Рішення № 96898997, 11.05.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/380/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Воронцовій К.С.,

,

за участю:

позивачки - ОСОБА_1 ,

представника відповідача-1, третьої особи Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Першої кадрової комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

встановив:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (відповідач-1), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Кадрова комісія №1, відповідач-2), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №53 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 23.12.2020 року №917к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- судові витрати стягнути з відповідача.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивачка зазначила, що працювала на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури з 08.10.2019 року. Наказом відповідача-1 її незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статі 51 Закону України “Про прокуратуру” за відсутністю обставин скорочення її посади та наявності двох підстав звільнення. Вважає, що Закон України від 19.09.2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221, спрямовані на масове незаконне звільнення працівників прокуратури у спосіб нехтування їх соціальними правами та гарантіями, встановленими Конституцією України та Кодексом законів про працю, тобто мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам ст. 21 Конституції України. Зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження нею атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, оскільки в тестових запитаннях мали місце некоректні питання і відповіді, про що вона вказала у своїх заявах до відповідача-2. Просила надати можливість повторно скласти іспит, в чому їй було відмовлено. Позовні вимоги просить задовольнити.

Ухвалою суду від 26.02.2021 року провадження у справі відкрито, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 18.03.2021 року.

Підготовче провадження по справі закрито 13.04.2021 року та призначено розгляд справи по суті на 27.04.2021 року.

Для витребування нових доказів розгляд справи відкладено до 11.05.2021 року.

Від представника відповідача-1 надійшов відзив, де зазначено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ позивачка подала Генеральному прокурору заяву про переведення її на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також про ознайомлення з умовами та процедурою проведення атестації та згоду на їх застосування і розуміння наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливого звільнення. Керівник Херсонської обласної прокуратури, отримавши рішення Кадрової комісії №1 від 23.11.2020 № 53 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, прийняв наказ від 23.12.2020 № 917к про звільнення позивачки з посади. Оскільки Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія статті 60 Закону України "Про прокуратуру" щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, то положення зупиненої статті не підлягають застосуванню, а тому настання юридичного факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату не є обов`язковою умовою для звільнення. У даному випадку, у період зупинення статті 60 Закону України "Про прокуратуру" для цілей Закону № 113-ІХ підставою звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є не реорганізація чи ліквідацію органу прокуратури, а настання однієї із обставин, визначених п.п. 1-4 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідач-2 відзив на адміністративний позов не надіслав, свого представника в судове засідання не направив, хоча був належним чином повідомлений про дату час і місце розгляду справи, тому за згодою сторін суд розглянув справу без присутності представника відповідача-2, що не суперечить положенням ч.3 ст.205 КАС України.

Представник Офісу Генерального прокурора надав письмові пояснення, де підтвердив позицію відповідача-1.

24.03.2021 та 13.04.2021 року відповідно позивачка надіслала відповіді на відзив та пояснення третьої особи, в яких наголосила на необґрунтованості та недоведеності належними доказами законності проведення атестації та звільнення її з посади.

При розгляді справи по суті, 27.04.2021 року, позивачка підтримала позовні вимоги, просила їх задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позові та відповідіна відзив.

Представник відповідача і третьої особи в судовому засіданні проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, з огляду на доводи, викладені у відзиві на позов та поясненнях третьої особи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі наказу Генерального прокурора від 04.10.2019 року №380к була призначена на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.

За результатами анонімного тестування, позивачка набрала 69 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №1 від 23.11.2020 року №53 ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №917к позивачку звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 29.12.2020 року.

Не погоджуючись з рішеннями Кадрової комісії №1 та наказом про звільнення, позивачка оскаржила їх до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч.3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII. Відповідно до пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 19 Розділу ІІ Закону №113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 8).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З позиції представника відповідача-1 та третьої особи, викладених у відзиві, поясненнях та судовому засіданні, вбачається, що юридичним фактом, що зумовило звільнення позивачки на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тому судом надається оцінка законності прийняття спірного рішення Кадровою комісією №1.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується сторонами по справі, у відповідності до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 позивачем 08.10.2019 року подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За результатами першого етапу тестування позивачка набрала 69 балів, і Рішенням №53 Кадрової комісії №1 не була допущена до наступного етапу атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Як в позовній заяві так і під час розгляду справи по суті позивачка пояснювала, що під час складання іспиту в відповідній комп`ютерній програмі їй було поставлено близько 10 питань, у яких особами, які готували варіанти відповідей на тестові завдання, допущено помилки, тобто натиснувши на правильну відповідь, комп`ютерна програма могла зарахувати цю відповідь, як неправильну (як помилку). З огляду на це, комп`ютерна програма визнала ряд її відповідей неправильними.

Одразу після тестування, яке закінчилося ввечері, позивачка написала заяву на Першу кадрову комісію про некоректність питань в тестах і намагалася передати її комісії, але її зупинили на вході до зали, де відбувалося тестування та повідомили, що вже нікого з комісії немає і порадили прийти наступного дня.

Наступного дня, 28.10.2020 року, позивачкою подано на адресу Кадрової комісії №1 декілька заяв, де вона зазначила про некоректність тестових питань, відповідь на які в комп`ютерній програмі є невірними, або мають декілька правильних відповідей. В зв`язку з цим просила перескласти іспит, так, як не набрала лише один бал. Вказані заяви наявні в матеріалах справи.

Згідно пункту 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Рішенням відповідача-2, оформленим протоколом №9 від 03.11.2020 року, позивачці відмовлено в можливості повторно скласти іспит, оскільки, на думку комісії, не було наведено жодного тесту, який є некоректним або не узгоджується із законодавством.

