Рішення № 96493110, 06.04.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 р. Справа № 480/7345/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко І.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,

представника позивача - Бикової Р.Ю.,

представників відповідача - Клименко А.А., Третьякова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Атомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач, Служба автомобільних доріг у Сумській області) звернулася до суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Північно-Східний офіс Держаудитслужби), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Атомагістраль-Південь" (далі - третя особа, ТОВ "Атомагістраль-Південь"), в якій, з урахування заяви про уточнення позовних вимог (т.1 а.с.189-190), просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2019-10-23-000183-с від 13.10.2020.

Обґрунтовуючи позовні вимоги стверджує, що висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі, є помилковими, оскільки:

по-перше, «суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20”, є назвою матеріалу, а не назвою торгівельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника, що свідчить про відсутність обов`язку застосовувати у тендерній документації вираз “або еквівалент”;

по-друге, надані ТОВ “Автомагістраль-Південь” банківські гарантії містять усі обов`язкові реквізити, в тому числі, визначають безвідкличні та безумовні зобов`язання банків-гарантів сплатити суму гарантії у випадку настання однієї з передбачених подій, у зв`язку з чим підтверджують дотримання цими учасниками вимог пункту 2 “Забезпечення тендерної пропозиції” Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Оскільки внесені до тендерної документації зміни не стосувались вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції, висновки щодо недотримання вказаними учасниками вимог тендерної документації є безпідставними. При цьому, п.5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції не передбачено специфічних вимог для оформлення банківської гарантії, у тому числі щодо забезпечення відомостей про редакцію тендерної документації.

Також відповідач за результатами проведення моніторингу закупівлі дійшов до помилкового висновку про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” не відповідає кваліфікаційним критеріям до учасників та вимогам, установленим статтею 17 Закону у зв`язку з неподанням ТОВ “Автомагістраль-Південь” в порушення вимог підпункту 2.1 пункту 2 розділу “Інша інформація” тендерної документації документів на підтвердження вартості перевезення матеріалів на об`єкт ремонту (договір на перевезення, акти виконаних робіт, комерційні пропозиції, калькуляції, розрахунок тощо).

Зокрема, вказав, що кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 16 Закону України “Про публічні закупівлі”, викладені у пункті 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД. Зазначеним пунктом не передбачено підтвердження транспортних витрат при перевезенні ґрунту на 25 км учасниками процедури закупівлі. Така вимога згідно п.2.1 пункту 2 розділу “Інша інформація” тендерної документації стосується переможця процедури закупівлі.

Відмічає, що учасником-переможцем процедури закупівлі ТОВ “Автомагістраль-Південь” до укладання договору надано підтвердження вартості перевезення ґрунту на 25 км. яке 07.05.2020 підкріплено у складі розрахунку договірної ціни через електронну систему разом з іншими вимогами до розрахунку договірної ціни (файл ДЦ-Р-65.рсН), а тому наголошує, що пропозиція учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” відповідає тендерній документації.

Щодо способу усунення порушень, вказаних у висновку, представник позивача з посиланням на статті 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” наголосив, що дані норми визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов`язувати замовників припиняти зобов`язання за укладеними договорами.

Ухвалою суду від 02.11.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву (т.1, а.с.90-110), в якому просив відмовити у задоволенні позову. Так, вказав, що за результатами контрольного заходу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення позивачем пункту 3 частини другої статті 22, пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” у редакції до 19.04.2020.

Відмічає, що всупереч п.3 ч.2 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” Додаток 5 “технічне завдання” до тендерної документації містить перелік робіт, якими фактично являється предмет закупівлі, з посиланням на тип (суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20), однак не містить вираз «або еквівалент».

Також, зазначив, що моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” умовам тендерної документації, а саме: учасником-переможцем ТОВ “Автомагістраль-Південь” у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 22.11.2019 №016-001-45740-2019 (далі - банківська гарантія), виданої акціонерним банком “Південний”. При цьому, дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт “Миколаївка” - Семенівка - Новгород-Сіверський-ГлухівКонтрольно-пропускний пункт “Катеринівка” (окремими ділянками), (ДК 021:2015:45233142-6-Ремонт доріг). Водночас, редакція тендерної документації від 09.01.2020 скасована рішеннями тендерного комітету від 16.01.2020 №16.01, від 22.01.2020 №22.01 та 27.01.2020 №27.01. За таких умов, представник відповідача стверджує, що банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої пропозиції.

Крім того, за результатами моніторингу встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” кваліфікаційним критеріям до учасників та вимогам, установлені статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: підпунктом 2.1 пункту 2 розділу “Інша інформація” тендерної документації для підтвердження транспортних витрат при перевезенні ґрунту на 25 км учасникам слід надати документи, які підтверджують вартість перевезення матеріалів на об`єкт ремонту (договір на перевезення, акти виконаних робіт, комерційні пропозиції, калькуляції, розрахунок тощо), однак, на порушення вказаного пункту учасником ТОВ “Автомагістраль-Південь” не надано вищевказаних документів. Тому вважає, що на підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого пункту першого та пункту четвертого частини 1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає умовам тендерної документації. Однак, Замовник таку пропозицію не відхилив та уклав договір з ТОВ “Автомагістраль-Південь”.

Щодо зобов`язання усунути порушення шляхом розірвання додаткових угод до договору про закупівлю вказав, такий спосіб є законним, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити Замовник для усунення виявлених порушень.

25.11.2020 від третьої особи до суду надійшло пояснення на позовну заяву (т.1, а.с.129-135), в якому представник ТОВ “Автомагістраль-Південь” зазначив, що повністю підтримує позовну заяву та вважає, що оскаржуваний висновок №UA-2019-10-23-000183-C від 13.10.2020 є протиправним та підлягає скасуванню.

Так, вказав, що при наданні банківської гарантії учасником процедури закупівлі ТОВ “Автомагістраль-Південь” у повному обсязі виконано вимоги пункту 2 “Забезпечення тендерної пропозиції” Інструкції з підготовки тендерної пропозицій тендерної документації, а тому підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутніми.

Щодо ненадання документів, які підтверджують вартість перевезення матеріалів на об`єкт ремонту (договір на перевезення, акти виконаних робіт, комерційні пропозиції, калькуляції, розрахунок тощо), вказав, що учасником-переможцем процедури закупівлі ТОВ “Автомагістраль- Південь” до укладання Договору було надано підтвердження вартості перевезення ґрунту на 25 км, яке підкріплено у складі розрахунку договірної ціни через електронну систему разом з іншими вимогами до розрахунку договірної ціни. Тому пропозиція учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” відповідає тендерній документації.

Зауважив, що оскаржуваний висновок зачіпає охоронюваний законом інтерес ТОВ “Автомагістраль- Південь” як переможця процедури закупівлі, бо згідно з частиною 1 статті 31 Закону (у редакції Закону України “Про публічні закупівлі”, чинного на момент оголошення процедури закупівлі) Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

При цьому, безпідставна/невиправдана відміна процедури закупівлі тягне за собою визнання недійсним договору №17/05/02 від 17.05.2020 “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт "Миколаївка"-Семенівка-Новгород- Сіверський-Глухів-Контрольно-пропускний пункт "Катеринівка" (окремими ділянками)”, що в свою чергу суперечить перш за все суспільним інтересам: виникнення несприятливих умов пересування автомобілів/збільшення кількості ДТП і т.д.

Представник позивача подав відповідь на відзив (т.1, а.с.145-152), в якій, не погодившись з доводами представника відповідача у відзиві, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позові та додатково вказав, що пункт 3 частини 2 статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” містить положення відносно “типу предмета закупівлі”, в той час як у даній процедурі закупівлі відбулася закупівля “послуг з поточного середнього ремонту”, а не товарів з назвою їх типів.

Відтак, позивачем не здійснено посилання на тип предмета закупівлі при складенні Технічного завдання до тендерної документації, а лише зазначено вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі, що у повному обсязі відповідає вимогам пункту З частини 2 статті 22 Закону в частині здійснення посилання Позивачем “на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, передбачені існуючими національними стандартами, нормами та правилами”.

Крім того, вказав, що пунктом 18 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” надано визначення поняттю “предмет закупівлі”, згідно з яким ним являються товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Так, уповноваженим органом, у свою чергу, розроблено та впроваджено “Національний класифікатор України. Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015” (Наказ Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 року № 1749), відповідно до якого Замовниками визначаються предмети закупівель.

Позивач в оголошенні про проведення процедури закупівлі на підставі вказаного Єдиного закупівельного словника визначив предмет закупівлі як “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 — Ремонт доріг) CPV: 45233142-6)”, а тому назва матеріалу “суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20” не являється і не може являтися типом та маркою предмету закупівлі.

Також відмітив, що відповідач у відзиві так і не зазначив яким саме вимогам тендерної документації не відповідає банківська гарантія вказаного учасника процедури закупівлі. Разом з тим, умови тендерної документації позивача не містили вимог до зазначення в кожній банківській гарантії ідентифікаційних даних редакції тендерної документації, на виконання якої вони видаються.

Окрім того, надана банківська гарантія ТОВ “Автомагістраль-Південь” містить конкретні підтвердження виконання вимог тендерної документації позивача, адже являється безумовною та безвідкличною, свідчить про надане забезпечення у розмірі 939 965,00 грн., строк його дії - не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а також відповідає визначеним постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 вимогам до її складення.

З-поміж іншого, відповідачем у відзиві лише повторюються його доводи про невідповідність пропозиції ТОВ “Автомагістраль-Південь” кваліфікаційним критеріям та вимогам статті 17 Закону в частині “ненадання підтвердження транспортних витрат на перевезення ґрунту на 25 км”, однак жодним чином не спростовуються доводи позивача про необхідність надання такої інформації у складі договірної ціни, яка надається виключно переможцем процедури закупівлі.

Також, наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання розірвати договір про надання послуг № 17/05/02 від 17.05.2020 року свідчать про порушення законних інтересів Позивача: з одного боку - в частині притягнення посадових осіб позивача до адміністративної відповідальності згідно зі статтею 164-14 КУпАП у випадку невиконання вимог висновку, а у випадку його виконання - до відшкодування ТОВ “Автомагістраль-Південь” збитків, завданих розірванням вказаного договору.

Представник відповідача подав заперечення на відзив на позовну заяву (т.1, а.с.178-180), в якому вказав, що відповідь на відзив Служби автомобільних доріг у Сумській області не спростовує обґрунтувань Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо усунення виявлених в ході моніторингу закупівель порушень, відтак відповідач підтримує викладені у відзиві на позовну заяву твердження та просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Додатково відмітив щодо наявності у відповідача повноважень на встановлення перед позивачем вимог про припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а саме, зміст спірного висновку є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі посилань на Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України дають можливість позивачу у встановленому даними нормативно-правовими актами порядку припинити зобов`язання за договором та таким чином усунути виявлені в ході моніторингу порушення.

Ухвалою суду від 04.12.2020 ухвалено перейти із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання (т.1, а.с.173), що відкладалися у зв`язку з неявкою сторін, витребуванням додаткових доказів у позивача та призначалися в режимі відеоконференції за участю представника відповідача (т.1, а.с.198, 253-254).

Представник позивача подав додаткові пояснення (т.1, а.с.206-210), в яких вказав, що відповідач у своїх заявах по суті так і не зазначив яким саме вимогам тендерної документації не відповідає вказана у висновку банківська гарантія учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь”. Разом з тим, умови тендерної документації позивача не містили вимог до зазначення в кожній банківській гарантії ідентифікаційних даних редакції тендерної документації, на виконання якої вони видаються.

Також, зазначаючи у своїх заявах по суті певні норми Законів України “Про публічні закупівлі” та “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, а також Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, відповідач так і не навів конкретної норми компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої він як орган державного фінансового контролю зобов`язав позивача усунути виявлені, на його думку, порушення та конкретні зобов`язання щодо їх усунення.

Також представник відповідача вказав, що відповідно до відомостей, що містяться в системі Prozorro у процедурі закупівлі №UA-2019-10-23-000183-с, підставами для проведення моніторингу процедури закупівлі стали:

1) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

2) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Однак, згідно з наказом відповідача від 17.09.2020 № 190 “Про початок моніторингу закупівель” проведення моніторингу процедури закупівлі здійснено відповідно до статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” та пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23.

При цьому, згідно листа Держаудитслужби від 11.09.2020 року № 003100-18/4782-2020 надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з наведеним переліком.

Зазначене, стверджує, свідчить про те, що на електронному майданчику Prozorro відповідачем недостовірно відображено підставу для прийняття рішення про початок проведення моніторингу, адже на момент прийняття рішення про проведення моніторингу - виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель не було і це підтверджується як наказом відповідача від 17.09.2020 року № 190, так і самим же листом Держаудитслужби від 11.09.2020 року №003100-18/4782-2020.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 10.03.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.04.2021 в режимі відеоконференції за участю представника відповідача (т.2, а.с.3-4), в якому у зв`язку з необхідністю надання відповідачем додаткового доказу у справі було оголошено перерву до 06.04.2021 (т.2, а.с.10-12).

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином (т.2, а.с.14). Враховуючи, вказане та норми ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважав можливим розглядати справу у відсутності представника третьої особи.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.

У судовому засіданні представники відповідача заперечували проти позовної заяви, просили суд відмовити у її задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позовну, запереченні на відповідь на відзив та додаткових поясненнях.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У судовому засіданні встановлено, що позивачем 23.10.2019 через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система) було оприлюднено оголошення за № UA-2019-10-23-000183-с про проведення публічної закупівлі “ГБН 1.1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт "Миколаївка"-Семенівка- Новгород-Сіверський-Глухів-Контрольно-нропускний пункт "Катеринівка" (окремими ділянками)” з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 187 993000,00грн. (т.1, а.с.13-23,153-155).

За результатами проведеної процедури закупівель позивачем як замовником, та відповідно до результатів електронного аукціону, що відбувся 30.03.2020, визначено переможця Консорціум “Мікстрансбуд”, однак у зв`язку з неявкою уповноваженої особи для підписання договору в межах встановленого 20-денного строку, переможцем визначено ТОВ “Автомагістраль-Південь”, після чого 27.04.2020 позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ТОВ “Автомагістраль-Південь”, а 17.05.2020 - укладено договір про надання послуг №17/05/02 між позивачем і ТОВ “Автомагістраль-Південь” (т.1,а.с.72-83).

Згідно наказу Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 17.09.2020 №190 “Про початок моніторингу закупівель” (т.1, а.с.17), прийнятого на підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П. від 16.09.2020 (т.2, а.с.25-31) відповідачем проведено моніторинг закупівлі №UA-2019-10-23-000183-C “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт "Миколаївка"-Семенівка-Новгород-Сіверський-Глухів-Контрольно-пропускний пункт "Катеринівка" (окремими ділянками)”.

При цьому, підставами для прийняття рішення про початок моніторингу в Електронній системі зазначено:

1) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

2) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т.1, а.с.17).

За результатами здійсненого моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель 13.10.2020 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі за № UА-2019-10-23-000183-с (т.1, а.с.20-21), відповідно до якого встановлено порушення пункту 3 частини 2 статті 22 та пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” установлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20), не містить вираз “або еквівалент”, що не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Також у висновку зазначено, що надані ТОВ “Автомагістраль-Південь” зміни №1 до банківської гарантії №016-001-45740-2019 від 22.11.2019, що були надані на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 № 09.01, однак, рішенням замовника №16.01 від 16.01.2020 вказана вище редакція тендерної документації скасована. За таких умов, банківська гарантія учасника не враховують вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, що свідчить про те, що пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, моніторингом встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” кваліфікаційним критеріям до учасників та вимогам, установлені статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: підпунктом 2.1 пункту 2 розділу “Інша інформація” тендерної документації для підтвердження транспортних витрат при перевезенні ґрунту на 25 км учасникам слід надати документи, які підтверджують вартість перевезення матеріалів на об`єкт ремонту (договір на перевезення, акти виконаних робіт, комерційні пропозиції, калькуляції, розрахунок тощо), однак, на порушення вказаного пункту учасником ТОВ “Автомагістраль-Південь” не надано вищевказаних документів. Тому вважає, що на підставі вищевикладеного та відповідно до абзацу другого пункту першого та пункту четвертого частини 1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає умовам тендерної документації. Однак, Замовник таку пропозицію не відхилив та уклав договір з ТОВ “Автомагістраль-Південь”.

Також у висновку відмічено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. А також вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.1, 20-21, а.с.192-195).

Позивач, вважаючи висновок необґрунтованим, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі – Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України “Про публічні закупівлі” в редакції, що діяла до 19.04.2020.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити, серед іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Відповідач, посилаючись на вказану норму стверджує, що тендерна документація на порушення вказаної норми містить посилання на тим («суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20»), однак, не містить вираз «або еквівалент».

Суд не може погодитись з такими твердженнями представника відповідача, оскільки виходячи із змісту п.3 ч.2 ст. 22 Закону зазначення в технічній специфікації виразу «або еквівалент», у разі якщо у специфікації посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника є необхідним, стосується саме предмета закупівлі.

У свою чергу, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п.18 ч.1 ст.1 Закону).

Водночас, у цій справі судом встановлено, що 14.11.2019 на електронному майданчику Рrоzоrrо позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі “ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-65 Контрольно-пропускний пункт "Миколаївка"-Семенівка- Новгород-Сіверський-Глухів-Контрольно-нропускний пункт "Катеринівка" (окремими ділянками (№ UA-2019-10-23-00018-с). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 04.02.2020 (т.1, а.с.13). Тобто, предметом закупівлі є закупівля послуг по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а не закупівля сумішей асфальтобетону.

Поряд з цим суд відмічає, що технічні вимоги до проектування нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг визначаються у ДБН В.2.3-4:2015, відповідно до підпунктів 8.1.1., 8.1.2. пункту 8 яких, конструкція дорожнього одягу та матеріал покриття повинні призначатися виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, грунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4, встановлюються галузевими будівельними нормами, а саме: ГБН В.2.3-37641918-557:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону визначається у ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Цей стандарт, відповідно до пункту 1.1, поширюється і на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг. Таблицею 3 ДСТУ Б В.2.7-127:2015 визначається, що відповідно до районування А-3 (Сумська область) використовуються суміші ЩМА-15 та ЩМА-20 (що відрізняються між собою фракцією мінеральних зерен).

Також, Додаток В “Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування” ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 “Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний” містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, ІІ, ІІІ, ІV, V) та типу робіт.

Тобто, при складанні технічного завдання до тендерної документації, Служба автомобільних доріг лише зазначала вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі, що викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону в частині здійснення посилання позивачем «на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами».

За таких обставин, висновок відповідача про допущення позивачем вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому висновок в цій частині не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям відповідності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо доводів відповідача про те, що банківська гарантія учасником-переможцем ТОВ “Автомагістраль-Південь” не враховую вимоги тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 розділу 3 тендерної документації, в усіх її редакціях, встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 939965,00грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 “Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах” (т.1. а.с.56,58,60,62).

З метою виконання вказаного пункту тендерної документації, учасником ТОВ “Автомагістраль-Південь”, 22.11.2019 була надана банківська гарантія №106-001-45740-2019 (т.1, а.с.63), на суму 939965,00грн., строком дії до 01.05.2020 включно та зміни до неї від 16.01.2020, згідно з якими, строк дії гарантії продовжений до 23.06.2020 (т.1, а.с.64).

Суд зазначає, що оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, вказана банківська гарантія була чинною, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 939965,00грн. та строк її дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави для висновків про недотримання учасником ТОВ “Автомагістраль-Південь” вимог тендерної документації.

Доводи Держаудитслужби про неврахування банківською гарантією ТОВ “Автомагістраль-Південь” вимог тендерної документації в останній редакції, затвердженої рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 №27.01 (т.1, а.с.21) та, як наслідок, порушення вимог тендерної документації, суд вважає необґрунтованими, у зв`язку з тим, що згадані зміни до тендерної документації стосувались кваліфікаційних критеріїв до учасників та не впливали на умови забезпечення вже поданих тендерних пропозицій, як то: сума забезпечення, строк дії, умови припинення, сплати гарантії та інше.

Суд критично оцінює доводи представників відповідача про те, що банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу “Інструкції з підготовки тендерної документації” тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 “Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах” (далі - Положення).

Так, відповідно до п.26 вказаного Положення гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Тобто вказана норма не передбачає обов`язку зазначення саме чинної на момент складення банківської гарантії тендерної документації.

