Постанова № 9666544, 25.01.2010, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2010 р. Справа № АС 10/588-08/5021

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.

Суддів: Подобайло З.Г. , Григоров А.М.

за участю секретаря судового засідання Галан О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ДПІ в м. Суми на постанову Господарського суду Сумської областi від 06.05.2009р. по справі№АС 10/588-08/5021

за позовом ВАТ "Сумихімпром" <Список ><Текст >

до ДПІ в м. Суми <Текст > <3 особи > <3 особа > за участю Прокурора Сумської області

про визнання нечинним податкового повідомлення - рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, відкрите акціонерне товариство «Сумихімпром» звернувся до господарського суду Сумської області з адміністративним позовом та просить визнати нечинним податкове повідомлення-рішення ДПІ в м. Суми №000036230610/69608 від 19 вересня 2008 року про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 4757193,98 грн.

Посилається на відсутність встановлених перевіркою порушень пп.7.2.3 п. 7.2, пп. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 , пп.7.7.1 п.7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» , ч. 1, ч.5 ст. 203, ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Постановою господарського суду Сумської області від 06.05.2009 року по справі № АС 10/588-08 адміністративний позов відкритого акціонерного товариства «Сумихімпром» задоволено.

Визнано нечинним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції в м. Суми №000036230610/69608 від 19 вересня 2008 року про зменшення відкритому акціонерному товариству «Сумихімпром» бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 4757193,98 грн.

Державна податкова інспекція в м. Суми, будучи не згодною з прийнятою постановою, надіслала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови господарським судом Сумської області були неповністю з'ясовані обставини справи, порушені норми матеріального , процесуального права та просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову господарського суду Сумської області.

Заслухавши суддю - доповідача , перевіривши матеріали справи у їх сукупності, обговоривши доводи апеляційної скарги, постанову суду першої інстанції , вислухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» ( далі Закон) не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними.

Підпунктом 7.7.1 п.7.7 ст. 7 Закону встановлено, що сума податку, яка підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з п.п. 7.7.1 Закону, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду.

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з п.п. 7.7.1 цього Закону, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Згідно пп. 7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з п.п.7.7.1 даного Закону має від'ємне значення, то бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг), а залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Згідно п.п. 7.7.5. п.7.7 ст.7 Закону податковий орган зобов'язаний у п'ятиденний терміт після закінчення перевірки надати органу державного казначейства висновок із зазначенням суми, що підлягає відшкодуванню з бюджету.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді першої інстанції, що позивач відповідно до п.п.7.7.4 п.7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» реалізував надане йому право на отримання бюджетного відшкодування сплаченого ПДВ у 2006 р. та 2007 р. шляхом надання до податкового органу податкових декларацій та заяв про повернення сум бюджетного відшкодування, які були зазначені у податкових деклараціях : за листопад - грудень 2006 року , січень - травень 2007 року .

Відповідач у встановлений законом строк провів позапланові виїзні (документальні) перевірки для визначення достовірності нарахування бюджетного відшкодування за вказаний період , про що були складені довідки від 16.02.2007р., від 20.03.2007р., від 15.05.2007р., від 14.06.2007р., від 17.07.2007р., від 21.08.2007 р. та підтвердив заявлені позивачем суми бюджетного відшкодування : за листопад 2006 року - 36 021,0 грн.; за грудень 2006 року - 444 036,30 грн.; за січень 2007 року - 1210 538,62 грн.; за лютий 2007 року - 2 041 176,94 грн.; за березень 2007 року - 246861,13 грн.; за квітень 2007 року - 583 211,34 грн.; за травень 2007 року -195348,65 грн., на загальну суму 4 757 193,98 грн.

