Рішення № 96408111, 15.04.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 квітня 2021 рокум. Ужгород№ 260/3599/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Луцович М.М.

при секретарі судових засідань – Полянич В.І.

та осіб, що беруть участь у справі:

представника позивача - Косаковський Б.О.;

представника відповідача - не з`явився;

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000) до Південно-східного офісу Держаудитслужби (пл. Майдан Свободи, буд. 5, Держпром 4 під`їзд, м. Харків, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Південно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-08-07-004963-a, оприлюдненого 16.10.2020 року на сайті електронної системи закупівель.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем при прийнятті висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-08-07-004963-a не було дотримано принципів, передбачених п. 2, п.3, п.6, п. 8, п.9 ч. 2 ст. 2 КАС України, що є підставою для визнання висновку протиправним і скасування судом. Представник позивача у судовому засіданні зазначав, що станом на час розгляду справи по суті, договори на виконання висновку відповідача про результати моніторингу публічної закупівлі не були розірвані, однак у разі виконання вимог висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-08-07-004963-a голову тендерного комітету може бути притягнуто до відповідальності, а також можуть бути накладені штрафні санкції у випадку розірвання вказаних договорів. З огляду на викладене представник позивача просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач надіслав до суду відзив на позов, згідно якого просив відмовити у задоволенні позову, вказавши на те, що за результатами проведення моніторингу закупівель позивачем робіт з Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення було складено висновок про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-08-07-004963-a, згідно якого встановлено порушення позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач наголошував, що під час прийняття висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-08-07-004963-a він діяв у межах наданих повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством України. Крім того, відповідач зазначав, що позивачем у позовній заяві не надано доказів порушення оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівель прав позивача, а тому вважає заявлені позивачем позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Представник позивача надіслав до суду відповідь на відзив, згідно якого зазначав, що вимоги органів Держаудитслужби є обов`язковими до виконання та створює для позивача юридичні наслідки, а відтак просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив, згідно якого підтримав правову позицію висвітлену у відзиві на позов та просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 07 серпня 2020 року позивач через систему електронних закупівель РroZorro було оголошено публічну закупівлю №UА-2020-08-07-004963-а (за процедурою відкритих торгів): «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070101 Берегове-Дийда-В.Бийгань-Гут км 9+200 - км 18+600 Закарпатської області. Коригування ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)» 35 794 572,00 грн.

Так, вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі РroZorro за номером UА-2020-08-07-004963-а

Згідно з наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби №191 від 21.09.2020 та на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 16.10.2020 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до висновку про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2020-08-07-004963-a відповідачем зазначено, що позивачем було допущено наступні порушення законодавства, а саме: вимог частини 8 статті 12, пункту 14 частини 2 статті 22, частин 4, 5 статті 23, частини 16 статті 29, абзаців 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 44-46).

Згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-08-07-004963-a зазначено, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця (44-46).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі - Замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 01.09.2020 №418, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 07.08.2020 року № 359, тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства «Миргородський Агрошляхбуд» (далі - ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд»), вимогу про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 01.09.2020 року та договір від 18.09.2020 №116 (згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-08-07-004963-a).

За результатом моніторингу установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог Закону, а саме: не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 14 частини другої статті 22 Закону); не містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля (частина п`ятої статті 23 Закону); містить посилання на торгову марку (частина четверта статті 23 Закону); містить вимогу щодо надання Учасником договірної ціни у паперовому вигляді (частина восьма статті 12 Закону) (згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-08-07-004963-a).