При цьому, як вбачається з системи Рrоzоrrо чергові зміни до тендерної документації були опубліковані в день видачі змін до банківської гарантії – 16.01.2020 (т.1, а.с.64, 15), але лише о 17:21. Відповідачем не надано доказів того, що зміни до банківської гарантія №106-001-45740-2019 були складені після опублікування змін до тендерної документації. Більше того, будь-якої норми, яка б зобов`язувала учасника подавати зміни до тендерної документації, у разі внесення змін до неї, які не стосуються банківських гарантій.

За таких обставин, висновок відповідача про те, що учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, не знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому висновок в цій частині також не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям відповідності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Що стосується висновку відповідача про те, що тендерна пропозиція ТОВ “Автомагістраль-Південь” не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників та вимогам, установлених ст. 17 Закону, а саме п.2.1 п.1 розділу «Інша інформація» тендерної документації для підтвердження транспортних витрат при перевезенні ґрунту на 25 км, суд зазначає наступне.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідач стверджує, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ “Автомагістраль-Південь” як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону та визначених в п.2.1 п.2 «Інша інформація».

Суд не погоджується з даними доводами, оскільки кваліфікаційні критерії, установлені ст. 16 Закону, викладені у п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до тендерної документації. Та зазначеним пунктом не передбачено підтвердження транспортних витрат при перевезенні ґрунту на 25км учасниками процедури закупівлі (т.1, а.с.27-29).

Така вимога згідно п.2.1 пункту 2 “Інша інформація” розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації стосується переможця процедури закупівлі (т.1, а.с.30, 68-70). При цьому, вже як учасником-переможцем процедури закупівлі ТОВ “Автомагістраль-Південь” до укладання договору надано підтвердження вартості перевезення ґрунту на 25 км. яке 07.05.2020 підкріплено у складі розрахунку договірної ціни через електронну систему разом з іншими вимогами до розрахунку договірної ціни (файл ДЦ-Р-65.рсН (т.1, а.с.71), а тому в судовому засіданні не знайшов своє підтвердження висновок відповідача про те, що пропозиція учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” не відповідає тендерній документації.

Окремо, суд вважає необхідним відмітити, що відповідно до ч.1 ст. 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Як вбачається з системи Рrоzоrrо підставами для прийняття рішення початок моніторингу зазначено інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а також виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т.1, а.с.17).

Дійсно, згідно ч.2 ст. 7-1 Закону рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Тобто виходячи з даних норм, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі може бути, серед іншого, інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а також виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Водночас, на підтвердження наявності таких підстав, відповідачем надано лист Державної аудиторської служби України «Про надання доручення», в якому з посиланням на звернення народного депутата України щодо можливих порушень Службами автомобільних доріг, у тому числі в Сумській області було доручено провести моніторинг процедури закупівель (т.1, а.с.99-110). Тобто станом на момент прийняття рішення про початок моніторингу були відсутні вже виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Таких порушень представниками відповідача суду не повідомлено. Службова записка, яка зазначена підставою для прийняття наказу від 17.09.2020 (т.1, а.с.17,т.2, а.с.25-31), також не містить інформацію стосовно того, які саме були виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. А тому в судовому засіданні не було встановлено наявності належних підстав для прийняття відповідачем рішення про початок моніторингу.

Крім того, суд зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-10-23-000183-с, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги – є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно платіжного доручення від 26.10.2020 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102,00грн. (т.1, а.с.11).

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2, м.Суми, Сумська область, 40002, код ЄДРПОУ 24014538) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (площа Свободи, Держпром, буд.5, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022. код ЄДРПОУ 40478572), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Атомагістраль-Південь" (65058, м.Одеса, вул.Романа Кармена, буд.21, код ЄДРПОУ 34252469) про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2019-10-23-000183-с від 13.10.2020 року.

Стягнути з Північно-Східного офісу Держаудитслужби (площа Свободи, Держпром, буд.5, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022. код ЄДРПОУ 40478572) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2, м.Суми, Сумська область, 40002, код ЄДРПОУ 24014538) в рахунок повернення сплачений при подачі позову до суду судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 16.04.2021.

Суддя І.Г. Шевченко