Рішення № 97036917, 20.05.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 р. № 400/633/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Мигіївської сільської ради, вул. Первомайська, 50, С. Мигія, Первомайський район, Миколаївська область, 55223

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65012

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Мегаліт", вул. Херсонське шосе, 115/4, м. Миколаїв, 54028

про:визнання протиправним та скасування висновку від 20.01.2021 № UA-2020-08-28-001613-с,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Мигіївська сільська рада, звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-28-001613-с від 20.01.2021.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що 1) наказ про проведення моніторингу процедури закупівлі видано начальником структурного підрозділу міжрегіонального територіального органу Держаудитслужби, але таке рішення відповідно до ч.2 ст.8 Закону № 922 може прийняти керівник органу державного фінансового контролю або його заступник, тому повноваження начальника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не підтверджено, 2) У повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі зазначено лише назву підстави, проте саме опис підстави відсутній для проведення моніторингу. Висновок про результати моніторингу оформлений в порушення вимог Закону України № 922 та Порядку № 522, оскільки у висновку: 1) відсутня інформація про посаду керівника(заступника керівника) органу державного фінансового контролю, який затвердив цей висновок, 2) у полі «підпис, власне ім`я, прізвище» особи, яка затвердила висновок, вказано, що це зробив ОСОБА_1 , який є начальником структурного підрозділу органу державного фінансового контролю, тому в силу положень ч.6 ст.8 Закону № 922 не має права затверджувати висновок про результати моніторингу, 3) єдиним кваліфікованим електронним підписом, накладеним на висновок є підпис ОСОБА_1 . При цьому, всупереч п.п.4,5 розділу І Порядку на висновок не накладено затверджувального підпису керівника або заступника органу державного фінансового контролю, а також підпис посадової особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі, відсутня інформація у полі «посада» , в якому має бути вказано відомості про посаду особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі. Відповідач у висновку зобов`язує позивача усунути виявлені порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору, але на підставі ст.ст.2,5 Закону № 2939 не можна зобов`язати усунути порушення, визначені у висновку, таке зобов`язання суперечить вимогам чинного законодавства та договору.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову, оскільки позивач у позові не наводить жодної аргументації своєї незгоди з інформацією, викладеної у висновку в частині встановлених порушень. Положенням про Управління визначено, що його очолює начальник, який відповідно до пп.15 п.10 приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, зупиняє рішення органу державного фінансового контролю з проведенням моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі, тому начальник Управління мав повноваження приймати наказ про початок моніторингу та затверджувати висновок моніторингу. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі прийнято наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 30.12.2020 № 510 на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 30.12.2020 у повній відповідності до вимог ч.3 ст.8 ЗУ « Про публічні закупівлі», зокрема з описом підстав: на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Законом України №922 та Порядком № 552 посада керівника, який затвердив висновок та відомості про посаду особи, яка здійснила моніторинг закупівлі, органом державного фінансового контролю не зазначаються. Електронна система закупівель функціонує в такому порядку, що підписання та затвердження висновку здійснюється поетапно, що унеможливлює завантаження висновку без необхідних електронних підписів. На висновок накладений ЕЦП/КЕП головного державного аудитора відділу контролю Альошиної В.О. та висновок затверджений начальником Управління Яковлєвим Д.Т. Висновок містить зобов`язання щодо усунення порушення відповідно до п.5 ч.7 ст.8 ЗУ №922, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» підлягала відхиленню відповідно до абз.1,2 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ №922. У замовника були відсутні законні підстави для укладання договору, тому єдиним способом усунення замовником порушення є розірвання договору.

Третя особа пояснення суду не надала.

Після надання сторонами суду пояснення, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України). Дослідив докази, суд встановив:

28.08.2020 позивачем в системі ProZorro опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-28-001613-с.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області здійснено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт ФАП по вулиці Трудової Слави, буд.22 в селі Іванівка Первомайського району Миколаївської області

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.01.2021, в якому встановлено порушення п.4 ч.2 ст.4 Закону, а саме оприлюднений Замовником річний план не містить коду економічної класифікації видатків бюджету. За результатами аналізу питань оприлюднення інформації про закупівлю та внесення змін до тендерної документації встановлено порушення вимог п.3 ч.1 ст.10, абз.2 ч.2 ст.24 та частини 5 ст.5 Закону, а саме Замовник не оприлюднив в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації. Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» встановлено порушення вимог абз.1,5 та 7 ч.16 ст.29 Закону та абз. 1,2 п.1 ч.1 ст.31 Закону, а саме Замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення не відповідностей в інформації та/або документах , що подані ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» в тендерній пропозиції, яке не містить посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності. Також до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» ТОВ «Будівельна компанія «Мегаліт» підтверджуючих документів не надано. Але замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч.4 ст.41 Закону, а саме Замовник уклав договір не у відповідності до тендерної пропозиції переможця.