В кожній довідці було зазначено, що при отриманні матеріалів (зустрічних перевірок), що не підтверджують дані обліку субєкту господарювання, керівником податкового органу можуть бути вжити заходи щодо проведення позапланової виїзної (невиїзної) перевірки.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі п.8 ч.6 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» та відповідно до наказу ДПІ у м. Суми від 19.09.2008 року № 702 з метою контролю ДПА в м. Суми за достовірністю висновків , зроблених в актах перевірок підприємства та у звязку з проведенням службової перевірки стосовно посадових осіб, що проводили ці перевірки, відповідачем було проведено виїзну позапланову документальну перевірку ВАТ «Сумихімпром» з питань дотримання вимог податкового законодавства з питань правомірності заявлених сум ПДВ до відшкодування з бюджету за період з 01.07.2006р. по 30.06.2007р., про що складено акт від 19.09.08р. за № 7668/2312/05766356/116 (том 1 а.с. 17-149, том 2 а.с.1-57).

За висновками акту встановлені порушення п.п.7.2.3. п.7.2.,п.п.7.4.5.п.7.4. п.п.7.7.1 п. 7.7 ст. 7 з урахуванням 1.3, п. 1.8. ст. 1. Закону України « Про податок на додану вартість », ч.1, ч.5 ст.203, ч. 2 ст.215 ЦК України внаслідок чого не підтверджено заявлену суму бюджетного відшкодування у розмірі 6690555,38 грн.:

- за вересень 2006р. - 424050,47 грн., в тому числі сума ПДВ 424050,47 грн. зменшена актами позапланової перевірки від 18.02.08р. №1720/23-6/05766356-17 та від 18.03.08р. №3010/23-6/05766356

- за жовтень 2006р. - 394323,50 грн., в тому числі сума ПДВ 394323,50 грн. зменшена актом невиїзної позапланової перевірки від 18.02.08р. №1720/23-6/05766356-17

- за листопад 2006р. - 229287,67 грн., в тому числі сума ПДВ 193266,67 грн. зменшена актом невиїзної позапланової перевірки від 18.03.08р. №3010/23-6/05766356

- за грудень 2006р.- 1365757,06 грн. в тому числі сума ПДВ 921720,76 грн. . зменшена актами невиїзної позапланової перевірки від 18.02.08р. №1720/23-6/05766356-17 та від 18.03.08р. №3010/23-6356

- за січень 2007р. - 1210538,62 грн.

- за лютий 2007р. - 2041176,94 грн.

- за березень 2007р. - 246861,13 грн.

- за квітень 2007р. - 583211,34 грн.

- за травень 2007р. - 195348,65 грн.

За наслідками розгляду вказаного акту ДПІ у м. Суми 19 вересня 2008 року прийнято податкове повідомлення-рішення №000036230610/69608 про зменшення ВАТ «Сумихімпром» суми бюджетного відшкодування з ПДВ в сумі 4757193,98 грн. :за листопад 2006р. 36021,0 грн., за грудень 2006р.- 444036,30 грн., за січень 2007р. - 1210538,62 грн. , за лютий 2007р. - 2041176,94 грн. ,за березень 2007р. - 246861,13 грн., за квітень 2007р. - 583211,34 грн., за травень 2007р. - 195348,65 грн.

В порядку ст. 5 Закону України № 2181-ІІІ вказане податкове повідомлення-рішення не оскаржувалось.

Як вбачається з матеріалів справи перевіркою були виключені суми із складу податкового кредиту та відповідно в наступному податковому періоді зменшено суми бюджетного відшкодування у звязку з відсутністю факту надмірної сплати податку на додану вартість до Державного бюджету по ланцюгу продажу-постачання товару до виробника згідно вимог Наказу Державної податкової адміністрації України №350 від 18.05.2005р. :

- по деклараціям з податку на додану вартість за листопад та грудень 2006р., травень 2007 року зменшено суми бюджетного відшкодування на 36026,0 грн. та 22629,40 грн. , 31467,0 грн. відповідно у звязку зі зменшенням суму податкового кредиту по ПДВ у розмірі 36021,40 грн. та 22629,40 грн., 31467,0 грн. відповідно по підприємству ТОВ « Втортехна» (податковій накладній № 66 від 31.10.2006 року та № 70 від 28.11.2006 року, № 21 від 28.04.2007 р. відповідно ), оскільки в ході перевірки були встановлені взаєморозрахунки ВАТ "Сумихімпром" з ТОВ "Втортехна", яке виконувало ремонтно-будівельні роботи на території ВАТ "Сумихімпром". Згідно акту комплексної планової документальної перевірки ТОВ "Втортехна" від 15.01.2008р. №508/2311/30452558/2 за період діяльності з 01.01.2005р. по 30.09.2007р. були встановлені взаємовідносини ТОВ "Втортехна" з рядом підприємств (вони виступали субпідрядниками при виконанні ремонтно-будівельних робіт на ВАТ "Сумихімпром" та які являлися постачальниками будівельних матеріалів на ТОВ "Втортехна") дані підприємства мали ознаки фіктивності, ТОВ «Втортехна» отримало від КП «Санді» послуги по ремонтним роботам , якому актом №11/02 від 20.03.06р. Сімферопольської ОДПІ було анульовано Свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість №00720919;

- по декларації за грудень 2006р. також зменшено суми бюджетного відшкодування:

на 2295,0 грн. та у звязку зі зменшенням суму податкового кредиту по ПДВ ( податкові накладні № 25, № 26, № 27 від 13.11.2006 року, від 15.11.2006 року, від 29.11.2006 року відповідно) по господарській операції з ПП ОСОБА_1 , яка є посередником, а постачальниками є ПП ОСОБА_3 по ньому не отримано результати зустрічних перевірок, ПП ОСОБА_2 - посередник, ТОВ Траверс» по ньому не отримано результати зустрічних перевірок, ТОВ «Мумиспецодяг» - є посередником, ТОВ «Сумикакамволь» направлено запит;

на 12446,80 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 10 від 16.10.2006 року, № 17 від 15.11.2006 року по господарській операції ТОВ «Аватор-пласт», т.я отримано негативну відповідь;

на 10207,67 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 622/9/15ф , № 684/9/15ф , № 696/9/15ф від 22.11.2006 року та 24.11.2006 року відповідно по господарській операції з Сумською ТОВ «НК Альфанафта» філія-15, т.я. він є посередником, а по його постачальнику ТОВ «НК Альфанафта» не отримано відповідь;

на 36630,39 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 131, №135, №134, №128, № 140 від 18.11.2006 року , від 17.11.2006 року, від 30.10.2006 року, від 30.11.2006 року відповідно по господарській операції з ТОВ Дніпрохімтех», т.я. він є посередником, а його постачальник ТОВ «Міндоро» теж є посередником, а по його постачальнику ПП «Попов і К» не отримано відповідь;

на 28772,55 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 1411, №1412, №1433 , №1436, № 1437, №1438, №1442, №1452, №1403 від 07.11.2006 року , від 20.11.2006 року, від 22.11.2006 року, від 23.11. 2006 року, від 27.11.2006 року, від 31.10.2006 року відповідно по господарській операції з ЗАТ ТД «Сумські добрива», т.я. він є посередником, а його постачальник ПТКП «Арта Т» теж є посередником, його постачальник ТОВ «Інвестпроект» теж посередник, по його постачальнику ТОВ «Техностиль» не отримано відповідь; його постачальник ДП «Будмонтаж» є посередником, по його постачальнику ТОВ «Консалтинг» не отримано відповідь, його постачальник ТОВ «Техпост» є посередником, по його постачальнику «Союз Афганістана» не отримано відповідь, по його постачальнику Концерн «Союз Енерго» не отримано відповідь, по його постачальнику ТОВ ПК «Поліпак ЛТД» не отримано відповідь;

на 12683,45 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 1350, №1349 від 01.11.2006 року по господарській операції з ЗАТ «Дніпровський завод мінеральних добрив», т.я. він є посередником, а його постачальник ЗАТ «ТД Сумські добрива» теж є посередником, його постачальник ТОВ «Інвестпроект» теж посередник, його постачальник ЗАТ «Дніпровський завод мінеральних добрив» є посередником, по його постачальнику ТОВ «ТД Агрохімхолдінг» не отримано відповідь, по його постачальнику ТОВ «Зернова компанія Хорс» не отримано відповідь;

на 24838,67 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № ННВП-00263, № ННВП-00264, № ННВП-00265, № ННВП-00272, № ННВП-00273, № ННВП-00274 від 16.11.2006 року , від 28.11.2006 року відповідно по господарській операції з ПП «Валео», т.я. він є посередником, а по його постачальнику ПП «Метал продукт ГА» не отримано відповідь;

на 40790,0 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 201, №202, №203 , №204, № 206, №209, №211, №208, №212, №215, №217, №225 від 01.11.2006 року , від 02.11.2006 року, від 03.11.2006 року, від 06.11. 2006 року, від 08.11.2006 року, від 09.11.2006 року , від 10.11.2006 року, від 14.11.2006 року, від 15.11.2006 року відповідно по господарській операції з ТОВ «Нафтогаз», т.я. він є посередником, а його постачальник ТОВ «Лоджистик сервіс» теж є посередником, його постачальник МПП «Фєон» теж посередник, по його постачальнику ДК «Укргазвидобування» не отримано відповідь, по його постачальнику ТОВ «Смерека» не отримано відповідь, його постачальник ТОВ «Суми Ойл» є посередником, його постачальник ЗАТ «Калянка» є посередником, його постачальник ТОВ «ТНК Коммерс» є посередником, по його постачальнику ТОВ «Линік» не отримано відповідь;

на 4184,35 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 5098, №5097, №4707 від 14.11.2006 року, від 31.1.2006 року, від 30.10. 2006 року, від 08.11.2006 року, від 09.11.2006 року , від 10.11.2006 року, від 14.11.2006 року, від 15.11.2006 року відповідно по господарській операції з НВКПП «Спектр-АС», т.я. він є посередником, а його постачальник АТ «Техніка» теж є посередником, його постачальник АТЗТ»Квазар-МікроТехно» теж посередник, по його постачальнику МТІ СП ТОВ не отримано відповідь, по його постачальнику ТОВ «Розетка» не отримано відповідь, по його постачальнику ПП»Момблан» не отримано відповідь;

на 32986,81 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 10153, №10154, №10541 , №10542, №10627, №10849 від 06.11.2006 року , від 09.11.2006 року, від 15.11.2006 року, від 22.11.2006 року відповідно по господарській операції з ТОВ «Вега-С», т.я. він є посередником, а по його постачальнику ТОВ «Альтаїр-Д»;

на 125331,55 грн. у звязку зі зменшенням сум податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним № 80, №88, №89 від 13.11.2006 року, від 30.1.2006 року, від 30.11. 2006 року відповідно по господарській операції з НВПП «Аверса», т.я. він є посередником, а по його постачальнику ТОВ «Енерго-Міг» не отримано відповідь.

Задовольняючи вимоги про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Суми №000036230610/69608 від 19 вересня 2008 року про зменшення відкритому акціонерному товариству «Сумихімпром» бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 425891,29 грн.: за листопад 2006 року у розмірі 36021,0 грн. , за грудень 2006 року у розмірі 389870,29 грн.,за травень 31467,0 грн. суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушень з боку позивача п.п.7.2.3. п.7.2.,п.п.7.4.5.п.7.4. п.п.7.7.1 п. 7.7 ст. 7 з урахуванням 1.3, п. 1.8. ст. 1. Закону України « Про податок на додану вартість », оскільки такі висновки податкового органу суперечать зазначеним нормам.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки відповідно пп. 7.7.1 п.7 .7 ст.7 Закону України « Про податок на додану вартість » від'ємнє значення суми ПДВ, розраховане позивачем правильно, згідно пп. 7.7.2 п. 7.7.ст. 7 цього Закону бюджетному відшкодування визначено у розмірі частини такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг), що не заперечується ДПІ , тому в розумінні пп.7.7.4 п. 7.7.ст. 7 цього Закону позивач відповідно Закону реалізував надане йому право на отримання бюджетного відшкодування сплаченого податку на додану вартість у 2006 р. та 2007 р. шляхом надання до податкових органів податкових декларацій та заяв про повернення сум бюджетного відшкодування, які були зазначені у податкових деклараціях.

Відповідач, провівши у встановлений законом строк перевірки визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування та склавши довідки, якими підтвердив заявлені позивачем суми бюджетного відшкодування підтверджено за листопад 2006 року та за грудень 2006 року по вказаним контрагентам не виконав покладений пп. 7.7.5. п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» обовязок надати у п'ятиденний терміт після закінчення перевірки органу державного казначейства висновок із зазначенням суми, що підлягає відшкодуванню з бюджету по вищенаведеним контрагентам.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що жодним нормативним актом України, в тому числі і Законом України «Про податок на додану вартість» не передбачено наявність права платника податку на податковий кредит та бюджетне відшкодування при відсутності факту надмірної сплати ПДВ до Державного бюджету в розумінні п.1.3. п.1.8 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» по ланцюгу продажу-постачання товару до виробника згідно вимог Наказу Державної податкової адміністрації України №350 від18.05.2005р., або неотримання результатів зустрічних перевірок контрагентів платника податку чи контрагентів постачальників позивача.

Оскільки всі суми ПДВ, що віднесені до складу податкового кредиту за жовтень, грудень 2006 року по вказаним контрагентам були підтверджені податковими належним чином оформленими податковими накладними, що не спростовується ДПІ, висновки відповідача про порушення позивачем вимог пп.7.4.5. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», є безпідставними.

Як свідчать матеріали перевірки у ВАТ «Сумихімпром» , ним (Замовником) для будівництва складу грудкової сірки з відділенням плавлення та реконструкції контактного відділення СКЦ-4 було укладено договір підряду № 52 від 24.01.2006 з ДП СУ «Хіммонтаж-14» ЗАТ «Промтехмонтаж-1» (Підрядник), відповідно до умов якого підрядник виконує відповідно до проектної документації та умов договору роботи з виготовлення та монтажу металевих конструкцій каркасу складу грудкової сірки з відділенням плавлення з осі 10 по ось 24.

10.03.2006 між ТОВ «Брайтон» (Генеральний підрядник) та позивачем (Замовник) було укладено договір підряду на капітальне будівництво № 694, за яким Генеральний підрядник несе відповідальність перед Замовником за обсяг виконаних субпідрядними організаціями робіт. Це підтверджується Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві». Згідно п. 62. вищезазначеної Постанови генеральний підрядник несе відповідальність перед субпідрядниками за невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов'язань за договором підряду, а перед замовником за невиконання зобов'язань субпідрядниками. Замовник і субпідрядник не можуть пред'являти один до одного претензії, пов'язані з порушенням умов договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно Угоди № 90/1670 від 30.06.2006 про заміну сторін по договору № 52 від 24.01.2006р., укладеної між Позивачем, ТОВ «Брайтон», ДП СУ «Хіммонтаж-14» ЗАТ «Промтехмонтаж-1», позивач уступив ТОВ «Брайтон» свої зобов'язання по договору № 52 від 24.01.2006, а ТОВ «Брайтон» прийняв зобов'язання від позивача. ДП СУ «Хіммонтаж-14» ЗАТ «Промтехмонтаж-1» підтвердив свою згоду на передачу прав та обов'язків від позивача до ТОВ «Брайтон».

В подальшому 01.07.2006р. укладається угода між ДП СУ «Хіммонтаж-14» ЗАТ «Проммонтаж-1», ТОВ "Хіммонтаж-14" та ТОВ "Брайтон" про зміну сторін у зобов'язанні по догору №52 від 24.01.2006р., в якій ДП СУ "Хіммонтаж-14" ЗАТ «Промтехмонтаж-1» зобов'язується уступити ТОВ "Хіммонтаж-14" свої зобов'язання, які виникли по договору № 52 від 24.01.2006р. між ВАТ «Сумихімпром" та ДП СУ "Хіммонтаж-14" ЗАТ «Промтехмонтаж-1». Згідно умов договору підрядник виконує відповідно до проектної документації роботи з виготовлення та монтажу металевих конструкцій каркасу складу грудкової сірки з відділенням плавлення з осі 1 по ось 24. Загальна ціна договору з урахуванням додаткових угод , укладених між ТОВ "Брайтон" та ТОВ "Хіммонтаж-14" склала 5913442,80 грн. в т.ч. ПДВ - 985573,80 грн.

Додатковими угодами до договору підряду №52 від 24.01.2006р. загальна сума договору змінена на 17731581,88 грн., в т.ч. ПДВ -2955263,65 грн.

ТОВ "Брайтон" 30.06.2006р. укладає з ТОВ "Хіммонтаж-14" договір підряду №12/5 на виконання будівельно-монтажних робіт з монтажу огороджуючих конструкцій каркасу, технологічних трубопроводів і обладнання складу грудкової сірки з відділенням плавлення. За умовами даного договору підрядником виступає ТОВ "Хіммонтаж- 14". Відповідно до п.2.1. даного Договору загальна ціна договору складає 1727114,40 грн., в т.ч. ПДВ - 287852,40 грн. Додатковими угодами до договору підряду №12/5 від 30.06.2006р. загальна сума договору змінена та складає 2635863,60 грн., в т.ч. ПДВ - 439310,60 грн.

ТОВ «Хіммонтаж - 14» було надано ТОВ «Брайтон» акти виконаних субпідрядних робіт за виконані роботи, розрахунки між підприємствами проводились в безготівковій формі та векселями.

Перевіркою ТОВ «Хіммонтаж -14» (акт від 08.11.07 р.) встановлено, що ТОВ "Хіммонтаж-14" мав незначну кількість працюючих, лише адміністративний персонал та відсутність у штаті підприємства спеціалістів робітничих професій у зв'язку з чим самостійно здійснювати будівництво складу грудкової сірки на території ВАТ «Сумихімпром» ТОВ «Хіммонтаж 14» не мало можливості, тому для виконання робіт були залучені субпідрядні організації з якими ним було укладено договори на субпідрядні роботи - з ТОВ "Уністройпром" м. Донецьк, , ТОВ "Техкорпорація Союз"м. Донецьк, , ТОВ 'Техноімпекс" м. Донецьк,, ТОВ "Технотек ЛТД" м. Донецьк.

Але, в ході перевірки ДПІ встановила , що підприємства м.Донецьк та Донецької області, в т.ч. - ТОВ «Технотек ЛТД», ТОВ «Техкорпорація - Союз», ТОВ «Техноімпекс», ТОВ «Уністройпром», угоди з якими згідно пояснення директора ТОВ «Хіммонтаж -14» він не підписував, самостійно не виконували такі роботи та не залучали інші підприємства (субпідрядників) для виконання даних видів будівельних робіт на території ВАТ «Сумихімпром» .

Відповідно до листа ВАТ «Сумихімпром» встановлено, що будівельно-монтажні роботи «Технотек ЛТД», ТОВ «Техноімпекс», ТОВ «Уністройпром», ТОВ «Техкорпорація - Союз» на території ВАТ "Сумихімпром не здійснювались.

На території ВАТ «Сумихімпром» будівельно монтажні роботи здійснювались ДП СУ «Хіммонтаж 14» ЗАТ «Промтехмонтаж-1», СМУ -1 ВАТ «Сумбуд», ТОВ АКФ «Побутсервіс», ВАТ «Будінмашсервіс», ВАТ «СМНВО ім.Фрунзе».

Як вбачається з матеріалів з матеріалів справи по деклараціям з податку на додану вартість за грудень 2006р., за січень - травень 2007р. зменшено суми бюджетного відшкодування за грудень 2006 р. - 54166,01 грн. , за січень 2007р. - 1210538,62 грн. , за лютий 2007р. - 2041176,94 грн. ,за березень 2007р. - 246861,13 грн., за квітень 2007р. - 583211,34 грн., за травень 2007р. - 195348,65 грн. у звязку із зменшенням суму податкового кредиту по ПДВ по податковим накладним №№ 11, 12, 13, 14, 15., 16, 17 від 28.11.2006 року, від 29.11.2006 року, від 30.11.2006 року , № 20 від 29.12.2006 року, , №№ 1,2, 3, 4 від 12.01.2007 року, від 29.01.2007 року, від 30.01.2007 року, від 31.01.2007 року, №№ 6,5 від 27.02.2007 р., від 01.02.2007 р., , № 9 від від 28.03.2007 р., № 10 від 28.04.2007 р. по господарській операції з ТОВ «Брайтон».

Задовольняючи вимоги про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Суми №000036230610/69608 від 19 вересня 2008 року про зменшення відкритому акціонерному товариству «Сумихімпром» бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за грудень 2006р.- 54166,01 грн. , за січень 2007р. - 1210538,62 грн. , за лютий 2007р. - 2041176,94 грн. ,за березень 2007р. - 246861,13 грн., за квітень 2007р. - 583211,34 грн., за травень 2007р. - 195348,65 грн. , суд першої інстанціх дійшов висновку про безпідставність встановлених ДПІ порушень пп.7.4.1, пп.7.4.4., пп.7.4.5, п.7.4 ст. 7 Закону України « Про податок на додану вартість », ч.1, ч.5 ст.203, ч. 2 ст.215 ЦК України та зазначив, що посилання відповідача на те, що договори субпідряду з ТОВ «Хіммонтаж -14» та ТОВ «Технотек ЛТД», ТОВ «Техноімпекс», ТОВ «Уністройпром», ТОВІ «Техкорпорація- Союз» є нікчемними не відповідає ст.ст. 215, 228 Цивільного кодексу України , оскільки у позивача відсутні договірні відносини з ТОВ «Технотек ЛТД», ТОВ «Техноімпекс», ТОВ «Уністройпром», ТОВ «Техкорпорація-Союз», а договір підряду на капітальне будівництво, укладений між позивачем та ТОВ «Брайтон» (Генеральний підрядник) не є нікчемний, так як укладений відповідно до вимог чинного законодавства України та не визнаний в судовому порядку недійсним.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки рішенням Харківського апеляційного адміністративного суду від 03.12.2008 року договір підряду на капітальне будівництво № 694 від 10.03.2006 між ТОВ «Брайтон» (Генеральний підрядник) визнано недійсним відповідно ст. 227 Цивільного кодексу України, тому суми по вказаним податковим накладним безпідставно віднесені позивачем до складу податкового кредиту, а відповідно неправомірно визначені суми ПДВ, що підлягають бюджетному відшкодуванню з Державного бюджету України ( том 5 а.с. 94-97).

В розумінні ч.1 ст. 72 КАС України обставини недійсності правочину № 694 від 10.03.2006 року, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі № 22-а-5296/08 не доказуються при розгляді цієї справи , тому оскаржуване податкове повідомлення рішення в цій частині є правомірним, що безпідставно не враховано судом першої інстанції при ухваленні постанови суду 06.05.2009 року, відповідно положень ст. 202 КАС України постанова суду в цій частині підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову ВАТ «Сумихімпром».

На підставі вищевикладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції відповідно положень п.4 ст. 202 КАС України підлягає частковому скасуванню з прийняттям нової постанови.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.3ст.198,ст.200,п.4ст.202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ДПІ в м. Суми задовольнити частково.

Постанову господарського суду Сумської області від 06.05.2009 року скасувати в частині задоволення позовних вимог ВАТ «Сумихімпром» та визнання нечинним податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Суми №000036230610/69608 від 19 вересня 2008 року про зменшення сум бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за грудень 2006р.- 54166,01 грн., за січень 2007р. - 1210538,62 грн. , за лютий 2007р. - 2041176,94 грн. ,за березень 2007р. - 246861,13 грн., за квітень 2007р. - 583211,34 грн., за травень 2007р. - 195348,65 грн.

В цій частині прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В іншій частині постанову господарського суду Сумської області від 06.05.2009 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя <підпис > Мельнікова Л.В.

Судді <підпис >

<підпис > Подобайло З.Г. Григоров А.М. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Подобайло З.Г. Повний текст постанови виготовлений 01.02.2010 р.