Рішення № 96378026, 17.03.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року Справа № 160/4590/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Врони О.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (в письмовому провадженні) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 22.12.2020 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 23.03.2020р. №91 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 7 (за власним бажанням) ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" капітана поліції ОСОБА_1 , дільничий офіцер поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020р;

- поновити капітана поліції на посаді дільничого офіцера поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020р.;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2020р. по час розгляду справи та витрати на правову допомогу 3000 грн.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним наказом про звільнення, зазначаючи, що його було звільнено під час тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням діючого законодавства.

Враховуючи положення частини 3 статті 77 Закону України «Про національну поліцію», яка передбачає, що день звільнення вважається останнім днем служби, у наказі Національної поліції України від 23.03.2020 № 91 о/с вказано про звільнення позивача зі служби в поліції з 23.03.2020, в той же час як з 23.03.2020 року по 30.03.2020 року позивач мав тимчасову непрацездатність, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність поліцейського № НОМЕР_1 , де було вказано приступити до служби 31.03.2020 року. Згідно ст. 40 КЗпП не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також в період його перебування у відпустці, за винятком п. 5, ст.40 КЗпП: нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності. 03.04.2020 року начальник управління кадрового забезпечення ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_2 надіслав позивачу листа, де повідомив про наявність наказу про звільнення та повідомив, що рапорт про не розгляд раніше поданих рапортів про звільнення зі служби в поліції не розглядається, оскільки він надійшов поштою до ГУНП в Дніпропетровський області 26 березня 2020 року. На думку позивача, він підлягає поновленню на посаді дільничого інспектора поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020 року. Після звільнення з Національної поліції до Центру зайнятості позивач не звертався та на обліку не перебуває, у зв`язку з чим, на користь позивача підлягає стягненню сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 23.03.2020 (наступний день за днем звільнення). Позивач просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.04.2020 позовну заяву залишено без руху, надано позивачу строк, протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.07.2020 року відкрито провадження у адміністративній справі; справу №160/4590/20 призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Оскільки, станом на день закінчення процесуального строку розгляду справи, в суду були відсутні докази отримання відповідачем копії ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.07.2020 року, та з метою недопущення порушення прав учасників процесу на здійснення судочинства на засадах змагальності, свободи в наданні суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судом було зупинено провадження у справі ухвалою від 24.09.2020 року.

17.03.2021 року відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що підставою видання наказу ГУНП від 23.03.2020 року № 91 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за власним бажанням капітана поліції ОСОБА_1 , стали подані останнім рапорти від 22.03.2020 року щодо звільнення зі служби в поліції за власним бажанням з 23.03.2020 року. Згідно рапорту ОСОБА_1 від 22.03.2020 року, який зареєстровано в канцелярії управління кадрового забезпечення (далі - УКЗ) ГУНП 23.03.2020 року за № Л-59, ОСОБА_1 просив начальника ГУНП звільнити його зі служби в поліції за власним бажанням, у зв`язку з незадовільним графіком роботи та низькою заробітною платою, та додатково зазначив, що претензій до працівників підрозділів кадрового забезпечення з питання звільнення не має. Також, згідно рапорту ОСОБА_1 від 22.03.2020 року, який зареєстровано в канцелярії УКЗ ГУНП 23.03.2020 року за № Л-60, ОСОБА_1 наполягав на звільненні його зі служби в поліції згідно із раніше поданим ним рапортом саме з 23.03.2020 року.Натомість, згідно штампу вхідної кореспонденції рапорт ОСОБА_1 від 23.03.2020 року з проханням не розглядати раніше поданий ним рапорт про звільнення за власним бажанням, надійшов до ГУНП лише 26.03.2020 року, тобто вже після видання наказу ГУНП від 23.03.2020 року №91 о/с. Таким чином, враховуючи вищезазначене відповідач зазначає, що між ГУНП та ОСОБА_1 було узгоджено дату звільнення останнього - 23.03.2020 року, на якій ОСОБА_1 наполягав у своєму рапорті від 22.03.2020 року, та з якою погодилось керівництво ГУНП. Відтак, оскільки рапорт ОСОБА_1 про звільнення за власним бажанням з 23.03.2020 року було реалізовано шляхом прийняття наказу ГУНП від 23.03.2020 року № 91 о/с про звільнення працівника у погоджений сторонами строк - 23.03.2020 року, подальша подача 23.03.2020 року засобами поштового зв`язку рапорту про відкликання рапорту про звільнення не створює правових наслідків між ГУНП та ОСОБА_1 ОСОБА_1 не надано жодних доказів складення вищезазначених рапортів про звільнення зі служби в поліції за власні бажанням від 22.03.2020 року під примусом (без власної волі), зокрема останнім не надано доказів відповідних звернень до керівництва, за поданих в порядку КПК до правоохоронних органів про застосування нього відповідного психологічного або фізичного примусу з метою звільнення з роботи тощо.

