Рішення № 96903824, 29.04.2021, Золочівський районний суд Харківської області

ЗОЛОЧІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 622/151/21 р.

2/622/160/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2021 смт Золочів

Золочівський районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді Чернової О.В.,

за участі секретаря Дмитренко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному позовному провадженні в залі суду в смт. Золочів Харківської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Веллфін", треті особи: Державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції Шумейко Катерини Вікторівни, приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

05.02.2021 до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в якій остання, з урахуванням зміни підстав позову, просила суд визнати виконавчий напис №112830, виданий 30.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 35212,80 грн таким, що не підлягає виконанню. Судові витрати просила стягнути з відповідача на свою користь.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що на її адресу від державного виконавця надійшла постанова від 13.01.2021, якою звернуто стягнення на її доходи на користь ТОВ «Веллфін» заборгованості у розмірі 35212,80 грн на підставі виконавчого напису №112830, виданого приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Гораєм О.С. Однак виконавчий напис нотаріусом вчинено на договорі, який не входить до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки кредитний договір нотаріально не посвідчено, та з пропуском строку, в межах якого такий напис може бути вчинено, що є порушенням порядку вчинення нотаріальних дій, визначених ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Також під час вирішення питання про відкриття провадження просила витребувати додаткові докази по справі, а саме: у державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції Шумейко К.В. належним чином завірену копію виконавчих документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис №112830, виданий 30.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Гораєм О.С.; у приватного нотаріуса Житомирського нотаріального округу Горай О.С. належним чином завірену копію виконавчого напису №112830, виданого 30.11.2020 та документів, на підставі яких вчинено зазначений виконавчий напис.

10.02.2021 провадження по справі відкрито в спрощеному позовному провадженні, витребувано додаткові докази.

24.02.2021 від старшого державного виконавця міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Шумейко К. надійшли копії матеріалів виконавчого провадження №64107852.

23.02.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву від ТОВ "Веллфін" з підтвердженням направлення його копії всім учасникам процесу.

18.03.2021 до суду надійшла заява ОСОБА_1 про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 19.03.2021 заяву позивачки задоволено, вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні №64107852, відкритому державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції Шумейко К.В., на підставі виконавчого документа - виконавчого напису №112830 від 30.11.2020, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Гораєм О.С., до завершення розгляду судом справи №622/151/21 та набрання законної сили рішенням суду.

26.03.2021 до суду надійшла уточнена позовна заява від ОСОБА_1 із частково зміненими підставами позову, в якій вона остаточно визначилася із підставами звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 29.03.2021 уточнену позовну заяву від ОСОБА_1 із частково зміненими підставами позову прийнято до розгляду. Сторонам встановлено строк для подання відзиву, відповіді на відзив, заперечень та пояснень щодо позову або відзиву.

В судове засідання 29.04.2021 позивач та її представник адвокат Смаль В.В. не з`явилися. Від представника позивача адвоката Смаль В.В. надійшла заява, в якій він просив суд розглядати справу за його відсутності та відсутності позивачки, позовні вимоги підтримав та просив задовольнити, правом на подання відповіді на відзив не скористалися.

Представник відповідача ТОВ «Веллфін» в судове засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлений своєчасно та належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про вручення судової повістки, про причини неявки суду не повідомив, правом на подання відзиву на позовну заяву зі зміненими підставами позову, пояснень не скористався. Заяви про розгляд справи за відсутності представника не подавав.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача зазначив, що 24.09.2017 між ТОВ «Веллфін» та ОСОБА_1 було укладено договір позики №264432, відповідно до якого останній було надано у позику грошові кошти в сумі 800,00 грн. Договір укладено строком на 12 днів, до того ж 16.10.2017 позивач оформила додаткову угоду №1, якою пролонгувала договір позики до 15.11.2017, але в будь-якому разі цей договір діє до повного виконання позичальником своїх зобов`язань за цим Договором (п. 1.4 Договору). 16.10.2017 позивачем на користь відповідача було сплачено 500,00 грн., що свідчить про те, що ОСОБА_1 визнавала існування договору позики та мала намір погасити кредит. Договір укладено у формі електронного документа, що не суперечить вимогам законодавства. Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі. Кожний примірник електронного документа з накладеним на нього підписом є оригіналом такого документа. Через неналежне виконання ОСОБА_1 умов договору позики: невиконання зобов`язання, неповернення позики і несплати відсотків за користування коштами, утворилася заборгованість за договором позики перед товариством. 19.11.2020 ТОВ «Веллфін» направлено позивачу письмове повідомлення про наявну заборгованість, відповідно до договору позики, яка станом на 16.11.2020 становила 34312,80 грн., де ОСОБА_1 запропоновано сплатити заборгованість за договором позики. Повідомлення отримано ОСОБА_1 особисто 24.11.2020, позивач з відповідачем не зв`язувався та не відповідав на телефонні дзвінки після отримання письмових вимог. 17.11.2020 ТОВ «Веллфін» звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої долучено детальний розрахунок за договором позики, з якого вбачається, що станом на 17.11.2020 існувала заборгованість за договором позики №264432 від 24.09.2017 в розмірі 34312,80 грн. Крім цього, позивач ставить під сумнів існування договору позики №228169 від 24.09.2017. Даний факт є спірним, адже договір позики укладався шляхом заповнення заяви позичальника, в якій не лише вказувалися особисті дані клієнта, але й додавалися фото останнього, особа проходила повну ідентифікацію через контактний номер телефону та електронну пошту. Факти, які підтверджують відсутність боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні. Жодних розрахунків або доказів невідповідності чи відсутності боргу перед товариством позивачем не надано.