В судовому засіданні позивачка пояснила і це не заперечувалося представником відповідача і третьої особи, що зафіксувати факт некоректності питання (відповіді) не було можливості, так, як в ході іспиту було заборонено користуватися сторонніми предметами (папером, кульковими ручками, гаджетами та ін.).

В підтвердження доводів позивачки судом досліджено питання 138 Блоку 5 Антикорупційне законодавство, вказаного у звіті про «Деталі іспиту» позивачки, наданих третьою особою.

Питання викладено наступним чином: «Як повинен діяти прокурор у разі, якщо він НЕ отримав підтвердження про відсутність конфлікту інтересів згідно з Законом України «Про запобігання корупції»? Варіанти відповідей:

- діє відповідно до вимог, передбачених у Законі «Про запобігання корупції»;

- діє відповідно до вимог, передбачених к Законі «Про прокуратуру»;

- відмовляється від вчинення дії;

- повідомляє безпосереднього керівника.

Відповідь користувача, тобто позивачки зазначена: «повідомляє безпосереднього керівника», що було враховано як помилка.

Проте, суд зазначає, що згідно ч.5 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону. «Вимог, передбачених у цьому розділі Закону» означає, що особа зобов`язана повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника (п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції»).

Отже, фактично позивачкою була надана правильна відповідь на вказане питання. Однак, відповідь їй була зарахована як неправильна і цього балу не вистачило для проходження наступного етапу атестації.

Судом досліджено офіційні примірники питань і відповідей до тестувань, що наявні на сайті Офісу Генерального прокурора.

Встановлено, що деякі відповіді на питання розробниками тестів внесені як «вірні», у дійсності є помилковими.

Так, в питанні №334 «протягом якого строку з дня виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на особу накладається стягнення за вчинення відповідного правопорушення», відповідь – «протягом трьох місяців». Проте, відповідно до ч.4 ст.38 КУпАП адміністративні стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

В питанні №215 «які особи не належать до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків», відповіддю є – «секретар сільської ради». Проте, Згідно п.6 «Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків», затвердженому рішенням НАЗК від 17.06.2016 року №2 саме секретар сільської ради належить до цієї категорії посадовців.

Вказані факти підтверджують доводи позивачки про неправильність відповідей в деяких тестових запитаннях. З огляду на це, на думку суду, відповідач-1 зобов`язаний був більш уважніше віднестися до заяв позивачки та надати можливість повторно скласти іспит.

Крім того, згідно п.5 розділу 1 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Як вже вказано вище, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 розділу Порядку №221).

Одночасно п.3-1 розділу 5 Порядку №221 зазначає, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Суд акцентує увагу, що позивачка припинила участь в атестації 27.10.2020 року та не була допущена до наступного етапу проходження атестації, тоді, як рішення відповідачем-2 прийняте тільки 23.11.2020 року, тобто майже через місяць.

Вказані протиріччя в положеннях Порядку №221 суд оцінює на користь позивачки.

Згідно зі ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36 від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

За правилами, встановленими статтею 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Враховуючи вище викладені обставини, суд вважає, що відповідач-2, як суб`єкт владних повноважень, при прийнятті спірного рішення діяв необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, формально відмовивши позивачці в повторному проходженні іспиту.

За таких обставин Рішення від 23.11.2020 року №70 суд скасовує.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №917к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалося, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 станом на грудень 2020 року – час звільнення позивачки - не відбулося.

Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Херсонської обласної прокуратури, зокрема посади, яку обіймала позивачка, на день звільнення.

Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, тому посилання у спірному наказі про звільнення на положення вказаної статті є безпідставним.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення посади, яку обіймала на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивачка не могла бути звільненою без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації чи скорочення штатів прокуратури Херсонської області і, зокрема, посади позивачки.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 р. у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також суд зауважує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 23.12.2020 року №919к зазначено рішення кадрової комісії від 23.11.2020 року №70. В той же час, за результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність цього рішення кадрової комісії та його скасування, що є самостійною підставою для скасування спірного наказу про звільнення позивачки.

Відповідно до постанови Касаційного цивільного суду від 30.05.2018 року (справа №297/3092/15-Ц) Верховний Суд зазначив, що «…Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків…»

Таким чином, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №917к про її звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивачка поновленню на посаді з 29.12.2020 року.

Оскільки нормами Закону України «Про прокуратуру» не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі “Волков проти України”, звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до вимог Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, Закону України “Про прокуратуру” наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року №39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Днем початку роботи окружних прокуратур наказом Генерального прокурора від 17.02.2021року № 40 визначено 15.03.2021 року.

На території Херсонської області створено 6 окружних прокуратур, в тому числі Генічеська окружна прокуратура. Відповідно до ст.81 Закону «Про прокуратуру» підвищено посадові оклади прокурорам окружних прокуратур.

Період вимушеного прогулу позивачки з 29.12.2020 року по 11.05.2021 року складає 90 робочих днів.

Для повного, точного та об`єктивного розрахунку суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача-1 провести нарахування та виплату позивачці заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді прокурора в Генічеській місцевій прокуратурі з 29.12.2020 року та нарахування і виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

З приводу доводів позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 р. № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Суд наголошує, що Законом №113-ІХ внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, суд звертає увагу на п.п.6, п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У зв`язку з цим суд відхиляє доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Щодо інших доводів позивача, викладених в позові, суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя. У рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Розглянувши усі подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат здійснюється з урахуванням ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (код ЄДРПОУ 00034051, вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011) від 23.11.2020 року №53 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ).

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120, вул.Михайлівська, 33, м.Херсон, 73000) від 23.12.2020 року №917к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру провести нарахування та виплату позивачці заробітної плати за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року по 11.05.2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року та нарахування та виплати заробітної плати за один місяць.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 13 травня 2021 р.

Суддя С.В. Гомельчук

кат. 106030000