Ухвалою суду від 17.03.2021 року поновлено провадження у справі.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст.262 КАС України підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 .

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 10.02.2020 року №42о/с капітана поліції ОСОБА_1 (0048813) переміщено на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції, звільнивши з посади дільничного офіцера поліції сектору превенції П`ятихатського відділення поліції Жовтоводського відділу поліції, з 10.02.2020 року.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.03.2020 року №91о/с капітана поліції ОСОБА_1 (0048813) дільничного офіцера поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції звільнено за пунктом 7 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) з 23.03.2020 року.

Підставою для звільнення визначено рапорти ОСОБА_1 від 22.03.2020 року.

До відзиву на позовну заяву відповідачем було долучено рапорти, що стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

Так, відповідно до рапорту, зареєстрованого 23.03.2020 року №Л-59 встановлено, що позивач просив звільнити його зі служби в Національній поліції за власним бажанням.

Відповідно до рапорту, зареєстрованого 23.03.2020 року №Л-60 встановлено, що позивач просив звільнити його зі служби в Національній поліції за власним бажанням з 23.03.2020 року.

В матеріалах справи міститься довідка №019804 про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України, видана лікарнею (з поліклінікою) ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області» 23.03.2020 року, про те, що позивач з 23.03.2020 року перебував на лікарняному.

Отже, судом встановлено, що в день звільнення 23.03.2020 року, позивач перебував на тимчасовій непрацездатності.

У період перебування на тимчасовій непрацездатності, позивачем засобами поштового зв`язку було направлено рапорт щодо не розглядання раніше поданих рапортів про звільнення зі служби в поліції, який надійшов до відповідача 26.03.2020 року.

Отримання відповідачем рапорту щодо не розглядання раніше поданих рапортів про звільнення зі служби в поліції 26.03.2020 року підтверджується листом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 03.04.2020 року №20/10-1707.

Не погоджуючись з прийнятим наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Спеціальним Законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 р. № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII).

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та Законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (ст.3 Закону України «Про Національну поліцію»).

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Статтею 60 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Верховний Суд України в постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15 виклав правову позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Аналіз норм Закону України "Про Національну поліцію" дає підстави для висновку, що призначення особи на службу в поліції та звільнення з відповідної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбачених цим Законом.

У пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992 року визначено, що у справах про звільнення особи за власним бажанням суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору.

Працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації.

У постанові від 26.10.2016 року у справі №6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що, розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору, суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.11.2016 року №1235, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2016 року за №1668/29798, затверджено Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, який розроблено відповідно до статті 59 Закону України "Про Національну поліцію" з метою забезпечення належної підготовки та видання наказів з питань проходження служби поліцейськими.

Згідно цього наказу, підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу є документи з питань проходження служби (рапорти), подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

Згідно з частиною другою статті 56 Закону №580-VIII службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону(частина перша статті 48 Закону №580-VIII).