Третя особа - державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції Шумейко К.В. в судове засідання не з`явилась, подала заяву, в якій просила справу розглядати за її відсутності, рішення прийняти на розсуд суду. Правом на подання пояснень щодо первісного позову, позову зі зміненими підставами, відзиву на позов, не скористалася.

Третя особа - приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився з невідомих суду причин, про день та час розгляду справи повідомлявся своєчасно та належним чином, про причини неявки суду не повідомив, правом на подання пояснень щодо первісного позову, позову зі зміненими підставами не скористався. Заяви про розгляд справи за його відсутності не подавав.

Вивчивши письмові матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, судом встановлені наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

30 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем видано виконавчий напис №112830 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Веллфін" суми боргу за кредитним договором 264432 від 24.09.2017 за період з 24.09.2017 по 16.11.2020, укладеним між ОСОБА_1 та ТОВ «Веллфін», в розмірі 34312,80 грн., з яких: 793,80 грн. - прострочена заборгованість за сумою кредиту, 33519,00 грн. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом (а.с.29-40).

В обґрунтування правомірності виконавчого напису нотаріуса відповідачем до суду надано наступні документи: договір позики №264432 від 24.09.2017; додаткову угоду №1 до договору №264432 від 24.09.2017; договір про прийняття умов надання кредиту за ЕЦП на суму 800 грн строком на 12 днів; розрахунок заборгованості за Договором позики №264432 від 24.09.2017; виписку з особового рахунку за кредитним договором №264432; довідку про ідентифікацію; вимогу про стягнення заборгованості за договором позики; додаток до відомості №11199 від 19.11.2020 та список згрупованих рекомендованих листів від 19.11.2020; заяву ТОВ «Веллфін» від 17.11.2020 за вих. №406/11/20 на адресу приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про вчинення виконавчого напису (а.с. 58-62, 63,64-71, 72-83, 84, 85,86,87,88-90,91,92).

Згідно п.1.3, 1.4, 1.5 Договору позики №264432 від 24.09.2017 вбачається, що строк позики за цим договором складає 12 днів, позика має бути повернута згідно графіку розрахунків (Додаток до договору) до 06.10.2017. Цей договір є укладеним з моменту перерахування суми позики на банківський рахунок, вказаний позичальником та діє до повного виконання позичальником своїх зобов`язань за договором. Строк та проценти за користування позикою за договором позики обчислюються за фактичну кількість календарних днів користування позикою на умовах, визначених підпунктами 1.5.1,1.5.2 договору (а.с.58-62).

Довідкою про ідентифікацію ТОВ «Веллфін» та Договором про прийняття умов надання кредиту, підтверджено, що ОСОБА_1 , з якою укладено кредитний договір 264432 від 24.09.2017 ідентифікована. Акцепт договору позичальником підписаний аналогом ЕЦП у формі одноразового ідентифікатора: khF2En, час відправки ідентифікатора 24.09.2017 10:16, номер телефону, на який було відправлено ідентифікатор НОМЕР_1 . ОСОБА_1 прийняла пропозицію ТОВ «Веллфін» укласти кредитний договір на суму 800 грн. строком на 12 днів. З умовами кредитування ознайомлена (а.с.71, 85).

Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються шляхом підписання додаткової угоди (п.6.3 договору).

Додатковою угодою №1 від 16.10.2017 до договору №264432 від 24.09.2017 сторони дійшли згоди внести зміни, зокрема, до п.1.3 Договору у розділі «Термін дії договору» виклавши їх у наступній редакції: «строк дії договору 52 днів, але в будь якому разі цей договір діє до повного виконання позичальником своїх зобов`язань за цим договором». Позичальник також зобов`язується повернути заборгованість за відсотками та простроченими відсотками, у разі наявності які він повинен був сплатити у строк до 16.10.2017. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами (а.с. 63).

17 листопада 2020 за вих. №406/11/20 ТОВ «Веллфін» на адресу приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. спрямовано заяву про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі 264432 від 24.09.2017. До заяви додано: кредитний договір 264432 від 24.09.2017; копію реєстру поштових відправлень рекомендованих листів; розрахунок суми заборгованості; копію довіреності представника ТОВ «Веллфін» (а.с.92).

19 листопада 2020 року ТОВ «Веллфін» на адресу боржника ОСОБА_1 направлено вимогу про стягнення заборгованості за договором позики, про що свідчить додаток до відомості №11199 від 19.11.2020 та список згрупованих рекомендованих листів від 19.11.2020, де під №65 зазначено адресата ОСОБА_1 , номер відправлення НОМЕР_2 .

Згідно роздруківки з сайту track.ukrposhta.ua, сформованого 18.02.2021 відправлення 0600201571712 вручено адресату особисто 24.11.2020 (а.с. 91).

З матеріалів виконавчого провадження №64107852 вбачається, що представником ТОВ «Веллфін» для примусового стягнення боргу за виконавчим написом надано до відділу ДВС по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) наступні документи: заяву про відкриття виконавчого провадження від 05.01.2021, додатками до якої зазначено оригінал виконавчого напису нотаріуса №112830 від 30.11.2020 та копія довіреності представника. Виконавчий напис складається із договору позики №264432 від 24.09.2017, виписки з особового рахунку за кредитним договором №264432 (а.с. 27-28,29-40,41).

За результатами повного та всебічного дослідження обставин справи, вивчення доказів, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджуює безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгулу цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року по справі № 6-887цс 17 та постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2018 року по справі № 310/9293/15.

У виконавчому написі приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича №112830 від 30.11.2020 вказано, що строк платежу за кредитним договором 264432 від 24.09.2017 настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості поводиться за період з 24 вересня 2017 року по 16 листопада 2020 року, сума заборгованості складає 34312,80 грн.

Як вбачається з Договору позики №264432 від 24.09.2017 та Додаткової угоди №1 до договору №264432 від 24.09.2017 року, право вимоги у кредитора виникло з 15.11.2017 року, тобто з дня закінчення строку, на який було продовжено дію договору, при цьому вимогу про стягнення заборгованості ОСОБА_1 направлено лише 19.11.2020, а приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис 30.11.2020 року, тобто з порушенням трирічного строку, встановленого ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Крім того, спірний виконавчий напис вчинено на договорі позики №264432 від 24.09.2017, укладеному між ТОВ «Веллфін» та ОСОБА_1 , до якого додано виписку з особового рахунку за кредитним договором №264432. Додаткова угода №1 до договору №264432 від 24.09.2017, яким продовжено строк дії договору позики №264432 від 24.09.2017, серед документів, що встановлюють заборгованість, на підставі яких вчинено даний виконавчий напис, відсутня.

Із змісту заяви ТОВ «Веллфін» від 17.11.2020 про вчинення виконавчого напису вбачається, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано кредитний договір 264432 від 24.09.2017, копії реєстру поштових відправлень рекомендованих листів, розрахунок суми заборгованості, копію довіреності представника ТОВ «Веллфін».

Судом встановлено, що вимога про стягнення заборгованості за договором позики ОСОБА_1 направлена 19.11.2020 та вручена 24.11.2020, тоді як заява про вчинення виконавчого напису спрямована нотаріусу 17.11.2020, тобто без підтвердження надсилання вимоги боржнику, оскільки повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання, відповідачем не надано доказів надання нотаріусу такого повідомлення, а отже нотаріусом при здійсненні виконавчого напису не дотримано вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Суд зауважує, що наданий відповідачем розрахунок суми заборгованості не може вважатися належним та допустимим доказом існування безспірної заборгованості позивача перед відповідачем, оскільки його автором є сам відповідач, такий документ складений у довільній формі, його зміст повністю залежить від волі відповідача. Відповідачем не надано первинних документів, дані з яких було використано для складення документа під назвою розрахунок суми заборгованості за договором позики №264432 від 24.09.17 ОСОБА_1 .

Матеріалами справи підтверджується, що при вчиненні виконавчого напису №112830 від 30.11.2020 нотаріус не мав у своєму розпорядженні документів у необхідній кількості для встановлення реальності та безспірності боргу. Відповідачем не доведено документально ні перед нотаріусом, ні перед судом розміру боргу позивача за кредитним договором.

Крім того, в обґрунтування вчинення виконавчого напису, відповідач посилається на Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року (далі - Постанова).

Однак, вказана Постанова не відносить кредитний договір до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідні зміни до Постанови та віднесення кредитного договору до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, були внесені постановою Кабінету Міністрів України за №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Разом з тим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з пунктом 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною постанови Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001, тобто в редакції, яка діяла до моменту доповнення Переліку п.2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 29 січня 2019 року по справі №910/13233/17.

Оскільки договір позики №264432 від 24.09.2017 та додаткова угода №1 до договору №264432 від 24.09.2017 року нотаріально не посвідчувалися, нотаріус станом на 30.11.2020 не мав правових підстав та повноважень вчиняти виконавчий напис №112830 про стягнення заборгованості за вказаним кредитним договором, крім цього відповідачем на надано доказів направлення додаткової угоди №1 нотаріусу. Відсутні докази підписання ОСОБА_1 додаткової угоди ЕЦП.

Приймаючи дане рішення, суд виходить з диспозитивності та рівності сторін процесу, що сторони користуються рівними правами на власний розсуд. Кожна сторона зобов`язана довести перед судом ті обставини, на які вона покликається.

Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.13 ЦПК України, передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно зі статтею 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідачем не спростовано позовних вимог позивача, тому, з урахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку про необхідність визнання виконавчого напису нотаріуса №112830 від 30.11.2020 таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи питання розподілу між сторонами понесених у справі судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно ч.1 ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Відповідно до ч.1, 2 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Інші судові витрати, пов`язані із розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Судом встановлено, що позивач поніс витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 908 грн. 00 коп.

За таких обставин, зважаючи на задоволення заявлених позовних вимог у повному обсязі, зазначені витрати позивача з оплати судового збору підлягають відшкодуванню на його користь за рахунок відповідача у повному обсязі.

Разом із тим, відповідно ч.2 ст.137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката, як встановлено ч.4 ст.137 ЦПК України, має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно із ч. 5 ст. 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Так, на підтвердження витрат на правову допомогу позивачем було надано завірену копію договору про надання правничої допомоги № б/н від 02.02.2021 р., квитанцію до прибуткового касового ордера №36 від 02.02.2021 р. про перерахування грошових коштів адвокату Смаль В.В. свідоцтво №1497 в сумі 3000 грн., розрахунок суми гонорару. Зважаючи на те, що стороною відповідача в ході судового розгляду справи не заявлено клопотання щодо зменшення розміру витрат на правничу допомогу, понесених позивачем, суд не ставить під сумнів співмірність даних витрат критеріям, наведеним у ч. 4 ст. 137 ЦПК України.

Відтак, зважаючи на задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначені витрати позивача на оплату правничої допомоги підлягають відшкодуванню на його користь за рахунок відповідача у повному обсязі.

Керуючись наведеними положеннями матеріального закону та ст. ст. 12, 13, 76, 81, 137, 141, 209, 211, 247, 258, 264, 265, 268 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 30 листопада 2020 року №112830, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» заборгованості за кредитним договором 264432 від 24 вересня 2017 року у загальному розмірі 35212,80 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 3908,00 грн., які складаються із судового збору в розмірі 908,00 грн., та витрат на правничу допомогу в розмірі 3000,00 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У випадку проголошення в судовому засіданні лише вступної та резолютивної частини судового рішення строк для апеляційного оскарження обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рнокпп НОМЕР_3 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товаристо з обмеженою відповідальністю "Веллфін", код ЄДРПОУ 39952398, адреса: 01081, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, буд. 48.

Треті особи:

Державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Дергачівському та Золочівському районах Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції Шумейко Катерина Вікторівна, адреса: Харківська область, м Дергачі, вул. Сумський шлях, 20.

Приватний нотаріус Житомирського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса: 10002, м Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35.

Повний текст рішення виготовлено 14.05.2021.

Суддя О. В.Чернова