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації, передбачено надання учасником у складі тендерної пропозиції наступної інформації та документів, а саме: для підтвердження кваліфікаційного критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати: довідку, щодо наявності техніки за переліком та в кількості не менше, визначеної в тендерній документації з підтверджуючими документами на право користування (договором оренди (лізингу), суборенди та ін; листом-підтвердження від орендодавця, лізингодавця або іншої особи щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання Учасником; кольоровими сканкопіями з оригіналів всіх свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів), зокрема мінімальна кількість бульдозерів повинна складати 2 шт; вантажопідйомність крану на автомобільному ходу/гусенечному ходу повинна бути не менше 25 тон. (пункт 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 1 Додатку 4 до тендерної документації) та підтверджуючі документи наявності асфальтобетонного заводу, а саме: копію договору поставки асфальтобетону, де має бути обов`язково зазначено марка суміші (пункт 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 2 Додатку 4 до тендерної документації); для підтвердження кваліфікаційного критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації, зокрема ключовий персонал крім інших, повинен складатись з одного геодезиста та одного головного інженера (пункт 6 розділу 3 тендерної документації); для підтвердження інформації про виконання аналогічного договору, учасник повинен надати скан копії аналогічного договору з усіма додатками, актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) (пункт 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації); іншими вимогам тендерної документації передбачено надання учасником, зокрема копії паспорту або іншого документа, що посвідчує уповноважену особу (пункт 1 розділу 3 до тендерної документації). Проте, за результатом моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначених Замовником у тендерній документації, а саме: надана довідка про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) від 28.08.2020 № 24 має інформацію лише про наявність одного бульдозеру та одного автокрану, вантажопідйомністю 20 т, що не відповідає вимогам пункт 6 розділу 3 тендерної документації; надана довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 28.08.2020 №22, містить дані лише про одну особу, яка виконуватиме функції головного інженеру та геодезиста, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 3 Додатку 4 до тендерної документації;

наданий договір поставки від 20.08.2020 №18 не містить інформації щодо марки сумішей, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 2 Додатку 4 до тендерної документації; наданий аналогічний договір від № 21.10.2019 №4-130, укладений з Зіньківською міською радою, надано без додаткової угоди від 18.12.2019 №1, яка невід`ємною частиною (пункт 14.2 договору), що суперечить вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації; акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) не підтверджують в повному обсязі виконання робіт за аналогічними договорами від 01.10.2018 №299 та 26.09.2019 №1-96, що в свою чергу не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації та Таблиці 4 Додатку 4 до тендерної документації; у складі тендерної пропозиції учасника відсутній паспорт уповноваженої особи, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 18.09.2020 № 116. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (далі - Повідомлення) у документах, якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Проте, Повідомлення до учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» містить вимогу довантаження до тендерної пропозиції документи, які були відсутні у складі тендерної пропозиції, зокрема: підтверджуючи документи про наявність 2-х бульдозерів, чим порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону (згідно висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-08-07-004963-a).

Так, згідно п. 3 висновку про результати моніторингу закупівель №UA-2020-08-07-004963-a, зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 45).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз. 2 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч. 2, ч. 3 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII редакція від 19.04.2020 (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст. 2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п. 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужи, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює Офіс.

Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Згідно з дорученням Держаудитслужби від 11.09.2020 № 003100- 18/4782-2020 Офісом проведено моніторинг закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UА-2020-08-07-004963-а.

Повноваження відповідача на проведення вказаного контрольного заходу підтверджуються наказом Держаудит служби від 27.08.2020 року № 242 "Про внесення зміни до положень про офіси Держаудитслужби".

Так, на сайті Державної Аудиторської служби України http://www.dkrs.gov.ua/ опубліковано наказу Держаудит служби №242 від 27.08.2020 року, згідно якого зазначено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Позивач згідно відповіді на відзив не заперечує наявність наказу Держаудит служби №242 від 27.08.2020 року, відповідно до якого дозволені екстериторіальні перевірки за дорученням керівника Держаудитслужби або його заступника, однак позивач наголошує на тому, що вказаний наказ суперечить імперативним приписам Закону 2939-ХІІ, а тому на думку позивача вказаний наказ не повинен братися до уваги. Однак, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Суд констатує, що наказ Держаудит служби №242 від 27.08.2020 року не є предметом розгляду в межах даної справи, вказаний наказ не скасований у встановленому законодавством порядку та є чиннним. Доказів протилежного позивач до суду не надав.

З огляду на вище викладене суд приходить висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області.

Згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зміст правочину не може суперечити цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК України).

Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю.

Щодо твердження позивача у відповіді на відзив (а.с. 129), про те, що відповідач у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі застосував неправильний спосіб реагування на ситуацію, оскільки постановив вимогу про розірвання господарського договору, замість того щоб вимагати усунення порушень на майбутнє, суд констатує наступне.

Відповідно до п. 2.9 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 № 11, на підставі статті 215 ЦК України, недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Так, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину в момент його укладення є недодержання вимог Закону № 922-VIII.

Таким чином, у разі зазначення відповідачем у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі - «усунення порушення на майбутнє» такий висновок не буде містити конкретні шляхи, заходи та механізми усунення виявленого порушення та, як наслідок, не відповідатиме вимогам, що встановлені до актів індивідуальної дії.

З огляду на викладене, належним заходом усунення виявлено порушення - є саме встановлення у висновку про результати моніторингу закупівлі конкретної, чіткої та зрозумілої вимоги щодо припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Відповідно до п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

По суті встановлених в ході моніторингу закупівлі порушень встановлено, що тендерна документація складена позивачем з порушенням вимог Закону, а саме не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Оскільки, відповідно до положень ч. 1 ст. 252 Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, зроблена позивачем на власний розсуд прив`язка в обчислення строку на іншу подію є такою, що суперечить вимогам закону.

Таким чином, позивачем не було встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозиції відповідно до положень Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України.

Так, позивач посилається на те, що згідно оголошення про проведення закупівлі вбачається, що системою електронних закупівель граничний строк подання тендерних пропозицій був чітко визначений.

Однак, дослідивши вище вказане твердження позивача крізь призму правових норм, суд приходить висновку, що позивач помилково ототожнює оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію по закупівлі.

Так, тендерна документація не являється оголошенням про проведення відкритих торгів.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - це оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Водночас згідно з ч. 1 та п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оприлюднення інформації про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинна містити тендерна документація. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.

Крім того, в ході моніторингу встановлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог Закону, а саме не містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону № 922-VIII. Оскільки згідно з частиною п`ятою статті 23 Закону № 922-VIII замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Однак, позивач зазначену вимогу під час складання тендерної документації не виконано, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 23 Закону № 922-VIII .

Крім того, Додаток 2 до тендерної документації містить посилання на торгову марку та марку (Ноfmann, Фарба дорожня АК-11) обґрунтування яких відсутні. Зазначене є порушенням позивачем частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону № 922-VIII.

Також, тендерна документація містить вимогу щодо надання договірної ціни замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Зазначене є порушенням вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.

Пункт 6 розділу 3 тендерної документації містить вимогу щодо мінімального (рекомендованого) складу придатної до експлуатації (справної) спеціальної техніки (машини, механізми) для виконання предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток № 8), яким передбачена наявність Бульдозеру у кількості 2 одиниці. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» надано «Довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)» від 28.08.2020 №24, відповідно до якої учасник-переможець ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» підтвердив наявність бульдозеру у кількості лише 1 одиниця. Враховуючи зазначене, замовник оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей, відповідно до якої необхідно підтвердити наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації. Довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) привести у відповідність до наданих документів. Однак, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документах, якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Враховуючи, що вимога замовника містить необхідність дозавантажити нові документи, які були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника - переможця ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд», поданій 22.08.2020, Замовник порушив частину шістнадцяту статті 29 Закону № 922-VIII.

Також, за результатом моніторингу встановлено, що учасник ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII , а також не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, вимогами пункту 6 розділу 3 тендерної документації встановлено такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. При цьому визначено мінімальний (рекомендований) склад придатної до експлуатації (справної) спеціальної техніки (машини, механізми) для виконання предмету закупівлі відповідно до технічного завдання (Додаток № 8), яким передбачена наявність крану на автомобільному/гусеничному ходу, вантажопідйомність не менше 25 т у кількості 1 одиниця.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» надано «Довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)» від 28.08.2020 №24, відповідно до якої учасник-переможець ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» зазначив автокран, який відповідно до інформації, оприлюдненої на сайтах постачальників спеціальної будівельної техніки з Китаю, має вантажопідйомність 20 т.

Отже, учасник-переможець ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» не підтвердив наявність крану на автомобільному/гусеничному ходу, вантажопідйомністю не менше 25 т у кількості 1 одиниця.

Крім того, Додаток 4 до тендерної документації містить вимогу щодо надання копії договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі (в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС). При цьому, наданий у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» договір поставки від 20.08.2020 №18 не містить інформації щодо марки сумішей асфальтобетонних типу В, поділ на які передбачений пунктом 4.6 ДСТУ Б В.2.7-119:2011.

Також, вимогами пункту 6 розділу 3 тендерної документації встановлено такий кваліфікаційний критерій, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому визначено потребу в ключовому персоналі (інженерно-технічних працівниках), зокрема: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа), геодезист або інша особа, яка виконує комплекс геодезичних робіт (1 особа), тобто вимога, щодо наявності 2-х окремих осіб.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» надано довідку про кваліфікацію і досвід, які будуть залучені до виконання робіт від 28.08.2020 №22, відповідно до якої головний інженер та геодезист це 1 особа.

Також, Додаток 4 до тендерної документації містить вимогу щодо надання кольорової скан копію(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. У разі, якщо договір укладено за результатами проведеної процедури закупівлі відповідно до Закону, Учасник може не надавати копію такого договору, але у довідці обов`язково має бути зазначено посилання на тендер на офіційному сайті.

При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником-переможцем ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» надано договір від № 21.10.2019 №4-130, укладений з Зіньківської міською радою, без додаткової угоди від 18.12.2019 №1, яка відповідно до пункту 14.2 зазначеного договору, є його невід`ємною його частиною. Факт укладання додаткової угоди від 18.12.2019 №1 до договору від 21.10.2019 №4-130 підтверджено відповідачем шляхом аналізу документів, оприлюднених Зіньківською міською радою в інформаційно- телекомунікаційній системі РroZorro за номером №UА-2019-09-20-002185-b.

Додаток 4 до тендерної документації містить також вимогу щодо надання кольорової скан копію акту(-ів) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки (-ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3). У складі тендерної пропозиції учасником-переможцем ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» вартість виконання робіт, актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) по окремим аналогічним договорам не підтверджена в повному обсязі. Так, до відповідача було надано договір від 01.102018 №299, вартість робіт по якому відповідно до довідки про виконання аналогічного договору від 20.08.2020 №23, становить 4 076 994,00 грн., з яких актами форми КБ-2в підтверджено лише 3 525 884,40 грн. Також надано договір від 26.09.2019 №1-96, вартість робіт по якому відповідно до довідки про виконання аналогічного договору від 20.08.2020 №23, становить 1 469 205,60 грн. з яких актами форми КБ-2в підтверджено лише 731 704,80 гривень.

Отже, учасник-переможець ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (-их) договору(-ів).

Також, вимогами пункту 1 розділу 3 тендерної документації передбачено надання копії паспорту або іншого документа, що посвідчує уповноважену особу. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника - переможця ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» паспорт уповноваженої особи або інший документ, що посвідчує уповноважену особу, відсутній. Зазначене не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Однак, на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, замовник не відхилив пропозицію учасника ПрАТ «Миргородський Агрошляхбуд» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 18.09.2020 № 116.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п. 1, п. 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

Відповідно до рішення Конституційного суду від 14.12.2011 року №19-рп/2011 права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Тобто, обов`язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020 року у справі № 826/11649/17.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судом фактів та обставин, суд приходить висновку, що в задоволенні позову слід підмовити.

Керуючись ст. 241, ч. 3 ст. 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ 43427067) до Південно-східного офісу Держаудитслужби (пл. Майдан Свободи, буд. 5, Держпром 4 під`їзд, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу публічної закупівлі - відмовити.

2. Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду в строки визначені ст. 295 КАС України. Рішення суду набирає законної сили в порядку визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяМ.М. Луцович

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено 20.04.2021 року.