Ухвала суду № 9696575, 08.04.2010, Апеляційний суд Миколаївської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 10-93/2010 р. Головуючий у 1-й інстанції: Чернієнко С.А.

Категорія: ст. 366 ч. 2,

212 ч.3 КК Доповідач: Куценко О.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області

у складі:

головуючого судді: Царюка В.В.

суддів: Пісного І.М., Куценко О.В.,

за участю прокурора: Якименка О.П.

захисника: ОСОБА_1

заінтересованої особи: ОСОБА_2

8 квітня 2010 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи за апеляцією прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_3 на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2010 року, якою

Задоволено скаргу ОСОБА_2 та скасовані: постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області від 14 серпня 2009 року про порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, та постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області від 27 жовтня 2009 року про порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи за ознаками злочинів передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст.366 КК України.

14 серпня 2009 року старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області порушено кримінальну справу стосовно директора АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Порушуючи кримінальну справу, слідчий вказав, що згідно поданих декларацій АТЗТ БК «Глиноземпромбуд», за період з жовтня 2008 року по лютий 2009 року безпідставно був сформований податковий кредит по ПДВ за рахунок проведення операцій з ПП «Меганом-1» на суму 103400 грн.

Згідно поданих декларацій АТЗТ БК «Глиноземпромбуд», за період з травня 2008 року по грудень 2008 року безпідставно був сформований податковий кредит по ПДВ за рахунок проведення операцій з ПП «Верона-Буд» на суму 551000 грн.

Крім того, в результаті перерахованих порушень, за вказаний період, був безпідставно завищений податок на прибуток в розмірі 817500 грн..

Вказані порушення податкового законодавства привели до ненадходження грошових коштів до бюджету у вигляді несплачених податків в розмірі 1417900 грн., що являється великою шкодою.

Враховуючи, що директором АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» був ОСОБА_2, слідчим порушено стосовно нього кримінальну справу за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

27 жовтня 2009 року старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області порушено кримінальну справу стосовно директора АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 366 КК України.

Порушуючи кримінальну справу, слідчий вказав, що згідно акту за результатами планової виїзної перевірки АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» складеного спеціалістами ДПІ в Центральному районі м. Миколаєва № 1179/23-600/01273042 від 22 вересня 2009 року, службові особи АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» за період часу з 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року в порушення п.п. 4.1.6 ст. 4 і п.п. 11.3.1 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року не включили в склад валових доходів суму заборгованості в розмірі 156122 грн., яка залишилась не стягнута після закінчення строку позовної давності і яка виникла в результаті отримання ТМЦ від поставщиків ПП «Кіара», ПП «Полірем-Юг», ТОВ «Технопласт», ПП «Фартіс», ПП «ОСОБА_4.», ПП НПК «Алмаз-Р».

Крім того, службові особи АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» за період часу з 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року в порушення п.п. 4.1.6 ст. 4 і п.п. 11.3.1 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року не включили в склад валових доходів суму заборгованості в розмірі 6012382 грн., яка залишилась не стягнута після закінчення строку позовної давності і яка виникла в результаті отримання ТМЦ від поставщиків, які визнані банкротами, ПП «ДимирСтройСервис», ПП «Наяда-С», ПП «Юг-НК-Регіон».

Крім того, службові особи АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» за період часу з 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року в порушення п. 1.32 с.1, п.5.1, п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 року включили в склад валових розходів підприємства затрати повязані придбанням товарів (робіт, послуг) у підприємств створених з метою фіктивного підприємництва ПП «Верона Буд», ПП «Меганом-1», ПП «Монте-Негро», чим безпідставно зависили валові затрати на суму 2235776 грн.

Таким чином, службові особи АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» за період часу з 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року умисно ухилились від сплати податку на прибуток в сумі 2062040 грн.

Крім того, службові особи АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» за період часу з 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року в порушення абз.3 п.п. 7.2.3.,п. п. 7.4.5. ст. 7 Закону України «Про податок на добавлену вартість» від 3 березня 1997 року безпідставно зависили податковий кредит по ПДВ в розмірі 436831 грн. за господарськими операціями повязаними з придбанням товарів (робіт, послуг) у підприємств створених з метою фіктивного підприємництва ПП «Верона Буд», ПП «Меганом-1», ПП «Монте-Негро», таким чином умисно ухилились від сплати податку на добавлену вартість в розмірі 436831 грн.

Вказані порушення податкового законодавства привели до ненадходження грошових коштів до бюджету у вигляді несплачених податків в розмірі 2498871 грн., що являється особливо великим розміром.

Крім того, встановлено, що звітні податкові документи декларації по ПДВ та по податку на прибуток за період с 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року підписувались особисто керівником АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» ОСОБА_2. При цьому як службова особа підприємства, він знав про те, що податкові документи містять неправдиві відомості по господарській діяльності АТЗТ БК «Глиноземпромбуд», але завірив їх своїм підписом і надав в органи податкової служби, що потягло тяжкі наслідки в вигляді ненадходження до бюджету держави суми податків, яка перевищує в 250 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вказуючи, що директором АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» на той період був ОСОБА_2, слідчим порушено стосовно нього кримінальну справу за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 та ч.2 ст. 366 КК України.

ОСОБА_2 15 березня 2010 року постанови слідчого про порушення кримінальної справи були оскаржені до Центрального районного суду м. Миколаєва.

23 березня 2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва скарга ОСОБА_2 була задоволена, постанови слідчого від 14 серпня 2009 року та 27 жовтня 2009 року про порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи були скасовані.

Своє рішення суд мотивував тим, що в матеріалах на підставі яких порушено кримінальну справу відсутні достатні дані які б вказували на наявність ознак обєктивної сторони злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України. Кримінальна справа на думку суду порушена лише на припущеннях слідчого та довідки інспектора ДПІ. В порушення вимог ст. 97 КПК України, слідчим, без проведення належної перевірки порушено кримінальну справу.

30 березня 2010 року на постанова суду була оскаржена прокурором, який приймав участь в розгляді справи.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати постанову Центрального районного суду, якою задоволено скаргу ОСОБА_2, матеріали направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що підставою для порушення кримінальної справи 14 серпня 2009 року стали матеріали дослідчої перевірки, у тому числі висновки ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва від 5 серпня 2009 року, відповідно до якої службові особи АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» протягом березня 2008 року червня 2009 року мали господарські відносини з підприємствами ПП «Меганом-І» та ПП «Верона-Буд». В рамках кримінальної справи відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 порушено кримінальну справу за фактом створення субєктів підприємницької діяльності ПП «Меганом-І» та ПП «Верона-Буд» з метою прикриття незаконної діяльності, за ч.2 ст. 205 КК України. Тому на думку апелянта підставою для порушення 14 серпня 2009 року стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи стали висновки (довідка) ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва та матеріали вищевказаної кримінальної справи.

Підставою для порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи 27 жовтня 2009 року стали матеріали дослідчої перевірки, у тому числі висновки планової виїзної перевірки АТЗТ БК «Глиноземпромбуд», якими було встановлено порушення посадовими особами АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» податкового законодавства. Тому вважає, що рішення суду є необґрунтованим. Крім того апелянт вказує на те, що суд в порушення вимог ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанови про порушення кримінальної справи фактично дав оцінку доказам по справі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість постанови суду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи і за результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були додержані при порушенні справи вимоги ст. ст. 94,97,98 КПК України, суддя своєю постановою приймає одне з числа передбачених ч.16 ст. 236-8 КПК України рішень.

Приймаючи рішення про задоволення скарги ОСОБА_2, суд вірно послався на те, що приводом та підставою для порушення стосовно ОСОБА_2 14 серпня 2009 року кримінальної справи стали припущення слідчого, які ґрунтуються на довідці начальника відділу адміністрування ПДВ № 1022/15-216 від 5 серпня 2009 року, в якій зазначено, що сума вірогідних втрат на додану вартість складає 654400 грн., на прибуток - 817500 грн., та про те, що всі задекларовані АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» взаєморозрахунки з ПП «Верона-Буд» і ПП «Меганом-1», які на думку слідчого створені з метою приховання незаконної діяльності, не мали місце у дійсності та про це було відомо ОСОБА_2 під час складання ним відповідних податкових декларацій і подання їх до податкових органів.

При цьому суд вірно зазначив, що припущення слідчого не є законною підставою для порушення кримінальної справи згідно ст. 94 КПК України, яка передбачає вичерпний перелік приводів і підстав для порушення кримінальної справи. В матеріалах справи , на підставі яких було порушено кримінальну справу , відсутні достатні дані які б вказували на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Слідчим, в порушення вимог ст.. 97 КПК України, не було проведено належної перевірки даних вказаних в довідці начальника відділу адміністрування ПДВ № 1022/15-216 від 5 серпня 2009 року, в якій зазначено, що сума вірогідних втрат на додану вартість складає 654400 грн., на прибуток 817500 грн. і без достатніх підстав було порушено кримінальну справу.

Також суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо відсутності в мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 підстав для її порушення, оскільки слідчим не наведено ніяких даних щодо обізнаності ОСОБА_2 про ознаки «фіктивності» ПП «Верона-Буд» та ПП «Меганом-І»

Відсутні такі дані і в наданих суду матеріалах, які послужили підставою для порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи 14 серпня 2009 року. Тому є необґрунтованими твердження апелянта, про неправомірність включення АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість при здійсненні взаєморозрахунків з вказаними підприємствами, що на думку слідчого, призвело до фактичного ненадходження коштів до бюджету на суму 551000 грн.. та безпідставного завищення податку на прибуток на суму 817500 грн.

Приймаючи рішення про задоволення скарги ОСОБА_2, суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що в матеріалах, які стали підставою для порушення стосовно ОСОБА_2 27 жовтня 2009 року кримінальної справи, також відсутні достатні дані які б вказували на ознаки злочинів передбачених ч.3 ст. 212 та ч.2 ст. 366 КК України в діях ОСОБА_2. Оскільки ні в матеріалах на підставі яких порушено кримінальну справу, а ні в Акті перевірки № 1179/23-600/01273042 від 22 вересня 2009 року, не зазначено відомостей про дату до якої кошти на сплату податку мали надійти до державного бюджету. Суд обґрунтовано зазначив, що АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» були оскаржені податкові повідомлення-рішення, внесені на підставі вищевказаного Акту, до адміністративного суду, і таким чином розпочато процедуру апеляційного узгодження і тому відповідно до вимог Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» податкове зобовязання зі сплати податків, що узгоджується, вважаються визначеним після закінчення процедури апеляційного узгодження, і відповідно лише після цього має бути виконано.

Крім того, в постанові слідчий, стверджуючи, що ОСОБА_2, як посадова особа АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» підписав та здав до податкових органів податкові декларації за період з 1 липня 2008 року по 30 червня 2009 року знав, що вони містять завідомо неправдиві відомості відносно господарської діяльності АТЗТ БК «Глиноземпромбуд» , однак, слідчий не зазначив в чому конкретно полягали ці відомості ( в яких деклараціях, з якого податку та в якому періоді вони відображені).

Твердження апелянта про помилковість постанови суду з посиланням на неприпустимість зясування судом питань щодо доведеності вини особи, достатності та достовірності зібраних доказів, наявності чи відсутності умислу певної особи на вчинення суспільно-небезпечних діянь в даній стадії судочинства, згідно ст. 236-8 КПК України, є невмотивованими та неконкретними.

Положення ч.13 ст. 236-8 КПК України зобовязують суд перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, законність джерел отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи.

А відповідно до вимог ст. ст. 94, 97 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є приводи і підстави, тобто достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Тому суд вірно прийшов до висновку, що в матеріалах на підставі яких порушено кримінальну справу стосовно ОСОБА_2, відсутні достатні дані які б вказували на наявність ознак злочинів передбачених ч.3 ст. 212 та ч.2 ст. 366 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2010 року, якою задоволена скарга ОСОБА_2 і скасовані: постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області від 14 серпня 2009 року про порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, та постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області від 27 жовтня 2009 року про порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальної справи за ознаками злочинів передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст.366 КК України залишити без зміни.

Головуючий: Судді: