Рішення № 96519878, 23.04.2021, Віньковецький районний суд Хмельницької області

Віньковецький районний суд Хмельницької області

Справа № 670/738/19

Провадження № 2/670/2/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року смт. Віньківці

Віньковецький районний суд Хмельницької області в складі: головуючого - судді Волкової О.М.

з участю секретаря Кушнір О.В.

представників позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2

представника відповідача Савчук В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Віньківці об`єднану цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз енд Маркетинг Україна» про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення, про поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2019 року ОСОБА_3 звернувся до Віньковецького районного суду Хмельницької області з позовом до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ від 07 серпня 2019 року № 371-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності представника торговельного».

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що за трудовим договором він працював на посаді торговельного представника в ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» довгий проміжок часу, та будь яких претензій щодо виконання ним трудових обов`язків, визначених посадовою інструкцією, раніше не виникало.

30 липня 2019 року молодшим менеджером ОСОБА_4 в оптовій торгівлі було проведено перевірку роботи позивача, яку зафіксовано у формі аудиту, що суперечить трудовому законодавству.

07 серпня 2019 року керівником відділу управління персоналом видано наказ № 371-к про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани із позбавленням матеріального заохочення протягом року, що є неприйнятним, оскільки матеріальне заохочення нараховується щомісячно до заробітної плати. Матеріальне заохочення становить половину суми від заробітної плати.

Вказаним наказом вибірково перелічені пункти посадової інструкції, які позивачем начебто не виконувались, що не відповідає дійсності.

12 серпня 2019 року позивачу було представлено наказ для ознайомлення, який він підписувати відмовився, оскільки на його вимогу не було пред`явлено документи, що стали підставою для оголошення йому дисциплінарного стягнення.

14 серпня 2019 року позивач звернувся із письмовою заявою до керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12 з проханням надати копії матеріалів, які стали підставою для оголошення догани, але таких документів йому не надали, окрім наказу та плану підвищення ефективності виконання трудових обов`язків.

ОСОБА_3 було запропоновано надати пояснення, але він їх не надав, оскільки не було зрозуміло, з якого приводу та що він мав пояснювати.

Таким чином наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач вважає незаконним, безпідставним, таким, який порушує його конституційні права, та звертав увагу,що у трудовому спорі в суді обов`язок по доказуванню законності і обґрунтованості накладення дисциплінарного стягнення покладається не на позивача, а на відповідача.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 вересня 2019 року головуючим суддею визначено Волкову Оксану Миколаївну (т. 1 а.с. 1).

Ухвалою судді від 20 вересня 2019 року у справі відкрито провадження, справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін (т. 1 а.с. 25).

17 жовтня 2019 року представник відповідача - адвокат Невінчаний В.С. у судовому засіданні подав заяву із запереченнями проти розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження, та ухвалою Віньковецького районного суду від 17 жовтня 2019 року вирішено перейти від розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду за правилами загального позовного провадження, розгляд справи розпочато зі стадії відкриття провадження у справі, призначено підготовче судове засідання (т. 1 а.с. 55).

Крім того у листопаді 2019 року ОСОБА_3 звернувся до Віньковецького районного суду Хмельницької області з позовом до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» про поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 491-к від 23.10.2019 року про звільнення представника торговельного ОСОБА_3 за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, поновити його на роботі в ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» на посаді представника торговельного, стягнути із відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу та моральну шкоду у розмірі 100000 гривень.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що він працював у ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» на посаді торговельного представника з 26 січня 2017 року по 23 жовтня 2019 року, коли наказом № 491-к від 23 жовтня 2019 року був незаконно звільнений з роботи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовою інструкцією.

ОСОБА_3 вважає, що його було звільнено незаконно, без достатніх підстав та з порушенням гарантій встановлених законодавством про працю.

Так, його було звільнено за нібито порушення своїх посадових обов`язків 27 та 28 серпня 2019 року, та за порушення порядку користування автомобілем 10 вересня 2019 року. Однак вказані порушення у наказі не конкретизовані, викладені загальними фразами, зокрема зазначено «продукція», але не конкретизовано яка, записано «обладнання», але не конкретизовано, яке, та зазначено, що ці порушення свідчать про систематичне невиконання посадових обов`язків без поважних причин.

При цьому відповідачем не дотримано строків накладення дисциплінарного стягнення, передбачених ст. 148 КЗпП України.

За твердженням відповідача «проступок» було виявлено 29 серпня 2019 року, отже місяць для притягнення закінчився 29 вересня 2019 року (тридцять днів). Оскільки позивач хворів 14 днів, то строк закінчується 13 жовтня 2019 року, а не 23 жовтня 2019 року.

Щодо користування автомобілем 10 вересня 2019 року під час хвороби, позивач зазначив, що «порушення» виявлено 10 вересня 2019 року (хвороба тривала з 04 вересня по 13 вересня 2019 року), тобто з 10 вересня 2019 року по 13 вересня 2019 року пройшло три дні тимчасової непрацездатності. Враховуючи місяць на застосування дисциплінарного стягнення (10 вересня 2019 року плюс 3 дні), 13 жовтня 2019 року закінчився строк накладення дисциплінарного стягнення, тоді як його звільнено 23 жовтня 2019 року, тобто поза межами строку на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Позивач стверджує, що відповідачем безпідставно та незаконно накладено дисциплінарне стягнення.

Так, відповідно до наказу № 491-к від 23 жовтня 2019 року підставою звільнення було те, що він нібито вніс до системи РеТга-Х неправдиві відомості, що не відповідає дійсності та не підтверджується належними та допустимими доказами.

Не відповідає дійсності та є голослівним твердження й про те, що він допустив порушення, нібито не провівши мерчандайзингу, оскільки свої обов`язки, передбачені трудовим договором, він виконував належним чином.

Також ОСОБА_3 зазначає, що в порушення ст. 43 КЗпП України його звільнено з роботи без згоди профспілкового комітету.

Незаконним звільненням позивачу було завдано моральну шкоду, яка полягала в душевних стражданнях, які він переживав у зв`язку із втратою роботи та доходу, у невпевненості в завтрашньому дні, в нього були втрачені нормальні життєві зв`язки, він мав відстоювати свої права, звертатися до адвокатів для допомоги, витрачати додаткові кошти для відновлення свого звичного життя, порушені стосунки з оточуючими, з колегами по роботі, що потребувало вжиття додаткових зусиль для організації свого життя, та яку він оцінює в 100000 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 листопада 2019 року головуючим суддею було визначено Потапова Олександра Омеляновича (т. 2 а.с. 1).

Ухвалою судді від 21 листопада 2019 року у справі відкрито провадження, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін (т. 2 а.с. 39).

Ухвалою Віньковецького районного суду від 19 грудня 2019 року за клопотанням сторони позивача вирішено перейти до розгляду цивільної справи до стадії загального позовного провадження, та цивільну справу № 670/884/19 за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» про поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди передано у провадження судді Волкової О.М. для вирішення питання про об`єднання зі справою № 670/738/19 за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення (т. 2 а.с. 234-235).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 грудня 2019 року головуючим суддею у справі № 670/884/19 визначено Волкову Оксану Миколаївну (т. 2 а.с. 236).

Ухвалою від 21 грудня 2019 року суддею Волковою О.М. прийнято до провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Бритіш Американ тобакко сейлз енд маркетинг Україна» про поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди (т. 2 а.с. 237).

Ухвалою Віньковецького районного суду від 27 грудня 2019 року за клопотанням сторони позивача цивільні справи № 670/738/19 та № 670/884/19 об`єднані в одне провадження, призначене підготовче судове засідання (т. 1 а.с. 197).

Ухвалою Віньковецького районного суду від 20 січня 2020 року задоволено клопотання представника відповідача, та надано запит на згоду виборного органу первинної профспілкової організації ПрАТ «А/Т ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ «В.А.Т.- ПРИЛУКИ» на звільнення представника торговельного ОСОБА_3 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовою інструкцією (т. 1 а.с. 219-220).

Ухвалою Віньковецького районного суду від 25 лютого 2020 року підготовче провадження в об`єднаній цивільній справі закрите, справу призначено до розгляду по суті (т. 3 а.с. 8).

18 жовтня 2019 року представник відповідача - адвокат Невінчаний В.С. подав відзив на позов про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення, у якому заперечував проти позовних вимог у повному обсязі, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник вказував,що позивач допустив ряд порушень посадової інструкції, а відповідач у свою чергу дотримався процедури та строків застосування стягнення за порушення трудової дисципліни. Позивач був ознайомлений зі своїми посадовими обов`язками та допустив їх порушення, а відповідач детально роз`яснив йому, які обов`язки він виконав неналежним чином та в чому конкретно полягає порушення пунктів 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.8 Посадової інструкції.

Виявлені під час аудиту порушення були відображені у формі аудиту.

Порушення позивачем посадової інструкції, а саме пунктів 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.8 були виявлені у 7 із 12 пунктів продажу, в яких працював позивач, що свідчить про системне невиконання ним посадових обов`язків та легковажне ставлення до них.

Відповідач надав позивачу детальні роз`яснення щодо виявлених порушень в розрізі кожного пункту продажу, та відповідно до вимог трудового законодавства зажадав від нього письмових пояснень. Також позивач мав право висловити свою незгоду з виявленими порушеннями, про що зробити відповідні зауваження у формі аудиту. Проте своїм правом він не скористався, жодних зауважень до даних інформації, зазначених у формі аудиту, не висловив.

У результаті за порушення трудової дисципліни відповідач застосував до позивача передбачений законом вид стягнення та дотримався строку для його застосування.

12 серпня 2019 року під час зустрічі позивача та представників відповідача в приміщенні офісу Товариства, ОСОБА_3 було надано наказ для ознайомлення, який він прочитав, сфотографував, однак ставити свій підпис про ознайомлення з наказом відмовився. Тому факт ознайомлення та факт відмови позивача від підписання наказу Товариство зафіксувало відповідним актом.

Зазначене спростовує твердження позивача про те, що він не знав, які порушення здійснив та щодо яких порушень Товариство запропонувало йому надати пояснення.

Представник у відзиві також зауважував, що до дня винесення наказу позивач неодноразово порушував трудову дисципліну, тому не відповідає дійсності його твердження про те, що до дня винесення наказу він трудову дисципліну не порушував. Позивач визнавав порушення та обіцяв не допускати їх в майбутньому, чого, однак, не дотримався.

Так 26 березня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 та старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 було проведено перевірку роботи, виконаної позивачем,та виявлено, що у 8 пунктах продажу (із 20 перевірених) є розбіжності між внесеними позивачем даними та фактичним станом речей: не було вказано, що пункти продажу приймають участь в програмі В2В конкурентів; неправильно вказано тижневий об`єм продажу; неправильно вказано постачальників тощо, що є порушенням з боку позивача п. 2.6. Посадової інструкції.

02 квітня 2019 року позивач був ознайомлений з результатом перевірки та визнав порушення, про що свідчить його підпис на формі аудиту, акті від 02 квітня 2019 року, відсутність зауважень до акта та пояснювальна записка від 12 квітня 2019 року, у якій ОСОБА_3 вказав: «В майбутньому обіцяю уважніше читати поточну інструкцію щоб запобігти подібним неточностям».

12 квітня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 було складено План підвищення ефективності виконання трудових обов`язків, у якому були зазначені пункти посадової інструкції, що були порушені позивачем та дії, які необхідно виконати для підвищення ефективності виконання своїх обов`язків, надавши таким чином позивачу шанс виправитися. Про ознайомлення позивача з Планом № 1 свідчить його підпис.

17-18 квітня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 було проведено перевірку виконаної позивачем роботи, та виявлено такі порушення: хибність записів у системі РеТга-Х; невірно поставлено оцінку точці продажу; відсутня продукція компанії; не відмічено обладнання конкурентів тощо, що свідчить про повторне неналежне виконання позивачем п. 2.6. посадової інструкції. Виявлені під час аудиту порушення були відображені у формі аудиту та акті від 19 квітня 2019 року.

23 квітня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 у присутності молодшого менеджера зі збуту ОСОБА_9 та секретаря відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 було запропоновано позивачу ознайомитися і результатами перевірки та надати письмові пояснення. Проте позивач ознайомлюватися з актом та давати пояснення відмовився, що зафіксовано актами від 23 квітня 2019 року.

12 червня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 було складено ще один План підвищення ефективності виконання трудових обов`язків, у якому були зазначені пункти посадової інструкції, що були порушені позивачем та дії, які необхідно виконати для підвищення ефективності виконання своїх обов`язків. Проте позивач відмовився ознайомитися з Планом № 2, що зафіксовано актом від 12 червня 2019 року.

Таким чином відповідач надав другий шанс позивачу виправитися та розробив для нього індивідуальний план, який би допоміг це реалізувати. Однак позивач не захотів навіть ознайомлюватися з ним, чим продемонстрував своє небажання виправитись та виконувати посадові обов`язки належним чином.

25 червня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 та молодшим менеджером з розвитку навичок працівників ОСОБА_11 було проведено перевірку роботи виконаної позивачем 24 червня 2019 року, та виявлено такі порушення: хибність записів у системі РеТга-Х; відсутність продукції компанії; відсутність цінників; не відмічено обладнання конкурентів тощо, що свідчить про неналежне виконання позивачем пунктів 2.5 та 2.6 посадової інструкції. Виявлені під час аудиту порушення відображені у формі аудиту та актах від 25 червня 2019 року.

02 липня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 у присутності молодшого менеджера з розвитку навичок працівників ОСОБА_11 та секретаря відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 було запропоновано позивачу ознайомитися із результатами перевірки та надати письмові пояснення. Проте позивач ознайомлюватися з актом та давати пояснення відмовився, що зафіксовано актами від 02 липня 2019 року.

Наведені факти повністю спростовують твердження позивача про те, що претензій щодо виконання ним трудових обов`язків раніше у відповідача не виникало, адже позивач неодноразово допускав порушення та неналежне виконання своїх трудових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією, та визнавав допущені ним порушення. Крім того, відповідач неодноразово надавав позивачу можливість виправити вказану ситуацію, розробляв для нього Плани підвищення ефективності виконання трудових обов`язків, які позивачем ігнорувалися.

Вказані факти попередніх порушень позивачем трудових обов`язків були враховані відповідачем під час обрання заходу дисциплінарного стягнення, оголошеного в наказі.

Не відповідають дійсності твердження позивача про те, що перевірка його роботи у формі аудиту суперечить трудовому законодавству, адже у Товаристві наявна спеціальна процедура здійснення перевірки та визначено форму, у якій фіксуються її результати, а саме 01 березня 2019 року у Товаристві затверджено Процедуру проведення аудиту роботи на підзвітній території (представників торговельних та молодших менеджерів із збуту).

12 квітня 2019 року відповідач належним чином ознайомив позивача з Процедурою проведення аудиту, що підтверджується особистим підписом позивача у відомості про ознайомлення, і є свідченням того, що він був належним чином повідомлений про те, яким чином буде здійснюватися перевірка результатів його роботи та за якими показниками.

Накладення дисциплінарного стягнення на позивача було здійснено уповноваженою особою -- керівником відділу управління персоналом ОСОБА_12, повноваження якої підтверджуються протоколом загальних зборів учасників Товариства № 8 від 06 вересня 2016 року, а саме п. 5, згідно з яким уповноважено керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12 на підписання усіх та будь-яких документів, які регулюють трудові відносини у Товаристві, в тому числі, але без обмеження, щодо прийому та звільнення працівників Товариства, підписання посадових інструкцій, наказів про переведення, переміщення працівників, надання відпусток, преміювання, накладення дисциплінарних стягнень.

На підставі викладеного представник Невінчаний В.С. у задоволенні позову ОСОБА_3 просив відмовити повністю (т. 1 а.с. 59-66, т. 2 а.с. 61-68).

19 грудня 2019 року представник відповідача - адвокат Невінчаний В.С. подав до суду відзив на позов про поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди, зазначивши, що відповідач заперечує проти позовних вимог позивача у повному обсязі, вважає їх необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Представник вказував, що після накладення дисциплінарного стягнення у виді догани відповідач склав та надав позивачу План підвищення ефективності № 2, метою якого було допомогти йому виправитися і надалі виконувати свої обов`язки належним чином. 29 серпня 2019 року відповідач провів перевірку роботи виконаної позивачем напередодні 27-28 серпня 2019 року і виявив, що позивач знову допустив ряд порушень Посадової інструкції. 10 вересня 2019 року було виявлено порушення з боку позивача Політики з автотранспорту, та після цього складено службову записку, яка й стала підставою для винесення наказу про звільнення позивача на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Відповідач дотримався процедури та строків застосування стягнення порушення трудової дисципліни, оскільки про виявлені порушення у результаті перевірки ПП та Політики автотранспорту позивача було ознайомлено 01 жовтня 2019 року, про що свідчить відповідний акт. Крім того, якщо рахувати строк на застосування дисциплінарного стягнення з 29 серпня 2019 року (про що вказує позивач) то строк на застосування дисциплінарного стягнення 23 жовтня 2019 року не сплив, позаяк ОСОБА_3 з 30 серпня по 02 вересня, з 04 по 13 вересня, з 07 по 08 жовтня 2019 року перебував на лікарняному, а з 16 по 29 вересня 2019 року -- перебував у відпустці. Тому, якщо додати до 29 серпня 2019 року 30 днів на застосування стягнення (16 днів тимчасової непрацездатності та 14 днів відпустки), то кінцева дата - 29 жовтня 2019 року, а наказ про звільнення винесено 23 жовтня 2019 року. Таким чином, за порушення трудової дисципліни відповідач застосував до позивача передбачений законом вид стягнення та дотримався строку для його застосування (т. 2 а.с. 53-58).

26 грудня 2019 року позивач ОСОБА_3 подав відповідь на відзив, повністю заперечуючи проти наведених відповідачем у відзиві аргументів, заперечень та їх мотивів та просив суд їх відхилити.

Позивач звертав увагу суду, що зазначене відповідачем у відзиві «Позовна заява не містить заперечень щодо того, що відповідач провів перевірку неналежним чином... Таким чином не підлягають доказуванню факти, що відповідач провів перевірку належним чином...» є помилковим, оскільки в праві, в т.ч. у цивільному процесі, немає поняття «не заперечення», а є поняття «визнання» обставин, позовних вимог тощо, а позивач у заявах по суті справи не визнавав жодних обставин, на які посилається відповідач.

Щодо строку накладення стягнення, то на думку позивача, відповідачем не спростовано у відзиві доводи про пропущення строку притягнення до дисциплінарної відповідальності, розрахунок якого наведено у позові. Відповідач неправильно трактує початок перебігу строку на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Щодо належних та допустимих доказів нібито вини позивача, то відповідач не спростував у відзиві доводи позивача про відсутність у нього належних та допустимих доказів вчинення ним порушення трудової дисципліни. Юридичні особи мають підтверджувати свої доводи лише письмовими документами, форма яких визначена законодавством, а не його внутрішніми документами.

Так, на відповідача покладено обов`язок вести бухгалтерський облік. Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», зокрема, ст. 2: «Цей Закон поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, на представництва іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі - підприємства), які зобов`язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність, а також на операції з виконання державного та місцевих бюджетів і складання фінансової звітності про виконання бюджетів з урахуванням бюджетного законодавства».

Стаття 3 цього Закону вказує, що: «7. Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. 2. Бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку...».

Стаття 10 цього ж закону вказує, що для забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства зобов`язані проводити інвентаризацію активів і зобов`язань, під час якої перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан і оцінка.

Однак жодної інвентаризації наявної чи відсутньої продукції по торговим точкам відповідач не проводив, в наказі про звільнення про це не зазначено, з матеріалів перевірки вбачається, що інвентаризація продукції по торговим точкам чи по видам продукції не проводилася. Такої інвентаризації власники торгових точок теж не проводили,не проводилися й звірки між торговими точками та відповідачем щодо наявності чи відсутності продукції. Жодного Акту звірки немає, та у відповідача відсутні первинні пояснення продавців (власників) продавців торгових точок,а він володіє лише неперевіреною інформацією, з чужих слів.

Стаття 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», визначає, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Саме з первинних документів, вбачається здійснення господарської операції, наприклад, поставки продукції (це може бути накладна, акт приймання-передачі тощо). Наявність чи відсутність продукції у точці продажу, може бути встановлена порівнянням поставленої продукції за первинними документами з наявною в точці продажу (акт інвентаризації на точці продажу) та сплаченими коштами за реалізовану продукцію, після чого зводиться дебет з кредитом та робляться висновки, і це є документальне належне та допустиме підтвердження факту відсутності чи наявності продукції в точці.

А пояснення продавчині не є належним та допустимим доказом відсутності продукції.

Жодне фото, додане до відзиву, не дає змогу ідентифікувати місце, дату та час коли його зроблено. Крім того, в актах не зазначено, що проводилася фотозйомка та фотографії додаються до Актів.

Всі правила щодо проведення так званого аудиту, є внутрішньою справою відповідача, а до трудового законодавства та законодавства України, не мають відношення.

Також ОСОБА_3 зазначив, що відповідач не спростував його доводів, наведених у позовній заяві щодо стягнення моральної шкоди. Сам факт звернення до суду для відновлення прав, є доказом втрати позивачем нормальних життєвих зв`язків та додаткових зусиль для організації свого життя, та просив врахувати його відповідь на відзив та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (т. 1 а.с. 191-193).

16 березня 2020 року до суду від відповідача ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» за підписом його представника -- адвоката Невінчаного В.С. надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив ОСОБА_3 від 24 грудня 2019 року, у якому він надав аналогічні пояснення, що надавалися у відзиві на позов та просив відмовити у задоволенні позову (т. 3 а.с. 14-29, 36-50).

У судовому засіданні позивач ОСОБА_3 та його представники -- ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позовні вимоги підтримали повністю, просили задовольнити, посилаючись на обставини та підстави, викладені в поданих позовах.

Зокрема, позивач ОСОБА_3 пояснив, що на посаду представника торговельного був прийнятий у жовтні 2015 року. Наступних чотири роки він працював на різних територіях Хмельницької області, і виконував роботу, обумовлену у посадовій інструкції представника торговельного. Однак через деякий час у позивача склались неприязні стосунки із керівництвом, зокрема із ОСОБА_7 , оскільки він почав висловлювати своє бачення організації роботи, та відмовлявся займатись дописками в програмній системі з метою нарощення прибутку товариства. Після цього відносно нього послідували часті аудити, а коли на пропозицію ОСОБА_7 позивач відмовився звільнитись за угодою сторін, то йому дали догану і звільнили по статті.

Представник позивача ОСОБА_2 наголошував на тому, що у трудовому договорі від 23 січня 2017 року місце роботи позивача зазначено м. Камянець-Подільський, хоча фактично він працював у м. Хмельницькому, і таким чином його примушували виконувати роботу, яка не обумовлена договором. Крім того на думку представника, жодними належними доказами не доведено порушення з боку позивача вимог Посадової інструкції, оскільки вся інформація, яка надавалась йому, не перевірена, а лише отримана зі слів третіх осіб. В той же час звірки не проводились і акти таких, як і будь-які бухгалтерські документи, відсутні.

Представник позивача ОСОБА_1 звертав увагу суду на те, що з боку безпосередніх керівників до позивача склалось упереджене ставлення після того, як ОСОБА_3 написав скаргу керівництву компанії, бо саме після цього стали частими перевірки у формі аудиту, хоча трудовим законодавством така форма перевірки не передбачена.

Представники відповідача -- Невінчаний В.С. та Савчук В.І. у судовому засіданні з позовними вимогами не погодилися, вважали, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а також звільнення з роботи проведено з дотриманням вимог чинного законодавства України, тому просили відмовити у задоволенні позову повністю.

Суд, заслухавши позивача, представників сторін, свідків, дослідивши письмові матеріали справи, вивчивши всі доводи та заперечення, вважає, що позов до задоволення не підлягає.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи або витребуваних судом доказів.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб, а також гарантує працездатному населенню у працездатному віці в Україні - добровільність праці, вибір або зміну професії та виду діяльності; захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Між тим, трудовим законодавством України передбачено право власника або уповноваженого ним органу на розірвання за власною ініціативою трудового договору з робітником.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно, зокрема, для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб.

Відповідно до положень статей 76-79 ЦПК України доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо який у учасників справи, виникає спір. Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У частині 1 ст. 82 ЦПК України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Згідно зі ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Частиною 1 статті 221 КЗпП України визначено, що трудові спори розглядаються: 1) комісіями по трудових спорах; 2) районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами. Такий порядок розгляду трудових спорів, що виникають між працівником і власником або уповноваженим ним органом, застосовується незалежно від форми трудового договору.

Судом встановлено, що 19 жовтня 2015 року позивач ОСОБА_3 згідно з трудовим договором № 8445/1 був прийнятий на посаду «представника торговельного» у відділ маркетингу та дистрибуції ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» у м. Кам`янець-Подільський з випробувальним терміном з 19.10.2015 року по 19.01.2016 року (т. 3 а.с. 198).

18 січня 2017 року листом відповідача за підписом старшого менеджера зі збуту ОСОБА_7 та менеджера з персоналу ОСОБА_16 , позивачу була запропонована посада «представника торговельного» з 06.02.2017 року з місцем розташування посади у м. Хмельницький, та вказану пропозицію відповідача ОСОБА_3 прийняв, підписавши її 10.02.2017 року (т. 3 а.с. 207).

23 січня 2017 року позивач подав на ім`я генерального директора ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» Скрипки А.С. заяву про звільнення його з 25 січня 2017 року із займаної посади у зв`язку з переведенням до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна», та заяву на ім`я генерального директора ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» п. Уелфорд Саймон Ендрю про прийняття його на посаду представника торговельного відділу торгового маркетингу та дистрибуції з 26 січня 2017 року в порядку переведення з ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» (т. 3 а.с. 208, 210).

23 січня 2017 року наказом ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. -Прилуки» № 46-к позивач з 25 січня 2017 року був звільнений з посади представника торговельного відділу торгового маркетингу та дистрибуції ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки» на підставі його заяви у зв`язку з переведенням на роботу до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» (т. 3 а.с. 209).

23 січня 2017 року ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» в особі керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12 , що діє на підставі довіреності № 06-09-16/1 від 06.09.2016 року, та ОСОБА_3 уклали трудовий договір, згідно з умовами якого позивач був прийнятий на роботу у відділ торгового маркетингу та дистрибуції на посаду «представник торговельний», місце роботи: м. Кам`янець-Подільський, з 26 січня 2017 року. Згідно з п. 4 та п. 7 цього договору працівник зобов`язується виконувати Правила внутрішнього трудового розпорядку, встановленого в Компанії, а у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків, передбачених цим договором, сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства та цього договору. Також п. 15 договору визначено, що Компанія гарантує збереження всіх пільг та компенсацій, якими працівник був забезпечений під час роботи в ПрАТ «А\Т Тютюнова компанія «В.А.Т.- Прилуки» (т. 1 а.с. 68-69, т. 2 а.с. 14-15, 70-71, т. 3 а.с. 212-214).

31 січня 2017 року наказом керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12 ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» № 30-к, позивач ОСОБА_3 переведений з посади представника торговельного відділу торгового маркетингу та дистрибуції, Кам`янець-Подільський, на посаду представника торговельного відділу торгового маркетингу та дистрибуції, Хмельницький, з 06 лютого 2017 року на підставі його заяви (т. 3 а.с. 215).

У 2016 році та 11 вересня 2018 року генеральним директором ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» Саймон Ендрю Уелфорд затверджено Посадову інструкцію представника торговельного ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна».

Вказані Посадові інструкції підписані відповідно керівником ОСОБА_4 та керівником - ОСОБА_6 та під розписку отримані ОСОБА_3 .

У розділі І Посадової інструкції від 11 вересня 2018 року зазначена посада «представник торговельний», підпорядковується -- молодшому менеджеру зі збуту, відділ-торгового маркетингу та дистрибуції, місцезнаходження - Хмельницький.

Згідно з пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.8 розділу ІІ Посадової інструкції представник торговельний зобов`язаний: відвідувати пункти продажу тютюнових виробів (надалі - «ПП») відповідно до графіка відвідування ПП або згідно з розпорядженням молодшого менеджера із збуту;разом з безпосереднім керівником планувати та узгоджувати графік відвідування ПП, який буде відображений у системі РеТта-Х. Графік відвідування ПП, який відображається у профілі представника торговельного в системі РеТга-Х після синхронізації графіків на ранок поточного робочого дня, є остаточним варіантом графіку відвідування ПП, яким представник торговельний повинен керуватися при виконанні посадових обов`язків; знати та дотримуватися Інструкції з користування системою Ретха-Х, яка знаходиться в обладнанні для введення даних (далі - мобільний пристрій); щодня визначати послідовність візитів у ПП по кожному робочому дню в системі РеТга-Х згідно стандартів роботи представника торговельного та вказівок лінійного керівника;відвідувати ПП відповідно до запланованого та відображеного в системі РеТга-Х графіка відвідування, зберігаючи заплановану послідовність візитів; вести переговори з представниками ПП щодо співробітництва та/або встановлення обладнання для продажу та зберігання тютюнових виробів та інших виробів (надалі - «торгове обладнання) Компанії; забезпечувати наявність у продажу необхідного об`єму продукції Компанії у ПП на визначеній території; підтримувати чистоту на вітринах та на встановленому торговому обладнанні Компанії; забезпечувати наявність цінників на продукції Компанії (згідно з рекомендаціями лінійного керівника та циклічними інструкціями); забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо, надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам;досягати цілей з маркетингових активностей, визначених у циклічному плані, у ПП розташованих на визначеній території; домовлятися з представниками ПП щодо розміщення продукції Компанії відповідно до затверджених планограм, а також щодо надання ПП маркетингових послуг, у відповідності до стандартів та політик Компанії та на основі інструкцій, розроблених фахівцем з планування та комунікацій; забезпечувати максимальну ефективність використання торгово-маркетингових ресурсів; досягати домовленостей щодо проведення маркетингових активностей з представниками ПП, узгоджувати час та умови їх проведення.

У розділі 4 Посадової інструкції передбачено відповідальність представника торговельного за:неналежне виконання ним посадових обов`язків, викладених у розділі 2 цієї інструкції; недотримання положень Політики конфіденційності Компанії; недотримання положень Політики з автотранспорту; недотримання стандартів ділової поведінки Компанії, інших політик та процедур Компанії; недотримання трудової дисципліни, інструкцій з охорони праці, протипожежної безпеки; недотримання правил внутрішнього трудового розпорядку; правопорушення, здійснені в процесі виконання своєї діяльності - в межах, визначених чинним трудовим, адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України;спричинені матеріальні втрати - в межах, визначених чинним трудовим і цивільним законодавством України;порушення графіку відвідування ПП; недосягнення цілей з дистрибуції марок та цілей, визначених в циклічних планах та циклічних інструкціях; неефективне впровадження програм щодо головних клієнтів та/або каналів торгівлі; недосягнення цілей щодо кількості відвідування ПП на визначеній території; неефективне використання мобільного пристрою, неправдиве надання інформації щодо виконаної роботи, дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання встановленого на території, та іншої інформації, яку необхідно вносити в систему РеТга-Х за допомогою мобільного пристрою;недотримання положень Інструкції з користування системою РеТга-Х; неналежне оформлення документів, що засвідчують передачу товарно-матеріальних цінностей Компанії третім особам (т. 1 а.с. 7-10, 82-85, т. 2 а.с. 16-19, а.с. 84-87, т. 3 а.с. 201-206, 216-222).

05 березня 2018 року в ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» набрали чинності Правила внутрішнього трудового розпорядку, згідно з якими, зокрема, визначено основні обов`язки працівників Компанії, умови праці, робочий час та час відпочинку, стягнення за порушення трудової дисципліни,відповідальність за порушення правил внутрішнього трудового розпорядку, положень внутрішніх нормативних документів Компанії та вимог трудового законодавства (т. 1 а.с 78-81, т. 2 а.с. 20-23, а.с. 80-83).

01 березня 2019 року в ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Україна» затверджено Положення проведення аудиту роботи на підзвітній території представників торговельних та молодших менеджерів із збуту ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна», яким визначено Процедуру проведення аудиту роботи на підзвітній території (представників торговельних та молодших менеджерів із буту) (далі-Процедура), та із якою позивач ознайомлений під розписку 12 квітня 2019 року.

Згідно з п.п. 2.1, п.п. 2.2 п. 2 Процедури, аудит - це регулярний захід, що дозволяє зібрати необхідну інформацію про результати діяльності TMR/AMTM (тобто представника торговельного та молодшого менеджера зі збуту) на підзвітній йому території. Цілями аудиту є регулярний контроль роботи TMR/AMTM відповідно до стандартів роботи, циклічних завдань та стратегії Компанії; перевірка відповідності інформації, яка внесена в систему ТМDS (згідно з визначенням -- електронна система даних відділу торгового маркетингу та дистрибуції «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна»), дійсності; контроль якості розміщення обладнання та циклічних матеріалів.

Відповідно до п.п. 3.1 п. 3 АМТМ (молодший менеджер зі збуту) визначає періодичність проведення аудитів діяльності TMR (представника торговельного) протягом перших 3-х днів компанії за допомогою календаря Outlook. Аудити, які проводяться BUM, BDM, MSDE (згідно з визначеннями -- відповідним старшим менеджером із збуту, менеджером з розвитку бізнесу, молодшим менеджером з розвитку навичок працівників маркетингу) або іншими працівниками відділу маркетингу, які обіймають посаду рівня 34+, з метою перевірки діяльності TMR/AMTM, можуть бути не запланованими. Будь-який перевіряючий має право не ставити до відома відповідного TMR/AMTM про аудит, що проводиться на підзвітній йому території. По кожному TMR та AMTM повинно бути проведено аудит не менш ніж 20 ТТ (торгова точка -- пункт продажу тютюнових виробів та продуктів нового покоління, внесений до ТМDS) за квартал. По TMR рекомендовано розділяти цю кількість на 2-3 візита (1 кожного місяця).

П.п. 7.1, 7.3, 7.4 п. 7 Процедури передбачено, що після проведення аудиту аудитор повинен надати TMR/AMTM розгорнутий зворотній зв`язок: відмічає позитивні сторони в роботі TMR/AMTM, вказує напрямки діяльності, які необхідно покращити за результатом проведеного аудиту, дає рекомендації щодо напрямів поліпшення діяльності працівника. У випадку, якщо аудитори протягом 5-ти робочих днів не надали зворотнього зв`язку, аудит вважається як недійсний та такий, якого не було. Після заповнення форми аудиту перевіряючий надає її для ознайомлення TMR/AMTM, який повинен підписати форму аудиту після ознайомлення (у випадку непогодження із даними/інформацією, зазначеною у формі аудиту, має підписати із своїми зауваженнями) (т. 2 а.с. 151-157).

10 травня 2019 року в ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» було затверджено «Політику з автотранспорту», яка вступила в силу з 10 травня 2019 року, та відповідні Інструкції, якими врегульовано порядок надання службових автомобілів працівникам Компанії, використання автомобілів, обмеження користування автомобілем тощо.

07 червня 2019 року позивач як працівник компанії підписав Декларацію працівника, якою підтвердив отримання ним первинного інструктажу по безпечній експлуатації транспортних засобів Компанії для виконання посадових обов`язків, а також розуміння і згоду з умовами щодо вимог, які викладені у документах,пов`язаних з Політикою з автотранспорту та зобов`язався їх дотримувати (т. 2 а.с. 194-223).

Актом приймання - повернення службового автомобіля компанії ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» від 26.01.2017 року підтверджується, що позивачу було надано в користування службовий автомобіль марки Renault Logan державний номер НОМЕР_1 (т. 3 а.с. 187).

02 квітня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 та старшим менеджером із збуту ОСОБА_7 складено акт на засвідчення порушень, виявлених під час аудиту роботи виконаної представником торговельним ОСОБА_3 , проведеного 26.03.2019 року. На ввіреній представнику торговельному території у м. Хмельницький, відвіданій перевіряючими згідно запланованого маршруту, виявлено недотримання вимог циклічної інструкції щодо оновлення інформації на покритій території (Сенсус), та у 8 пунктах продажу із 20 перевірених було виявлено розбіжності між внесеними ОСОБА_3 даними та інформацією, яку надали представники пунктів продажу, що свідчить про невиконання позивачем п. 2.6 Посадової інструкції у сфері обліку діяльності: забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо, надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам. Із вказаним актом ОСОБА_3 ознайомлений під розписку (т. 1 а.с. 116).

12 квітня 2019 року позивач по суті виявлених під час проведеного 26.03.2019 року аудиту його роботи, надав письмове пояснення, у якому пояснив причини допущених ним порушень, та надалі зобов`язався уважніше читати поточну інформацію, щоб запобігти подібним неточностям (т. 1 а.с. 117).

12 квітня 2019 року молодшим менеджером із збуту ОСОБА_6 на підставі аудиту від 26.03.2019 року представнику торговельному ОСОБА_3 під розписку доведено План підвищення ефективності виконання трудових обов`язків (І частина), у якому зазначено недоліки в роботі та визначено дії для підвищення ефективності виконання з причин порушення позивачем п. 2.6 Посадової інструкції (т. 1 а.с. 118).

19 квітня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 складено акт на засвідчення порушень, виявлених під час аудиту роботи виконаної представником торговельним ОСОБА_3 , проведеного 17-18.04.2019 року. На ввіреній представнику торговельному території у м. Хмельницький, відвіданій перевіряючим згідно запланованого маршруту, виявлено недотримання позивачем вимог п. 2.6 Посадової інструкції у сфері обліку діяльності: забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо, надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам (т. 1 а.с. 126).

23 квітня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 , молодшим менеджером із збуту ОСОБА_9 , секретарем відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 складено акт про те, що у їх присутності ОСОБА_6 зачитав представнику торговельному ОСОБА_3 акт за результатом аудиту з переліком усіх порушень, надав для ознайомлення та запропонував надати коментарі, однак ОСОБА_3 підписувати акт від 19.04.2019 року та надати пояснення відмовився (т. 1 а.с. 127-128).

12 червня 2019 року молодшим менеджером із збуту ОСОБА_6 на підставі аудиту від 18.04.2019 року щодо представника торговельного ОСОБА_3 складено План підвищення ефективності виконання трудових обов`язків (І частина), у якому зазначено недоліки в роботі та визначено дії, які необхідно зробити для підвищення ефективності виконання з причин порушення позивачем п. 2.6 Посадової інструкції (т. 1 а.с. 129).

12 червня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 , секретарем відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 та молодшим менеджером з розвитку навичок працівників маркетингу ОСОБА_11 складено акт, згідно змісту якого у їх присутності ОСОБА_6 зачитав представнику торговельному ОСОБА_3 План підвищення ефективності діяльності і запропонував надати коментарі, та передав позивачу для ознайомлення під підпис, проте він відмовився (т. 1 а.с. 130).

25 червня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 та молодшим менеджером з розвитку навичок працівників ОСОБА_11 складено акти на засвідчення порушень, виявлених під час аудиту роботи виконаної представником торговельним ОСОБА_3 24.06.2019 року, проведеного 25.06.2019 року. На ввіреній представнику торговельному території у м. Хмельницький, відвіданій перевіряючими згідно запланованого маршруту, а саме в кіоску «Курнаєв»( ( Реtга ID 17526 ), в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Реtга ID НОМЕР_6 ), в магазині « Вина на розлив » (Реtга ID 55612 ), в магазині « Колосок » ( Реtга ID 2620 ), в магазині «Принцип 12» (Реtга ID 18070 ) виявлено недотримання позивачем вимог п. 2.5 та п. 2.6 Посадової інструкції представника торговельного у сфері мерчендайзингу щодо нерозміщення цінників на продукції Компанії; відсутності продукції Компанії в джамбо-блоках в порушення вимог Принципів розміщення продукції FMC 6-9 цикл та нерозміщення продукції; внесення даних та системи РеТга-Х, що не відповідають фактичним даним відносно останнього візиту; знаходження в пункті продажу обладнання конкурентів, про що в системі РеТга-Х відмічено не було (т. 1 а.с. 131-144).

02 липня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 , секретарем відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 та молодшим менеджером з розвитку навичок працівників маркетингу ОСОБА_11 складено акт, згідно змісту якого у їх присутності ОСОБА_6 зачитав представнику торговельному ОСОБА_3 6 актів за результатом аудитів (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », магазин « Принцип 12 », кіоск «Курнаєв», магазин «Вина на розлив», магазин « Колосок ») з переліком всіх порушень і запропонував надати коментарі, та передав позивачу для ознайомлення під підпису та надання письмових коментарів, проте підписувати акти він відмовився (т. 1 а.с. 145-146).

30 липня 2019 року молодшим менеджером по роботі з роздрібними ключовими клієнтами ОСОБА_21 та молодшим менеджером в оптовій торгівлі ОСОБА_4 було проведено аудит роботи, виконаної представником торговельним ОСОБА_3 29 липня 2019 року, який відображено у загальному висновку аудиту від 30.07.2019 року та формі аудиту торгових точок.

А саме відвідано 12 пунктів продажу тютюнових виробів (далі - ПП) та виявлено, що 29.07.2019 року ОСОБА_3 не було відвідано КІОСК НОМЕР_2, ФОП ОСОБА_22 ( Реtга ID НОМЕР_4) у АДРЕСА_1 , відповідно до графіку відвідування пунктів продажу тютюнових виробів, про що складено акт із продавцем вищезгаданої торгової точки ОСОБА_23 , яка 29.07.2019 року протягом усього робочого часу там працювала.

Крім того цінники на пачках сигарет, що виставлені на вітрині, не відповідають цінам продажу торгової точки, що в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_3 дану торгову точку не відвідав 29.07.2019 року і не провів мерчендайзинг.

29.07.2019 року ОСОБА_3 не було відвідано КІОСК НОМЕР_3, ФОП ОСОБА_22 ( Реtга ID НОМЕР_5), у АДРЕСА_2 , відповідно до графіку відвідування пунктів продажу тютюнових виробів, про що складено акт із продавцем торгової точки ОСОБА_24 , яка 29.07.2019 року протягом усього робочого часу там працювала.

Крім того цінники на пачках сигарет, що виставлені на вітрині, не відповідають цінам продажу торгової точки, що в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_3 дану торгову точку не відвідав 29.07.2019 року і не провів мерчендайзинг.

У магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ФОП ОСОБА_25 ( Реtга ID НОМЕР_11 ), у АДРЕСА_3 , було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були відсутні більше двох днів Rothmans Demi Amber, Rothmans Demi Click Coral, тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дані марки були в наявності на момент візиту ОСОБА_3 .

Крім того, оцінка СІР-Rate, надана даному ПП у 100%, не відповідає процедурі оцінювання торгової точки, а саме при відсутності любої марки сигарети ТОР-20 оцінка повинна складати 0.

Також у розміщених джамбо-блоках знаходилось по 1 пачці сигарет, при необхідній кількості 2-х пачок згідно Принципів розміщення продукції FМС 6-9 цикл. При цьому у джамбо-блоці Rothmans Royals Demi Blue наявна одна пачка сигарет Rothmans Royals Demi Silver.

У кіоску ФОП ОСОБА_26 ( Реtга ID НОМЕР_7), у АДРЕСА_4 , виявлено, що вітрина кіоску була брудна на момент візиту ОСОБА_21 та ОСОБА_4 30.07.2019 року.

У магазині « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ФОП ОСОБА_27 ( Реtга ID НОМЕР_7 ), у АДРЕСА_5 , виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були відсутні три позиції сигарет, а саме Rothmans Royals Demi Blue, Kent Spark Navy Blue та Рrіlucку КІаssychni ХL 8,тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дані марки були в наявності на момент візиту ОСОБА_3 . Крім того, оцінка СІР-Rate, надана даному ПП у 100%, не відповідає процедурі оцінювання торгової точки, а саме при відсутності любої марки сигарети ТОР-20 оцінка повинна складати 0.

У магазині « ІНФОРМАЦІЯ_7 », ФОП ОСОБА_28 (Реtга ID НОМЕР_12) у АДРЕСА_6 , було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в системі РеТга-Х не відмічено наявність 2-х позицій сигарет на момент останнього візиту ОСОБА_3 , а саме Rothmans Royals КS 25 Red та Rothmans Royals КS 25 Blue. Остання поставка продукції згідно зі слів продавця в магазин була 25.07.2019 року.

Крім того, відмічений тип контракту у системі РеТга-Х SOV Мах non-contracted не відповідає фактичному у торговій точці, а саме відсоток запасу сигарет Компанії у торговому обладнанні Компанії складає менше 50% від загальної кількості пачкомісць в стоковому обладнанні, що в свою чергу відповідає SOV Мed non-contracted.

У КІОСКУ НОМЕР_13, ФОП ОСОБА_22 ( Реtга ID НОМЕР_8 ), у АДРЕСА_7 ,було встановлено, що ОСОБА_3 не забезпечив в день свого останнього візиту наявність цінників на продукції Компанії, що розташоване на вітрині торгової точки.

Крім того, ОСОБА_3 в день свого останнього візиту не відмітив в системі РеТга-Х наявність блоку живлення для ввімкнення підсвітки ТМЦ ЛЕГО-ВІТРИНА компанії ВАТ.

У магазині «ЕКОНОМ», ПП «СЛАВУТИЧ - ПОДІЛЛЯ» (Реtга ID 59140), у м. Хмельницький, проспект Миру, 78, було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були відсутні Rothmans Demi Clik АМВЕR , тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дані марки були в наявності на момент візиту ОСОБА_3 .

Крім того, оцінка СІР-Rate, надана даному ПП у 100%, не відповідає процедурі оцінювання торгової точки, а саме при відсутності любої марки сигарети ТОР-20 оцінка повинна складати 0.

Крім того відмічений у системі РеТга-Х тип контракту SOV МАХ СІР не відповідає фактичній ситуації по розміщенню продукції Компанії. Виставлення продукції Компанії є менше 50% від загальної кількості пачкомісць в стоковому обладнанні, що в свою чергу відповідає типу контракту SOV Мed СІР.

У магазині « ІНФОРМАЦІЯ_8 », ФОП ОСОБА_30 ( Реtга ID НОМЕР_9 ), у АДРЕСА_5 , було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були відсутні Rothmans Royals КS 25 та Rothmans Royals Demi Clik Purple, тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дані марки були в наявності на момент візиту ОСОБА_3 .

Крім того, оцінка СІР-Rate, надана даному ПП у 100%, не відповідає процедурі оцінювання торгової точки, а саме при відсутності любої марки сигарет Оther ТОР-оцінка повинна складати 50.

Вищезазначені порушення засвідчують невиконання ОСОБА_3 пунктів посадової інструкції представника торговельного, а саме: п. 2.1. відвідувати пункти продажу тютюнових виробів (надалі - ПП) відповідно до графіка відвідування ПП, або згідно з розпорядженням молодшого менеджера із збуту; п. 2.4. у сфері дистрибуції: відвідувати ПП відповідно до запланованого і відображеного в системі РеТга-Х графіка відвідування, зберігаючи заплановану послідовність візитів. п. 2.5. у сфері мерчандайзингу: забезпечити самостійне та/або за допомогою залучених координаторів виконання у відповідності до циклічних інструкцій: цілей з розміщення продукту, розташування торгового обладнання Компанії, заміни вставок у обладнанні у всіх типах торгових закладів на визначеній територій, з метою досягнення цілей з просування марок, побудови дистрибуції та нарощування ринкової частки Компанії; підтримувати чистоту на вітринах та на встановленому торговому обладнання Компанії; забезпечувати наявність цінників на продукції Компанії (згідно з рекомендаціями лінійного керівника та циклічними інструкціями); п. 2.6. у сфері обліку діяльності:забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо; надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам; п. 2.8. у сфері маркетингових активностей: забезпечувати максимальну ефективність використання торгово-маркетингових ресурсів (т. 1 а.с. 70-72).

Наведені факти зафіксовані в актах аудиту та фотоілюстраціях від 30 липня 2019 року, складених за участю перевіряючих ОСОБА_21 , ОСОБА_4 та продавців торгових точок (т. 1 а.с. 86-104).

31 липня 2019 року молодший менеджер в оптовій торгівлі ОСОБА_4 , молодший менеджер по роботі з роздрібними ключовими клієнтами ОСОБА_21 та секретар відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 склали акт про те, що позивач 31.07.2019 року ознайомився з аудитом від 30.07.2019 року, з виявленими порушеннями та рекомендаціями по покращенню погодився, але підписати форму аудиту та надати письмові пояснення щодо виявлених порушень відмовився (т. 1 а.с. 73,105).

05 серпня 2019 року старший менеджер зі збуту ОСОБА_7 склав на ім`я керівника відділу управління персоналом ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» ОСОБА_12 службову записку, у якій повідомив про проведені перевірки роботи ОСОБА_3 виконані ним 24.06.2019 року, 29.07.2019 року та виявлені під час аудиту порушення п. 2.1, п. 2.4, п. 2.5, п. 2.6, п. 2.8 Посадової інструкції представника торговельного, що були зафіксовані у формах аудиту, та враховуючи порушення, виявлені 30.07.2019 року, беручи до уваги попередню роботу ОСОБА_3 , просив застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани, надавши поряд з іншими документами також план підвищення ефективності виконання трудових обов`язків від 12.06.2019 року та акт про відмову позивача ознайомлюватись з ним; акти про виявлені порушення від 25.06.2019 року (всього 6 актів); звіти представника торговельного ОСОБА_3 від 29.07.2019 року; акт, складений ОСОБА_21 , ОСОБА_4 та продавцем ОСОБА_23 від 30.07.2019 року; акт, складений ОСОБА_21 , ОСОБА_4 та продавцем ОСОБА_24 від 30.07.2019 року; загальний висновок аудиту від 30.07.2019 року (т. 1 а.с. 74-75).

Наказом керівника відділу управління персоналом ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» ОСОБА_12 № 371-к від 07 серпня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності представника торговельного ОСОБА_3 », позивачу оголошено догану.

Зі змісту наказу слідує, що ОСОБА_3 оголошено догану за виявлені ОСОБА_21 , молодшим менеджером по роботі з роздрібними ключовими клієнтами, та ОСОБА_4 , молодшим менеджером в оптовій торгівлі, 30 липня 2019 року в результаті перевірки роботи, виконаної представником торговельним відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_3 29 серпня 2019 року, невиконання пунктів посадової інструкції представника торговельного, а саме: п. 2.1. відвідувати пункти продажу тютюнових виробів (надалі - «ПП») відповідно до графіка відвідування ПП, або згідно з розпорядженням молодшого менеджера із збуту; п. 2.4. у сфері дистрибуції: відвідувати ПП відповідно до запланованого та відображеного в системі РеТга-Х графіка відвідування, зберігаючи заплановану послідовність візитів; п. 2.5. у сфері мерчандайзингу: підтримувати чистоту на вітринах та на встановленому торговому обладнання Компанії; забезпечувати наявність цінників на продукції Компанії (згідно з рекомендаціями лінійного керівника та циклічними інструкціями); п. 2.6. у сфері обліку діяльності: забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо; надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам;п.2.8. у сфері маркетингових-активностей: забезпечувати максимальну ефективність використання торгово-маркетингових ресурсів, які були відображені у формах аудиту, з якими 31.07.2019 року ОСОБА_21 , ОСОБА_4 та ОСОБА_10 було запропоновано ОСОБА_3 ознайомитися та надати письмові пояснення. ОСОБА_3 з виявленими порушеннями погодився усно, але ознайомитися з формами аудиту під підпис та надати письмові пояснення щодо виявлених порушень відмовився, що було зафіксовано відповідним актом. Згідно з пунктом 2 наказу старшому менеджеру із збуту ОСОБА_7 необхідно ознайомити позивача з даним наказом під підпис протягом трьох робочих днів з дня винесення, а пунктом 3 наказу прийнято рішення заходи матеріального заохочення до представника торговельного відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_3 протягом року не застосовувати відповідно до ст. 151 КЗпП України. Підставою накладення стягнення в наказі зазначено службову записку на ім`я керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12 , складену старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 від 05.08.2019 року (т. 1 а.с. 11-12, 76, т. 2 а.с. 48).

12 серпня 2019 року молодшим менеджером з розвитку навиків ОСОБА_11 , старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 та молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 складено акт про те, що у їх присутності ОСОБА_7 ознайомив представника торговельного ОСОБА_3 з наказом № 371-к від 07 серпня 2019 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, проте ОСОБА_3 наказ сфотографував, а ставити свій підпис про ознайомлення відмовився (т. 1 а.с. 77).

12 серпня 2019 року керівником -- ОСОБА_6 та старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 у зв`язку з допущеними позивачем порушеннями Посадової інструкції складено План підвищення ефективності виконання трудових обов`язків (ІІ частина), у якому зазначено, що в порушення п. 2.6 Посадової інструкції ТП некоректно відображено інформацію щодо дистрибуції марок Компанії, активностей конкурентів, наявності обладнання Компанії, що підтверджується аудитом від 25.06.2019 року та 30.07.2019 року; неправильно оцінено пункти продажу та відмічено типи контрактів, що підтверджується аудитом від 30.07.2019 року. У порушення п. 2.5 Посадової інструкції не забезпечено наявність продукції в джамбо-блоках, що підтверджується аудитом від 25.06.2019 року; не забезпечено наявність цінників на продукції Компанії, що підтверджується аудитом від 25.06.2019 року та не забезпечено наявність цінників на продукції Компанії, що розташоване на вітрині торгової точки, що підтверджується аудитом від 30.07.2019 року; не забезпечено чистоту на вітрині кіоску, що підтверджується аудитом від 30.07.2019 року. В порушення п. 2.1 та п. 2.4 Посадової інструкції два пункти продажу не були відвідані згідно з графіком відвідування пунктів продажу тютюнових виробів, що підтверджується аудитом від 30.07.2019 року. В порушення п. 2.8 Посадової інструкції торгово-маркетингові ресурси були використані неефективно, що підтверджується аудитом від 30.07.2019 року. Цим же планом позивачу доведено дії, які необхідно зробити для підвищення ефективності виконання на постійній основі, а саме на виконання п. 2.6 Посадової інструкції правильно вносити дані до дистрибуції марок, перевіривши наявність марок ВАТ згідно стандартів POSITIVE, правильно відображати інформацію щодо наявності обладнання Компанії та наявності активностей-конкурентів; оцінювати пункт продажу згідно з підходами та принципами оцінювання ПП, визначених Компанією; правильно відмічати типи контрактів згідно з принципами, визначених Компанією; п. 2.5 - розміщувати пачки в джамбо-блоках згідно з кількістю, вказаної на джамбо-блоці; розміщувати цінники згідно з принципами розміщення продукції; підтримувати в чистоті вітрину ВАТ, використовуючи миючі засоби; п. 2.1та п. 2.4 - відвідувати ПП згідно визначеного маршруту та повідомляти лінійного керівника у разі неможливості із зазначенням причини; п. 2.8 - максимально ефективно використовувати торгово-маркетингові ресурси, пропонувати нові пункти продажу для мотиваційних програм компанії, правильно оцінюючи ПП згідно з підходами та принципами, визначеними Компанією.

Наслідками невиконання операційних завдань зазначено: вплив на оцінку результатів діяльності працівника за рік; використання лінійним керівником права заборонити користування автомобілем Компанії в особистих потребах поза робочим часом у робочі дні; порушення питання про застосування заходів дисциплінарного стягнення (т. 1 а.с. 15-17).

12 серпня 2019 року молодшим менеджером із збуту ОСОБА_6 , молодшим менеджером з розвитку навичок працівників ОСОБА_11 та старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 складено акт про те, що в їх присутності ОСОБА_7 ознайомив позивача з Планом підвищення ефективності виконання трудових обов`язків (ІІ частина) від 12 серпня 2019 року і запропонував надати письмові пояснення і проставити підпис, після чого ОСОБА_3 план сфотографував, але підписувати його відмовився (т. 2 а.с. 163).

14 серпня 2019 року представник торговельний ОСОБА_3 звернувся до керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12 із заявою, у якій зазначив,що старший менеджер зі збуту ОСОБА_7 в усній формі повідомив йому про існування наказу № 371-к про притягнення до дисциплінарної відповідальності від серпня місяця 2019 року, у зв`язку з чим він просить надати йому копії всіх матеріалів, які стали підставами для оголошення йому догани (т. 1 а.с. 13).

20 серпня 2019 року листом за вих. № 2937/19 ЦКО старший менеджер зі збуту ОСОБА_7 письмово повідомив позивача, що в продовження зустрічі, яка відбулась 12 серпня 2019 року о 14 год. в приміщенні офісу компанії у м. Хмельницький, вул. Марка Кропивницького, 6, він направляє йому копію наказу № 371-к від 07 серпня 2019 року, який надавався ОСОБА_3 для ознайомлення під час зустрічі і який він сфотографував, а також направляє йому ІІ частину Плану підвищення ефективності виконання трудових обов`язків від 12 серпня 2019 року, яка теж надавалась для ознайомлення під час зустрічі (т. 1 а.с. 14).

29 серпня 2019 року молодшим менеджером по роботі з роздрібними ключовими клієнтами ОСОБА_21 та молодшим менеджером в оптовій торгівлі ОСОБА_4 було проведено аудит роботи, виконаної представником торговельним ОСОБА_3 27 серпня та 28 серпня 2019 року, а саме відвідано 16 пунктів продажу тютюнових виробів, та виявлено порушення невиконання позивачем п. 2.5, п. 2.6 Посадової інструкції у сфері мерчандайзингу та у сфері обліку діяльності, що було зафіксовано у відповідних актах та відображено у загальному висновку аудиту від 29.08.2019 року (т. 2 а.с. 164-169, 180).

10 вересня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 , старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 та начальником служби транспорту та господарської діяльності Кеворковим О.Е. складено акт про невиконання ОСОБА_3 Політики з автотранспорту від 10 травня 2019 року, а саме Абз.1 п. 1 та Абз. 3 п. 4 пунктів Інструкції № 6 «Правила користування автомобілями Компанії для виконання посадових обов`язків категорії І», оскільки всупереч зазначеним вимогам позивач використовував службовий автомобіль в особистих цілях та поза межами закріпленої ним території в період з 04 вересня по 10 вересня 2019 року, перебуваючи на лікарняному, та не повідомивши лінійного керівника (т. 2 а.с. 170).

01 жовтня 2019 року молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 , секретарем відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 та супервайзером ОСОБА_35 було складено акти, згідно з якими молодший менеджер зі збуту ОСОБА_6 ознайомив позивача з порушеннями, виявленими під час аудиту, проведеного 29.08.2019 року, та з порушеннями Політики з автотранспорту. Представник торговельний ОСОБА_3 усно частково визнав допущені ним порушення, а саме п. 2.6 (у сфері обліку діяльності) посадової інструкції, проте відмовився ознайомлюватись із результатом аудиту під підпис та надавати письмові пояснення. Щодо використання службового автомобіля ОСОБА_3 пояснив, що користувався транспортним засобом для поїздок в аптеку, однак ознайомлюватись з актом та надавати письмові пояснення відмовився (т. 2 а.с. 171-172).

02 жовтня 2019 року старший менеджер зі збуту ОСОБА_7 на ім`я керівника відділу управління персоналом ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» ОСОБА_12, склав службову записку, у якій повідомив, що 12.08.2019 ним було складено План підвищення ефективності виконання трудових обов`язків (II частина) (далі - РІР) підпорядкованому йому працівнику, представнику торговельному ОСОБА_3 , із яким ОСОБА_3 відмовився ознайомитися під підпис, про що було складено відповідний акт. 29.08.2019 року, молодшим менеджером по роботі з роздрібними ключовими клієнтами ОСОБА_21 та молодшим менеджером в оптовій торгівлі ОСОБА_4 було проведено аудит роботи, виконаної ОСОБА_3 27.08.2019 року та 28.08.2019 року, а саме відвідано 16 пунктів продажу тютюнових виробів (далі - ПП).

Було виявлено, що в кіоску ОСОБА_37 , ФОП ОСОБА_37 (Реtга ID НОМЕР_14), у АДРЕСА_8 , дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були відсутні Dunhill Master Blend та Dunhill Master Blend Cold, тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дані марки були в наявності на момент візиту ОСОБА_3 , про що складено акт із продавцем вищезгаданої торгової точки ОСОБА_38 , яка 28.08.2019 року протягом усього робочого часу там працювала, і повідомила, що Dunhill Master Blend та Dunhill Master Blend Cold були відсутні більше півроку.

У магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», ПП « ОСОБА_39 » (РеТга ID НОМЕР_15), у АДРЕСА_11, було виявлено, що дані, внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були присутні Rothmans Royals Blue, тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, даної марки не було в наявності на момент візиту ОСОБА_3 , про що було складено акт із продавцем вищезгаданої торгової точки ОСОБА_40 , яка 28.08.2019 року протягом усього робочого часу там працювала.

У магазині « ІНФОРМАЦІЯ_9 », ФОП ОСОБА_41 (РеТга ID НОМЕР_16) у АДРЕСА_9 , було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту 28.08.2019 року, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були присутні Rothmans Royals Demi Blue, тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дана марка не була в наявності на момент візиту ОСОБА_3 , та продавець магазину в усній формі підтвердила наявність марки 28.08.2019 року на момент візиту ОСОБА_3 .

У магазині «Кутовий», ТОВ «ВОЛИНЬТАБАК» (РеТга ID 37825), у м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 14,було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту 28.08.2019 року, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП були відсутні Рrіluky Ргеmium Deni, тоді як згідно з даними, внесеними у систему РеТга-Х, дана марка була в наявності на момент візиту ОСОБА_3 , та продавець магазину в усній формі підтвердила відсутність марки 28.08.2019 року на момент візиту ОСОБА_3 .

В кіоску « ОСОБА_42 », ФОП ОСОБА_42 ( РеТга ID НОМЕР_17 ) у АДРЕСА_10 , було виявлено, що дані, які були внесені ОСОБА_3 до системи РеТга-Х відносно останнього візиту, не відповідають фактичним даним, зокрема в ПП відмічено наявність обладнання конкурентів, а саме КІОСКОВИЙ ДИСПЛЕЙ LTF, тоді як фактично обладнання відсутнє, та продавець підтвердила відсутність даного обладнання протягом останніх 5 тижнів.

В гіпермаркеті «ТАВРІЯ-В», ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» (РеТга ID 58843), у м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 3/2, було виявлено, що обладнання Компанії забруднене, а саме брудні цінникотримачі в Шафі МЕ Модулар, що є свідченням непроведення ОСОБА_3 під час візиту 28.08.2019 року мерчандайзингу.

В гіпермаркеті «ТАВРІЯ-В», ПП «ТАВРІЯ ПЛЮС» (РеТга ID 11172), у м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 11/4, виявлено, що в обладнанні Компанії Прикасовий Магнум не було викладки продукції Компанії згідно Принципів розміщення продукції (Цикл 06'19-09'19), що свідчить про не проведення ОСОБА_3 під час візиту 28.08.2019 року мерчандайзингу.

Вищезазначені порушення засвідчують невиконання ОСОБА_3 наступних пунктів Посадової інструкції представника торговельного, а саме: п. 2.5. у сфері мерчандайзингу: забезпечити самостійне та/або за допомогою залучених координаторів виконання у відповідності до циклічних інструкцій: цілей з розміщення продукту, розташування торгового обладнання Компанії, заміни вставок у обладнанні у всіх типах торгових закладів на визначеній територій, з метою досягнення цілей з просування марок, побудови дистрибуції та нарощування ринкової частки Компанії; підтримувати чистоту на вітринах та на встановленому торговому обладнання Компанії; п. 2.6. у сфері обліку діяльності: забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо; надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам.

Виявлені під час аудиту порушення були відображені у формах аудиту, з якими 01.10.2019 молодший менеджер зі збуту ОСОБА_6 ознайомив ОСОБА_3 у присутності секретаря відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 та супервайзера ОСОБА_35 . ОСОБА_3 було запропоновано ознайомитися під підпис з виявленими порушеннями та надати письмові пояснення. ОСОБА_3 усно частково визнав допущені ним порушення, а саме п. 2.6. Посадової інструкції, зробив фото документів, проте відмовився ознайомлюватися із результатом аудиту під підпис та надавати письмові пояснення.

У службовій записці також зазначено, що 10.09.2019 за допомогою даних системи GPS моніторингу ТОВ «Беніш ДЖІ ПІ ЕС» було надано інформацію про рух службового автомобіля НОМЕР_10 з 04 вересня по 10 вересня 2019 року, яким користується ОСОБА_3 та виявлено, що він використовував службовий автомобіль 04 вересня 2019 року цілий день до 21:30, у той час як з 13:54 він перебував на лікарняному, про що листуванням повідомив молодшого менеджера зі збуту ОСОБА_6 .

Крім того ОСОБА_3 , перебуваючи на лікарняному, з 04 вересня по 10 вересня 2019 року активно використовував службовий автомобіль в особистих цілях та поза межами закріпленої за ним території без інформування лінійного керівника.

Вищезазначені порушення засвідчують невиконання ОСОБА_3 Політики з автотранспорту від 10 травня 2019 року, а саме наступних пунктів Інструкції № 6 «Правила користування автомобілями Компанії для виконання посадових обов`язків категорії І»: Абз. 1 п. 1. Користування автомобілем Компанії в особистих цілях дозволено в межах території, що офіційно закріплена за працівником. Користування автомобілем Компанії в особистих цілях за межами офіційно закріпленої території дозволяється за умови інформування лінійного керівника працівника, та на вимогу КАП, керівника відділу, який обіймає посаду рівня 36 та вище; Абз. 3 п. 4. Користування автомобілем Компанії категорії І обмежено наступними випадками: лікарняним - на період, що перевищує 14 (чотирнадцять) днів.

У вищезазаначених випадках працівник зобов`язується передати ТЗ представникам автотранспортної служби згідно з Інструкцією № 1.

Працівнику забороняється керувати автомобілем під час хвороби, тобто брати участь у дорожньому русі у якості водія.

Виявлені порушення були відображені в акті, з яким молодший менеджер зі збуту ОСОБА_6 ознайомив ОСОБА_3 01.10.2019 року у присутності секретаря відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 та супервайзера ОСОБА_35 . ОСОБА_3 було запропоновано ознайомитися з актом під підпис та надати письмові пояснення. ОСОБА_3 усно визнав допущені ним порушення, повідомив, що службовим автомобілем користувався для поїздок в аптеку, зробив фото документів, проте відмовився ознайомлюватися із порушеннями під підпис та надавати письмові пояснення.

На підставі викладеного ОСОБА_7 , враховуючи відмову ОСОБА_3 надавати пояснення щодо своїх дій, беручи до уваги, що до нього було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани наказом № 371-к від 07 серпня 2019 року, просив застосувати до ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за систематичне невиконання посадових обов`язків (т. 2 а.с. 173-175).

Наказом виконуючого обов`язки директора комерційного ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» В.Я. Павлусь № 491-к від 23 жовтня 2019 року «Про звільнення представника торговельного ОСОБА_3 за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України», звільнено представника торговельного ОСОБА_3 , до якого раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовою інструкцією. Підставою звільнення ОСОБА_3 є службова записка на ім`я керівника відділу управління персоналом ОСОБА_12, складена старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 від 02.10. 2019 року (т. 2 а.с. 10-11, а.с. 176-178).

23 жовтня 2019 року старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 , молодшим менеджером зі збуту ОСОБА_6 та секретарем відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_10 складено акт про те, що ОСОБА_7 ознайомив представника торговельного ОСОБА_3 з наказом № 91-к від 23 жовтня 2019 року про звільнення з роботи, проте ОСОБА_3 проставляти свій підпис та отримувати копію наказу відмовився (т. 2 а.с. 179).

Відповідно до ст. 43 Конституції України, ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення, сприяння у збереженні роботи. Право громадян на працю забезпечується тим, що трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Згідно зі ст. 147, ст. 147-1 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Статтею 148 КЗпАП України визначено,що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до статті 149 цього ж Кодексу до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно зі ст. 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41), або на вимогу профспілкового, чи іншого органу, уповноваженого на представництво трудовим колективом (стаття 45).

Пунктом 3 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).

У пункті 22 вищевказаної постанови роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Отже для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Згідно з частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, відповідно до правового висновку, зробленого у Постанові Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 336/3679/17, для розірвання трудового договору за підставою, що міститься у п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, необхідними є такі умови: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; належним чином зафіксований факт протиправного винного невиконання або неналежного виконання працівником трудових обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку; невиконання трудових обов`язків мало систематичний характер; до працівника раніше протягом року вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення. Для застосування цієї підстави розірвання трудового договору важливим є невиконання працівником обов`язків, передбачених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. При цьому не може вважатися порушенням трудової дисципліни невиконання обов`язків, які виходять за межі трудових або не випливають з трудового договору.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 червня 2018 року у справі № 664/2820/15-ц (провадження № 61-19602св18) зроблено висновок, що «ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника. Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку. Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року в справі № 572/1644/17-ц (провадження № 61-42575св18) зроблено висновок, що «порушенням трудової дисципліни визнається невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, тобто для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17 (провадження № 14-157цс19) зроблено висновок, що «роботодавець не може ставити у вину працівникові та притягати його до дисциплінарної відповідальності у випадку невиконання обов`язків, які не обумовлені трудовим договором і про які працівник не був проінформований належним чином».

Отже при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права й обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці.

Роботодавець не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором (стаття 31 КЗпП України).

Судом встановлено,що позивач дійсно працював у ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» з 26 січня 2017 року по 23 жовтня 2019 року, та місцем його роботи було м. Хмельницький.

Посадові обов`язки позивача були визначені, зокрема, Посадовою інструкцією представника торговельного ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна», затвердженою 11 вересня 2018 року генеральним директором ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна», із якою ОСОБА_3 був обізнаний, оскільки ознайомлений з нею під розписку.

Наведені обставини ОСОБА_3 у суді не заперечував, та крім того вони підтверджені належними дослідженими у суді доказами, а саме наказами про прийняття позивача на роботу та його переведення, у зв`язку з чим суд відхиляє доводи представника позивача щодо виконання останнім роботи, не обумовленої трудовим договором.

Із проаналізованої у судовому засіданні Посадової інструкції представника торговельного вбачається, що до посадових обов`язків позивача згідно з пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.8 розділу ІІ входило: відвідувати пункти продажу тютюнових виробів (надалі - «ПП») відповідно до графіка відвідування ПП або згідно з розпорядженням молодшого менеджера із збуту; разом з безпосереднім керівником планувати та узгоджувати графік відвідування ПП, який буде відображений у системі РеТта-Х. Графік відвідування ПП, який відображається у профілі представника торговельного в системі РеТга-Х після синхронізації графіків на ранок поточного робочого дня, є остаточним варіантом графіку відвідування ПП, яким представник торговельний повинен керуватися при виконанні посадових обов`язків; знати та дотримуватися Інструкції з користування системою Ретха-Х, яка знаходиться в обладнанні для введення даних (далі - мобільний пристрій); щодня визначати послідовність візитів у ПП по кожному робочому дню в системі РеТга-Х згідно стандартів роботи представника торговельного та вказівок лінійного керівника; відвідувати ПП відповідно до запланованого та відображеного в системі РеТга-Х графіка відвідування, зберігаючи заплановану послідовність візитів; вести переговори з представниками ПП щодо співробітництва та/або встановлення обладнання для продажу та зберігання тютюнових виробів та інших виробів (надалі - «торгове обладнання) Компанії; забезпечувати наявність у продажу необхідного об`єму продукції Компанії у ПП на визначеній території; підтримувати чистоту на вітринах та на встановленому торговому обладнанні Компанії; забезпечувати наявність цінників на продукції Компанії (згідно з рекомендаціями лінійного керівника та циклічними інструкціями); забезпечувати правильність записів в системі РеТга-Х щодо дистрибуції марок, об`єму продажу, активностей конкурентів, переліку торгового обладнання, встановленого на визначеній території, що належить як Компанії, так і іншим тютюновим компаніям тощо, надавати інформацію, що міститься в системі РеТга-Х та звітах згідно з циклічними інструкціями, відповідним працівникам;досягати цілей з маркетингових активностей, визначених у циклічному плані, у ПП розташованих на визначеній території; домовлятися з представниками ПП щодо розміщення продукції Компанії відповідно до затверджених планограм, а також щодо надання ПП маркетингових послуг, у відповідності до стандартів та політик Компанії та на основі інструкцій, розроблених фахівцем з планування та комунікацій; забезпечувати максимальну ефективність використання торгово-маркетингових ресурсів; досягати домовленостей щодо проведення маркетингових активностей з представниками ПП, узгоджувати час та умови їх проведення.

Невиконання позивачем вимог пунктів п. 2.1, п. 2.4, п. 2.5, п. 2.6, п. 2.8 Посадової інструкції було розцінено як порушення трудової дисципліни,та оголошено позивачеві догану наказом № 371-к від 07 серпня 2019 року.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стала службова записка, складена старшим менеджером зі збуту ОСОБА_7 від 05.08.2019 року на основі актів про виявлені порушення від 25.06.2019 року, 30.07.2019 року, загального висновку аудиту від 30.07.2019 року, відповідних звітів представника торговельного ОСОБА_3 за 29.07.2019 року.

Після оголошення догани позивач вчинив новий дисциплінарний проступок, що зафіксовано у відповідних актах перевірок роботи позивача та загальному висновку аудиту від 29.08.2019 року, акті від 10.09.2019 року (порушення Політики з автотранспорту), та який полягав у порушенні пунктів Посадової інструкції, а саме: п. 2.5 у сфері мерчандайзингу, п. 2.6 у сфері обліку діяльності, та порушення Політики з автотранспорту від 10.05.2019 року, а саме: Інструкції № 6 «Правила користування автомобілями Компанії для виконання посадових обов`язків категорії І»: Абз.1 п. 1. Користування автомобілем Компанії в особистих цілях дозволено в межах території, що офіційно закріплена за працівником. Користування автомобілем Компанії в особистих цілях за межами офіційно закріпленої території дозволяється за умови інформування лінійного керівника працівника, та на вимогу КАП, керівника відділу, який обіймає посаду рівня 36 та вище; Абз. 3 п. 4. Користування автомобілем Компанії категорії І обмежено наступними випадками: лікарняним - на період, що перевищує 14 днів. У вищезазначених випадках працівник зобов`язується передати ТЗ представникам автотранспортної служби згідно з Інструкцією № 1. Працівнику забороняється керувати автомобілем під час хвороби, тобто брати участь у дорожньому русі у якості водія.

Наказом № 491-к від 23 жовтня 2019 року, враховуючи порушення трудової дисципліни, які були допущені ОСОБА_3 , а також застосування за попередній проступок догани, позивача було звільнено з посади на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором,правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовою інструкцією.

Аналізуючи оскаржувані накази, суд вважає, що вони містять повні і точні відомості про те, які саме, коли і за яких обставин порушення вчинив позивач, та які при цьому функціональні обов`язки порушив. Оскільки їх порушення підтверджується дослідженими доказами по справі, то відповідач мав підстави для застосування видів дисциплінарного стягнення у вигляді догани й звільнення, та розірвання трудового договору за пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Щодо строків накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з роботи, суд зазначає наступне.

Згідно з наказом № 416-к від 03 вересня 2019 року, виданим керівником відділу управління персоналом ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» ОСОБА_12, представнику торговельному відділу торгового маркетингу та дистрибуції ОСОБА_3 було надано чергову відпустку 14 днів в період з 16 по 29 вересня 2019 року (т. 3 а.с. 21-22, а.с. 43-44).

Крім того, як видно із листків непрацездатності, позивач в період з 30 серпня по 02 вересня 2019 року (4 дні), з 04 вересня по 13 вересня 2019 року (10 днів), та з 07 жовтня по 08 жовтня 2019 року (2 дні), перебував на лікарняному (т. 2 а.с. 224-226).

Оскільки порушення було виявлено 29 серпня 2019 року, то крайній строк застосування дисциплінарного стягнення без врахування часу звільнення позивача від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та перебування його у відпустці, що в загальному становить 30 днів, є 29 жовтня 2019 року, а оскаржуваний наказ видано 23 жовтня 2019 року.

Таким чином у даному випадку відповідачем були дотримані передбачені ст. 148 КЗпП України строки для застосування дисциплінарного стягнення, а відтак доводи сторони позивача про порушення вказаного строку є необґрунтованими.

Суд також зазначає, що згідно з вимогами ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ч. 8 ст. 43 КЗпП України якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без такого звернення, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Аналогічна правова позиції міститься у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до якого Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43 (1) КЗпП. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

У судовому засіданні встановлено, що позивач ОСОБА_3 є членом первинної профспілкової організації А\Т Тютюнової компанії «В.А.Т. -Прилуки», та 15 жовтня 2019 року керівник відділу управління персоналом ТОВ «Бритіш Амекрикан Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна» ОСОБА_12 звернулась до голови вказаної профспілкової організації із поданням про надання згоди на звільнення представника торговельного ОСОБА_3 за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 205-206).

Водночас у зв`язку з тим, що вищезазначене подання через оголошення простою виробництва у ПрАТ «А/Т ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ «В.А.Т.- ПРИЛУКИ» із жовтня 2019 року вчасно розглянуто не було, 20 січня 2020 року ухвалою Віньковецького районного суду задоволено клопотання представника відповідача про звернення до виборного органу -- первинної профспілкової організації ПрАТ «А/Т ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ «В.А.Т.- ПРИЛУКИ» про надання згоди на звільнення представника торговельного ОСОБА_3 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку, посадовою інструкцією (т. 1 а.с. 207, 219-220).

17 лютого 2020 року судом отримано витяг із протоколу № 3 від 13 лютого 2020 року розширеного засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації ПРАТ «А/Т ТЮТЮНОВА КОМПАНІЯ «В.А.Т.- ПРИЛУКИ», із якого слідує, що на засіданні було заслухано також особисто позивача, який не зміг повідомити профкому жодних поважних причин та надати доказів, які б змогли виправдати неналежне виконання ним своїх посадових обов`язків, не продемонстрував профкому готовності до виправлення чи бажання сумлінного виконання своїх обов`язків у майбутньому. Тому прийшовши до висновку, що порушення посадових обов`язків ОСОБА_3 мало системний характер, а його ставлення до роботи не було сумлінним, тоді як роботодавець у свою чергу, незважаючи на кількість порушень, проявив належний рівень толерантності, врахував ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких вчинено проступок, попередню роботу працівника та надав достатньо можливостей та часу для виправлення, профспілковий комітет вирішив дати згоду на звільнення представника торговельного ОСОБА_3 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КзПП України (систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, якщо до працівника раніше застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (т. 1 а.с. 235-239).

На підставі вищенаведеного суд доходить до висновку, що відповідач довів систематичне невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, та в порядку статті 43 КЗпП України виборним органом профспілкової організації надано згоду на звільнення, що свідчить про законність дій відповідача у спірних правовідносинах, та відповідає вимогам статей 40, 147-1, 148, 149 КЗпП України.

З урахуванням вказаного, у суду відсутні підстави для скасування оскаржуваних наказів, поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди.

Суд вважає недоцільним надавати іншим доводам сторін оцінку, оскільки вони є похідними від розглянутих вище, та повністю підтверджують встановлені судом обставини. Це відповідає позиції Європейського суду з прав людини, висловленій в п. 23 рішення «Проніна проти України», про те, що «п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення».

Вирішуючи питання щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає, що представником відповідача було надано попередній (орієнтовний )розрахунок суми судових витрат на загальну суму 600000,00 грн (т.1 а.с.155), однак представник відповідача Савчук В.І. у судовому засіданні відмовилась від вимог до ОСОБА_3 про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Тому з огляду на принцип диспозитивності у цивільному процесі, який закріплений у ст. 13 ЦПК України, суд залишає витрати на професійну правничу допомогу, які підлягали стягненню із позивача, за відповідачем.

Керуючись ст.ст. 10-13, ст. 17, ст. 137, ст.ст. 258-259, ст.ст. 263-265 ЦПК України, ст. 40, ст. 43, ст.ст. 139-140, ст. 147, ст. 148 КЗпП України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_3 до ТОВ «Бритіш Американ Тобакко Сейлз енд Маркетинг Україна» про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення, про поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складене 23.04.2021 року.

Суддя О.М.Волкова