першої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, суд зазначає наступне.

Під час судового розгляду встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 (логін НОМЕР_2 ) поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначені.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020 року № 5, комісія, заслухавши питання порядку денного, одноголосно вирішила затвердити список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 2 березня 2020 року. До вказаного списку під порядковим номером 40 включено і позивача.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 7, комісія, заслухавши питання порядку денного, одноголосно вирішила на підставі п. 5 розділу II Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі-Порядок), за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, відносно осіб, які набрали менше 70 балів.

У рішенні Першої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 98 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора наявне обґрунтування його прийняття - набрання позивачем балу за результатами складення іспиту у формі тестування на знання та уміння у застосуванні закону, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 1 є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки на виконання положень пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, а наказом № 77 від 07.02.2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії, члени комісії - Гнатів А.Я., Яковлєв А.А., Дроздач С., Камєнєв С., Перникоза С.

Суперечності у назві комісії “перша кадрова комісія” або “кадрова комісія №1” свідчать лише про надмірний формалізм з боку позивача стосовно назви комісії та жодним чином не порушують права позивача під час проведення атестації та оформлення її результатів.

Щодо питання про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій” в Міністерстві юстиції України, суд зазначає, що п. 1 Указу Президента “Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади” від 03.10.1992 року № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 “Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади”, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 року №493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним р. VIII Конституції України “Правосуддя”, організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій” (надалі Порядок № 233) видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону, та не підлягає державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Крім того, суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і, як наслідок, відсутність у них повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 “Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора”, юридичну особу “Генеральна прокуратура України” перейменовано в “Офіс Генерального прокурора” без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно з Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно з Законом у редакції Закону №113 встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Стосовно доводів представника позивача про обставини його тестування судом встановлено, що Інформаційну систему “Аналітична система оцінки знань” створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ “Лізард Софт”. Виключні майнові права на “Аналітичну систему оцінки знань” належать Академії. Інформаційна система “Аналітична система оцінки знань” використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет.

Під час створення системи вимоги Закону України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було. Так, у ст. 8 Закону України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

Також у ст. 1 вказаного Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації. У Державному стандарті України “Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення” (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження. У “Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу” (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене, законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи “Аналітична система оцінки знань”.

Інформаційна система “Аналітична система оцінки знань” використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах” та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації не містить законодавчого обґрунтуванням, має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні. Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ. Заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Дніпропетровської області.

Водночас, суд вважає за належне відмітити те, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Більш того, на прокуратуру згідно ст. 2 Закону покладаються такі функції: підтримання державного обвинувачення в суді, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених Законом, нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З огляду на широкий спектр повноважень прокурорів, законодавством не забороняється проведення тестування щодо відповідності займаній посаді, а тому твердження позивача про порушення його прав в цій частині є необґрунтованими.

Позивач в судовому засіданні не довів, що ймовірні порушення та недоліки під час проведення атестації вплинули на результат атестації позивача.

Крім того, приймаючи рішення у справі, суд враховує факт того, що позивачем ані безпосередньо до проходження атестації, ані під час або одразу після проходження атестації не наводилось будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо не складалися та не подавалися.

Суд погоджується, з позивачем, що встановити всі обставини проведення тестування, сил та засобів, що використовувались під час проведення атестації з наданих відповідачем 1 та відповідачем 2 доказів можливим не представляється, з огляду на непрозорість відповідної процедури та відсутність належного фіксування та оформлення дій осіб, що приймали участь у проведенні атестації, однак судом не встановлено зв`язку між недоліками організації процесу атестації та результатом 65 балів, який був показаний позивачем.

Твердження представника позивача про те, що відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора не має реквізитів, притаманних офіційному документу не відповідає дійсності, оскільки витяг з відомості щодо ОСОБА_1 має підписи голови комісії Чумака В., секретаря комісії ОСОБА_2 , печатку Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, а також підпис позивача поруч із зазначенням балів, набраних ним за результатами тестування.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення № 98 від 02.04.2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, задоволенню не підлягають.

Щодо незаконності наказу № 418 к від 30.04.2020 року прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованих в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для його звільнення, а саме, вказівка в тексті наказу на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, який передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зазначення у наказі підставою звільнення рішення кадрової комісії № 1.

Однак суд зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом, займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що “атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України “Про державну службу”. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: “Про державну податкову службу в Україні” (ст. 15), “Про прокуратуру” (ст. 46), “Про статус суддів” (глава VII)” (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 418к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможними, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону України “Про прокуратуру”, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Законом, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі N 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 418к про звільнення ОСОБА_1 , є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

Згідно частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю.

Зважаючи на відсутність документально підтверджених судових витрат, пов`язаних із розглядом справи, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення № 98 від 02.04.2020 року, наказу № 418 к від 30.04.2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.

Розподіл судових витрат у справі не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 05 квітня 2021 року.

Суддя (підпис) В.В. Кальник

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя В.В. Кальник

05.04.2021

Рішення не набрало законної сили 05 квітня 2021 р.

Суддя В.В. Кальник