26.01.2021 Мигіївська сільська рада опублікувала заперечення до висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель (ст.1 Закону України « Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016р. №266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Південний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, у складі Південного офісу Держаудитслужби утворюються як структурні підрозділи Управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, які здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. Пунктом 7 Положення передбачено , що Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління. Начальник Офісу:

18) затверджує положення про структурні підрозділи Офісу, в тому числі про управління;

19) затверджує посадові інструкції працівників Офісу, в тому числі працівників управлінь(п.11.Положення).

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016р. №8 (надалі - Положення №8), Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є відокремленим структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень Південного офісу Держаудитслужби на території Миколаївської області.

Положенням №8 визначено, що його очолює начальник, який відповідно до підпункту 15 пункту 10 приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, пов`язанні з проведенням моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.

1.Посилання позивача на те, що начальник Управління не мав права приймати наказ про початок моніторингу та затверджувати висновок не приймається судом до уваги, оскільки з вищенаведених норм слідує, що начальник Південного офісу, як міжрегіональний територіальний орган наділений повноваженнями затверджувати положення про структурні підрозділи та посадові інструкції працівників управлінь, яким він делегував повноваження про початок моніторингу та затвердження висновку.

Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на нього повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

2.Посилання позивача на те, що у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу зазначено лише «назву» підстави для проведення перевірки, але не зазначений «опис» підстави для проведення моніторингу не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до ч.3 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі» зазначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі зазначається опис підстав для здійснення моніторингу, а ч.2 ст.8 визначено підстави для проведення моніторингу, що і було зроблено відповідачем. Зазначено опис підстав для моніторингу - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зазначення конкретних фактичних обставин та органу, який надав інформацію не передбачено Законом № 922.

3.Позивач у позові зазначає, що висновок про результати моніторингу підписаний ОСОБА_2 , затверджено висновок ОСОБА_1 . У висновку єдиним кваліфікаційним підписом, накладеним на висновок є підпис ОСОБА_3 , відсутня «посада» у полі, в якому має бути вказано відомості про посаду особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до п.п.4,5 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі – Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

У відзиві відповідач зазначив, що перевірку наявності електронних підписів можлива в електронній системі закупівель шляхом здійснення переходу за посиланням та натискання на активне посилання « Перевірити», розміщене наприкінці висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Відповідачем надана роздруківку, в якій зазначено, що висновок підписаний по часу накладанню підпису: ОСОБА_2 , як особа, що здійснила моніторинг, ОСОБА_4 , затвердив висновок ОСОБА_1 .

Відтак, вимоги Закону №922, щодо підпису на висновку за результатами моніторингу посадової особи органу державного фінансового контролю та керівника органу державного фінансового контролю відповідачем дотримані.

Відсутність інформації у полі «посада» особи, яка здійснила моніторинг із зазначенням тільки прізвища, не може привести до визнання протиправності спірного висновку.

Посилання позивача на те, що єдиний підпис на висновку не є кваліфікаційним з урахуванням роз`яснення Міністерства цифрової трансформації України, не приймається судом до уваги, оскільки позивачем не доведено суду, як це може вплинути на правомірність або неправомірність спірного висновку.

4.У висновку про результати моніторингу закупівлі: зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договору. Позивач зазначає, що у позивача відсутні повноваження зазначати у висновку такі шляхи усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України « Про публічні закупівлі», яким передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На вимоги зазначені у висновку, позивач відповідно до ст. № 922 надав відповідачу заперечення, доказів притягнення керівника до відповідальності або порушення кримінального провадження позивачем суду не надано.

Позивач у позовній заяві не зазначив жодного аргументу, не навів жодного доказу на спростування висновків відповідача щодо допущених ним порушень при здійсненні моніторингу закупівлі. Крім того, позивач не вказав, чим порушені його права спірним висновком.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості

Позивач не довів суду та не надав належних та допустимих доказів, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним та порушує його права, тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Мигіївської сільської ради (вул. Первомайська, 50, с. Мигія, Первомайський район, Миколаївська область, 55223, ідентифікаційний код 04376937) до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65012, ідентифікаційний код 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку від 20.01.2021 № UA-2020-08-28-001613-с - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду – 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження – 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко