Рішення № 96526184, 30.03.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

30 березня 2021 р. Справа № 120/4014/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Заброцької Людмили Олександрівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Кобильняк А.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача 1: Сосницької І.В.,

представника відповідача 2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про: визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач 1) Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі – відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що за результатами третього етапу атестації працівників регіональних прокуратур, восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо нього прийнято рішення №20 від 15.07.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”. Позивач зазначив, що ним пройдено два етапи атестації, чим доведено свою професійну компетенцію як прокурора та рівень володіння практичними уміннями та навичками. Також вказав, що щодо нього не здійснювались дисциплінарні провадження у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів, до Ради прокурорів України та Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів скарги на його дії не надходили. Відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції ним подані декларації, у яких розміщені необхідні відомості стосовно нього та членів його сім`ї. Жодних питань щодо відповідності зазначених витрат і майна задекларованим доходам в підрозділах внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України, інших правоохоронних органах та Національного агентства з питань запобігання корупції не виникало. До адміністративної, кримінальної та цивільно-правової відповідальність за правопорушення, у тому числі у сфері запобігання корупції, він жодного разу не притягувався, провадження з цих підстав не здійснювались. Він щорічно проходив таємну перевірку доброчесності підрозділами внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України. Жодних питань щодо можливих порушень ним Присяги прокурора, правил прокурорської етики, а також вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, наявності конфлікту інтересів у службовій діяльності не виникало.

З огляду на вкладене позивач вважає, що оскаржуване рішення є немотивованим, не ґрунтується на вимогах закону, Порядку проходження прокурорами атестації та прийняте комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. У зв`язку з чим просить суд визнати вказане рішення протиправним та скасувати.

Ухвалою суду від 12.08.2020 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу 10-денний строк для усунення недоліків.

У встановлений судом строк позивач подав до суду заяву з додатками, відповідно до якої недоліки позовної заяви усунуто.

Ухвалою суду від 07.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Від представника Офісу Генерального прокурора 06.10.2020 надійшов відзив на адміністративний позов. Зокрема, у відзиві зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів особової справи, запитальника та отриманих пояснень прокурора, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про професійну некомпетентність та невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

Зокрема, кадровою комісією дослідженні факти порушення позивачем правил прокурорської етики та поведінки прокурора, в частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

У зв`язку із цим, восьмою кадровою комісією, відповідно до пунктів 13,17 розділу II Закону України № 113-ІХ, пункту 16 розділу IV Порядку № 221 проходження прокурорами атестації, 10.07.2020 прийнято рішення № 20 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Необгрунтованими є доводи позивача стосовно невідповідності рішення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 №20 про неуспішне проходження позивачем атестації, критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності.

Пунктом 13 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

За змістом п. 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку).

Таким чином Законом України № 113-ІХ та Порядком №221 визначено процедуру проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

На виконання вказаних вимог восьмою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Стосовно надання кадровою комісією оцінки доброчесності прокурора представник відповідача зазначив таке.

Згідно з підпунктом 3 пунктом 15 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про, зокрема, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Таким чином, Закон України № 113-ІХ опосередковано розкриває джерела отримання інформації про відповідність прокурора таким критеріям, а отже вказує на її можливий зміст.

Крім того, у пункті 18 Порядку № 233 вказано, що під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у справі № 9901/88/19 (постанова від 27.05.2020) дійшла висновку, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій, як “доброчесність” і “суспільна довіра”, оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена спільного складу комісії, яке, зрештою, і визначає характер їх голосування.

Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих кандидатом пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо його достатньої відповідності цим критеріям.

Щодо доводів позивача про відсутність визначення доброчесності у законодавстві слід зазначити, що відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його у процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура не може бути віднесена до доброчесних. До аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у справі № 9901/212/19 (постанова від 13.05.2020).

За таких обставин представник відповідача вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими, а тому в їх задоволенні просить суд відмовити.

Ухвалою суду від 06.10.2020 задоволено клопотання позивача, вирішено витребувати у Вінницької обласної прокуратури додаткові докази, у зв`язку з чим оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні.

12.10.2020 позивачем надано відповідь на відзив, в якій він не погоджується з доводами відповідача та вважає їх такими, що не спростовують його аргументи, викладені в позовній заяві.

Також, 12.10.2020 позивачем подано до суду заяву про зміну позовних вимог.

Ухвалою суду від 27.10.2020 вирішено заяву позивача про зміну позовних вимог від 11.10.2020 прийняти до розгляду в частині вимог, викладених в п. 2 заяви, а саме: "Визнати протиправним та скасування рішення №20 Восьмої кадрової комісії датоване 15 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію". Також вказаною ухвалою відмовлено у прийнятті заяви позивача про зміну позовних вимог від 11.10.2020 в частині вимог, викладених в пунктах 3 та 4 заяви. Відкладено підготовче засідання в справі на іншу дату.

28.10.2020 від представника відповідача 1 надійшли заперечення на заяву про зміну позовних вимог.

29.10.2020 на адресу суду від Вінницької обласної прокуратури надійшли документи витребуванні ухвалою суду від 06.10.2020.

22.12.2020 судове засідання не відбулось в зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці в зв`язку з самоізоляцією.

Ухвалою суду від 20.01.2021 вирішено витребувати у Вінницької обласної прокуратури додаткові докази, у зв`язку з чим оголошено перерву у підготовчому засіданні.

02.02.2021 від Вінницької обласної прокуратури надійшли документи витребуванні ухвалою суду від 20.01.2021.

Ухвалою суду від 02.02.2021 вирішено витребувати у Вінницької обласної прокуратури додаткові докази. Також, даною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

26.02.2021 від Вінницької обласної прокуратури надійшли документи витребуванні ухвалою суду від 02.02.2021.

В судовому засіданні 16.03.2020 та 30.03.2021 позивач позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представниця відповідача в судових засіданнях в ході розгляду справи по суті просила у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на мотиви, наведені у відзиві на позовну заяву.

З`ясувавши доводи сторін, викладені в заявах по суті справи, заслухавши усні пояснення позивача та представниці відповідача, дослідивши матеріали справи та надавши оцінку доказам, судом встановлено наступні фактичні обставини.

ОСОБА_1 з 05 серпня 2003 працює в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах.

Відповідно до положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі “Порядку проходження прокурорами атестації” (далі – Порядок ), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ( т. 1 а.с. 158 – 161 ).

У зв`язку з цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 10.07.2020, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання №19 та надав письмові відповіді на поставлені питання ( т. 1 а.с. 162 – 165 ).

Крім того, позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації ( т. 1 а.с. 168 – 176 ).

Згідно з протоколом № 8 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 року, за результатами розгляду чотирнадцятого питання порядку денного « Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 » слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Голосували: “за” - 2; “проти” - 4.

Вирішили: ухвалити рішення про не успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку ( т. 1 а.с. 148 – 157 ).

За результатами співбесіди проведеної 10.07.2020 року із позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 15.07.2020 року № 20 про неуспішне проходження прокурором атестації ( т. 1 а.с. 146 – 147 ).

Згідно із даним рішенням комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

У зв`язку з цим Комісія дійшла висновку, що прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Вважаючи таке рішення необгрунтованим та протиправним, таким, що порушує права позивача, останній звернувся до суду з адміністративним позовом.

Також судом встановлено, що згідно з протоколом №16 засідання восьмої кадрової комісії від 07.09.2020 року щодо розгляду першого питання порядку денного, комісією одноголосно ( «за»- 6, проти – «0» ) прийнято рішення про виправлення описки та вважати правильною датою прийняття рішення восьмою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 - 10 липня 2020 року ( т. 1 а.с. 166-167 ).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується наступним правовим регулюванням та зауважує таке.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України “Про прокуратуру” систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України “Про прокуратуру” Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України “Про прокуратуру” визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України “Про прокуратуру” прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до пункту 3 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 “Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора” юридичну особу “Генеральна прокуратура України” перейменовано в “Офіс Генерального прокурора” без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 року.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 було подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Також судом встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації, передбачені пунктом 6 розділу І Порядку №221:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ( т. 1 а.с. 158 – 161 ).

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу проходження ОСОБА_1 третього етапу атестації, передбаченого пунктом 6 розділу І Порядку №221, та прийнятого відповідачем ( Восьмою кадровою комісією ) рішення за наслідком проведення з позивачем співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Надаючи оцінку рішенню №20, прийнятому Восьмою кадровою комісією, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_8 атестації, а також доводам позивача щодо порушень, які, на думку позивача, були допущені Восьмою кадровою комісією в ході проведення співбесіди та прийняття оскаржуваного рішення, суд зауважує таке.

Згідно з пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Як видно з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивачем до початку співбесіди було виконано практичне завдання №19 ( т. 1 а.с. 162 – 163, 164 – 165 ), результати виконання якого в подальшому були предметом обговорення під час проведення комісією співбесіди з позивачем.

Хід обговорення виконання позивачем практичного завдання детально відображено на аудіо- та відеозаписах засідання Восьмої кадрової комісії під час якої проводилась співбесіда з ОСОБА_1 .

В ході судового розгляду справи судом за присутності сторін було досліджено вказаний аудіо- та відеозапис засідання, який міститься на оптичному диску, що долучений до матеріалів справи ( т. 2 обкладинка ).

При цьому, щодо посилань позивача, що під час виконання ним практичного завдання не були присутні всі члени Восьмої кадрової комісії, суд наголошує на їх безпідставності, оскільки жодним нормативно – правовим актом, який регулює проведення атестації прокурорів не встановлено, що виконання прокурорами практичного завдання має відбуватися за присутності всіх членів комісії.

Як встановлено з усних пояснень представника відповідача в судовому засіданні, при виконанні позивачем практичного завдання був присутній один член комісії та члени робочої групи. Зазначене пов`язано з тим, що прокурори, які мали проходити співбесіду, для виконання практичного завдання розподілялися на невеликі підгрупи, які виконували практичне завдання в окремих приміщеннях. В зв`язку з чим неможливо було забезпечити присутність всіх членів комісії одночасно в різних приміщення, де виконувалось практичне завдання певними групами прокурорів. Також представник зазначила, що жодним нормативним актом не передбачено, що під час виконання прокурорами практичного завдання повинні бути присутні всі члени комісії.

Суд погоджується з такими доводами представника відповідача та зауважує, що згідно з п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019 ( далі – Порядок №233 ) для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Повноваження та обов`язки голови комісії визначені в пункті 5, секретаря комісії – в пункті 6, члена комісії – в пункті 7 Порядку №233, проте в жодному з них не зазначено про обов`язок членів комісії (в повному складі) бути присутніми при виконанні практичного завдання прокурорами.

При цьому суд зазначає, що пунктом 16 Порядку №233 визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Судом встановлено та не заперечувалось позивачем, що перед проведенням співбесіди на електронну пошту позивача комісією було направлено повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації ( т. 1 а.с. 168 – 170 ).

На зазначений запит позивачем надано письмові пояснення від 25.06.2020 з долученням копій документів ( т. 1 а.с. 171, 175-176, 177 – 178 ).

Відтак, суд критично оцінює пояснення позивача, що він не володів певною інформацією щодо питань, які йому ставились членами комісії в ході проведення співбесіди, оскільки таке спростовується змістом вищезазначеного повідомлення комісії із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, та наданими позивачем письмовими поясненнями.

Відомості, викладені ОСОБА_1 у вказаних письмових поясненнях, були предметом дослідження та обговорення під час проведення комісією співбесіди з позивачем, що зафіксовано на аудіо- та відеозаписі засідання Восьмої кадрової комісії, який був досліджений судом в ході розгляду справи.

Відповідно до п. 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Дослідивши аудіо- та відеозапис засідання Восьмої кадрової комісії на якому проводилась співбесіда з ОСОБА_1 судом встановлено, що членами комісії було дотримано вищенаведені вимоги щодо послідовного обговорення з позивачем матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

При цьому суд констатує, що аудіо- та відеозапис проведення співбесіди свідчить, що члени комісії мали суттєві зауваження як до результатів виконання практичного завдання позивачем, так і до відповідей на поставлені йому додаткові запитання.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо його сумнівів в професійній компетентності членів комісії виходячи з мотивів прийнятого ними рішення та упередженості кадрової комісії, що, на думку позивача, полягає у тому, що Генеральний прокурор України заздалегідь озвучив процент прокурорів, які пройдуть атестацію, а також щодо доводів, що наказом Генерального прокурора України №289 від 19.06.2020 року був замінений один із членів Восьмої кадрової комісії, проте підстави такої заміни позивачу не відомі, суд зауважує таке.

Пунктом 9 Порядку №233 визначено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 10 Порядку №233 перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Згідно зі змістом протоколу №8 засідання Восьмої кадрової комісії від 10 липня 2020 року та аудіо- та відеозапису засідання, перед співбесідою головою комісії з`ясовано про відсутність у ОСОБА_1 заяв про відвід членів комісії ( т. 1 а.с. 156 ).

Щодо тверджень позивача, що Генеральний прокурор України заздалегідь озвучив процент прокурорів, які пройдуть атестацію, що, на думку позивача, свідчить про упередженість членів комісії, суд зауважує, що, по – перше, позивачем не надано відповідних доказів наведеного, по – друге, як зазначено вище, позивач не скористався своїм правом заявити відвід членам комісії.

Крім того суд зауважує, що упередженість – це хибна думка, яка складається щодо кого-небудь ( чого – небудь ) наперед, без ознайомлення, та пов`язане з нею відповідне ставлення. Проте, позивачем не надано будь – яких доказів, що певні висловлювання Генерального прокурора України ( у випадку, якщо такі дійсно мали місце ) спричинили упередженість членів комісії саме щодо позивача. При цьому суд також зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь – які докази, які б вказували, що Восьмою кадровою комісією при проведені співбесіди з позивачем не було дотримано принципу рівності перед законом, або мала місце будь – яка форма дискримінації.

Також суд зазначає, що наказом Генерального прокурора України №289 від 19.06.2020 року була виключена із складу Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_9 та включений до складу комісії ОСОБА_10 .

При цьому, як видно з зазначеного наказу він прийнятий на підставі ст. 9 Закону України « Про прокуратуру» відповідно до повноважень Генерального прокурора. Крім того, можливість зміни персонального складу комісії визначена і положеннями Порядку №233.

Доказів оскарження зазначеного наказу позивачем не надано.

Щодо доводів позивача, що аудіо- та відеозаписом проведення співбесіди не зафіксовано як члени комісії обговорювали результати співбесіди та хто з членів комісії як проголосував, на відеозаписі співбесіди не видно кількість членів комісії, які були присутні при проведенні співбесіди, не зрозуміло хто з членів комісії та які запитання ставить, суд зазначає таке.

Відповідно до пунктів 12-16 Розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з протоколом № 8 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 року, за результатами розгляду чотирнадцятого питання порядку денного « Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 » слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Голосували: “за” - 2; “проти” - 4.

Вирішили: ухвалити рішення про не успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку ( т. 1 а.с. 148 – 157 ).

Відтак, наведені вище положення пунктів 15 та 16 Порядку №221 в співставленні з фактичним порядком проведення співбесіди з позивачем, зокрема в частині обговорення комісією результатів співбесіди та голосування, свідчать про відсутність порушень з боку комісії в цій частині та, відповідно, необгрунтованість доводів позивача.

Щодо тверджень позивача, що, на його думку, за результатами голосування 2 членів комісії прийшли до вірного рішення, а 4 членів комісії - до помилкового висновку, суд зазначає, що порядок прийняття рішень комісією регламентований положеннями пункту 12 Порядку № 233.

Так, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд зауважує, що виходячи з наведених положень, а також прав члена комісії, визначених в п.7 Порядку №233, член комісії має право голосувати "за" чи "проти" рішення комісії, при цьому член комісії зазначає свої мотиви та міркування, керується своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на безпосередньому ознайомлені з матеріалами, поданими на розгляд комісії, участі у їх дослідженні в ході проведенні співбесіди тощо.

При цьому Порядком №221 визначено, що результати голосування вказуються у протоколі засідання, проте відсутня вимога про необхідність зазначення результатів поіменного голосування.

Щодо доводів позивача, що в протоколі №8 засідання Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020 року не зазначено про здійснення фіксації проведення співбесіди за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, суд вказує, що фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису перебігу всіх етапів атестації прямо передбачено пунктом 13 Розділу І Порядку №221 і, як зазначила представник відповідача, про здійснення такого фіксування заздалегідь були повідомлені всі прокурори, які проходили атестацію.

Так, згідно з п. 9 Розділу І Порядку 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином подаючи таку заяву, позивач надав згоду на застосування процедур та умов проведення атестації, а отже був обізнаний, що всі етапи атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Крім того, суд зауважує, що позивачем не вказано яким саме чином відображення або не відображення в протоколі засідання комісії відповідної інформації могло вплинути на прийняття комісією оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому суд також звертає увагу, що обов`язковість зазначення таких відомостей в протоколі засідання комісії не передбачена нормативними актами, які регламентують проведення атестації, зокрема і нормами п. 10 Порядку №233.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Оскаржуване рішення восьмої кадрової комісії є рішенням суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме бути прийнятим (вчиненим):

1. на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2. з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3. обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4. безсторонньо (неупереджено);

5. добросовісно;

6. розсудливо;

7. з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8. пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9. з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10. своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до проходження співбесіди.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є окремим етапом атестації. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем зазначає, що в ході проведення атестації 10.07.2020 року, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання щодо якого вподальшому під час співбесіди позивачеві було поставлено запитання, на які ним надані вичерпні відповіді.

Як свідчить зміст оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії підставами для висновку про не проходження атестації позивачем ОСОБА_1 стали висновки кадрової комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, зокрема:

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містить належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

Суд зазначає, що необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Щодо висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань при виконанні позивачем практичного завдання, неналежним рівнем і обсягом мотивування, а також відповідями прокурора на питання по тематиці практичного завдання, суд звертає увагу на наступне.

За умовами завдання ОСОБА_1 необхідно було надати відповідь, чи є диск і протокол його огляду як речового доказу допустимими доказами у ситуації, що склалась на даному етапі кримінального провадження? Чи означатиме використання відеодиску та протоколу його огляду як речового доказу безумовне порушення права обвинуваченого на справедливий суд? За яких умов не відбудеться порушення загальної справедливості судового розгляду, якщо зазначений відеодиск буде використано як доказ стороною обвинувачення в суді? ( т. 1 а.с. 162 – 163 ).

В матеріалах справи наявна копія письмової відповіді ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 164-165) з аналізу якої судом встановлено, що позивачем на питання №1 надано розгорнуту відповідь, на питання №2 та 3 хоч і надано відповіді, проте без розгорнутої аргументації, обґрунтованості та застосування правових норм під час надання відповіді.

Як видно з відеозапису проведення співбесіди, результати виконання практичного завдання були предметом дослідження під час проведення співбесіди з позивачем і викликали у членів комісії ряд запитань щодо обгрунтованості та мотивованості.

Також членами комісії позивачу було поставлено 6 додаткових запитань по виконаному практичному завданню та питання по кримінально – процесуальному законодавству щодо строків та способу вручення підозри, яке у членів комісії виникло за наслідком надання позивачем письмових пояснень щодо підстав та мети службового виїзду 03.02.2017 року до м. Тульчина.

Як видно з відеозапису проведення співбесіди позивачем практично не надано правильних відповідей на поставлені питання, при цьому членами комісії було акцентовано увагу на профільності роботи позивача.

Щодо наявності в комісії сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень, суд зауважує таке.

Перед проведенням співбесіди на електронну пошту позивача комісією було направлено повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема зазначено, що наказом прокурора Вінницької області №90К від 07.02.2017 року позивача відсторонено від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015020310000004 через проведення неефективного досудового розслідування. В зв`язку з чим запропоновано пояснити підстави та обставини за яких досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке здійснював позивач, було визнано неефективним ( т. 1 а.с. 168 – 170 ).

На зазначений запит позивачем надано письмові пояснення від 25.06.2020 ( т. 1 а.с. 171, 175-176), в яких він вказав, що наказом прокурора Вінницької області №90К від 07.02.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні досудового розслідування у кримінальних провадженнях та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Позивач зазначив, що у вказаному наказі прокурора Вінницької області не зазначено про відсторонення його від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015020310000004 через проведення неефективного досудового розслідування.

Факти викладені в наказі прокурора Вінницької області № 07 лютого 2017 року про те, що ним у кримінальному провадженні №42015020310000004 від 20.05.2015 за ч. 2 ст. 365 КК України проведено лише 3 слідчі дії, а інші процесуальні дії проводились процесуальним керівником у провадженні ОСОБА_11 не в повній мірі відподають дійсності, у зв`язку з тим, що проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні йому було доручене 30.03.3016 та до того часу вже було проведено ряд слідчих дій. Після отримання ним вказаного кримінального провадження ним особисто в період з квітня 2016 року до лютого 2017 року проведено ряд слідчих процесуальних дій, що підтверджується матеріалами вказаного кримінального провадження.

Зазначив, що підставою для ініціювання питання про прийняття рішення щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності та проведення заслуховування на оперативній нараді всіх кримінальних проваджень, досудове розслідування по яких ним проводилось, стало те, що 03.02.2017 близько 12 год. дня на вимогу керівництва слідчого управління прокуратури області він не погодився здійснити виїзд на власному транспортному засобі у зв`язку зі складними погодними умовами, оскільки на вулиці була ожеледиця, в м. Тульчин Тульчинського району, який знаходиться на відстані близько 90 км. від м. Вінниця, для спілкування з працівниками Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , одного з яких необхідно було схилити до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту відносно одного з них до суду з угодою по кримінальному провадженні №42015020310000004, відомості про яке 20.05.2015 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вказав, що того дня на території Вінницької області були складні погодні умови та у зв`язку з ожеледицею було відмінено рух маршрутних транспортних засобів міжрайонного сполучення, оскільки на території області зафіксовано ряд дорожньо-транспортних пригод. Після того йому було запропоновано до кінця дня 03.02.2017 передати керівництву слідчого управління всі кримінальні провадження, які перебувають у моєму провадженні, та при відсутності проведення хоча б однієї слідчої дії в будь-якому кримінальному провадженні, написати рапорт на звільнення.

Також в своїх поясненнях позивач зазначив, що під час вирішення питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності будь-які пояснення щодо проведених слідчих і процесуальних дій у кримінальних провадженнях до уваги взято не було, про що свідчать факти зазначені в наказі прокуратури Вінницької області №90к від 07.02.2017 ( т. 1 а.с. 171, 175-176).

Разом з тим, як встановлено судом та як зазначив сам позивач, вказаний наказ прокуратури Вінницької області №90к від 07.02.2017 ним не оскаржувався. Зазначене може свідчити, що позивач погодився з фактами та висновками, викладеними у наказі ( т. 1 а.с. 170 – 180 ).

Крім того, суд зауважує, що, як видно з аудіо- та відеозапису засідання Восьмої кадрової комісії, у членів комісії виникли запитання до позивача щодо зазначеної ним у вказаному письмовому поясненні мети службового виїзду 03.02.2017 року до м. Тульчина, а саме, як зазначено ОСОБА_1 , «…для спілкування з працівниками Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , одного з яких необхідно було схилити до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту відносно одного з них до суду з угодою по кримінальному провадженні №42015020310000004…» ( т. 1 а.с. 175 ).

Згідно з п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Частиною 1 ст. 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Оскільки ОСОБА_1 з 2003 року безперервно працює на прокурорсько-слідчих посадах він повинен бути обізнаний із загальними засадами кримінального провадження. Разом з тим, на думку суду, такі пояснення наданні позивачем, а також не надання відповідей на питання членів комісії щодо загальних засад правового регулювання підозри тощо, додатково дали комісії підстави вважати, що ОСОБА_1 не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення №20 Восьмої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 « Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідає критеріям правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, є обгрунтованим, розсудливим та неупередженим, відповідачем надано докази, які мали вирішальне значення для прийняття вказаного рішення та підтверджують достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією обгрунтованого сумніву кадрової комісії в професійній компетентності прокурора.

Враховуючи вищенаведене суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення є таким, що прийняте у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та рішень, а також докази надані позивачем в обгрунтування заявлених вимог, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

З урахуванням вимог ст. 139 КАС України сплачений при зверненні до суду судовий збір позивачу не присуджується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 );

Відповідач 1: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; код ЄДРПОУ 00034051);

Відповідач 2 : Восьма кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Суддя Заброцька Людмила Олександрівна