Частинами першою та другою статті 77 Закону №580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням (пункт 7 частини першої вказаної статті). Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Аналіз вказаних норм свідчить про те, що поліцейський може бути звільнений зі служби в поліції, зокрема, за власним бажанням, тобто на основі власного волевиявлення поліцейського, яке оформлюється відповідним рапортом. При цьому, Законом №580-VIII не врегульована процедура та порядок звільнення особи за власним бажанням, зокрема, строки попередження працівником про таке звільнення та строки прийняття відповідного рішення про звільнення.

Статтею 60 Закону №580-VIII передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цимЗаконом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 4 розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114(далі - Положення №114).

Пунктом 64 Положення №114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема, за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.

Відповідно до пункту 68 Положення №114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Отже, порядок звільнення зі служби в поліції за власним бажанням визначено пунктами 63 і 68 Положення №114, яке з огляду на положення пункту 4 розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №580-VIII у частині, що не суперечить Закону №580-VIII, є чинним спеціальним нормативно-правовим актом, яке регулює порядок проходження служби в поліції.

При цьому, з аналізу пунктів 63 і 68 Положення №114 випливає, що про припинення служби в поліції за власним бажанням поліцейський повинен попередити прямого начальника не пізніше як за три місяці до дня звільнення.

Верховний Суд України в постанові від 24.04.2014 року у справі №21-241а14 зазначив, що така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов`язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні (стаття 38 Кодексу законів про працю України), обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов`язків щодо забезпечення безпеки громадян і громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо.

У цьому ж судовому рішенні Верховний Суд України висловив правову позицію, згідно з якою в межах передбаченого пунктом 68 Положення №114 строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору мають право домовитися про звільнення в більш короткий строк. Такою домовленістю необхідно вважати зазначення в рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення №114 строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін. Видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника міліції зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку, якщо таке прохання міститься у рапорті про звільнення, є правомірною.

Аналогічна правова позиція викладена і в постановах Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі №819/744/16 та від 20.05.2020 року у справі №804/868/16.

Отже, до закінчення визначеного у статті 68 Положення №114 строку служба в поліції за власним бажанням припиняється за умови, що між поліцейським та органом, уповноваженим приймати рішення про прийняття/звільнення зі служби в поліції, було досягнуто згоди щодо конкретної дати, з якої служба в поліції припиняється.

Поданими до суду документами, долученими до позовної заяви, підтверджено, що 22.03.2021 року позивачем було подано рапорт про його звільнення зі служби в поліції за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію».

Натомість, 23.03.2021 року позивачем було написано рапорт про відмову у звільненні за власним бажанням, який направлено засобами поштового звязку на адресу відповідача через перебування позивача на лікарняному.

Отже, у день прийняття оскаржуваного наказу, позивач мав волевиявлення щодо продовження служби в поліції, та перебував на лікарняному, що в силу наведених норм законодавства унеможливлює його звільнення 23.03.2021 року.

Станом на момент закінчення лікарняного позивача 31.03.2021 року (перший робочий день), у відповідача був наявний рапорт позивача про продовження служби в поліції, який було доставлено відповідачу засобами поштового зв`язку 26.03.2021 року у період перебування позивача на лікарняному.

Отже, відповідачем порушені права позивача на належний розгляд рапорту про продовження служби в поліції, та звільнення під час перебування на лікарняному.

Рішенням Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р (II)/2019 у справі за конституційною скаргою особи щодо відповідності Конституції (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП визнано такими, що відповідають Конституції (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.

Верховний Суд у постанові від 04.11.2020 року у справі №389/2004/16-ц враховує, що наказ про звільнення позивача видано у період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Отже, суд застосовує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 04.11.2020 року у справі №389/2004/16-ц та Конституційного Суду, викладену у рішенні від 04.09.2019 року № 6-р (II)/2019, оскільки вказані позиції стосуються прав працівника, передбачених ст. 43 Конституції України, якою передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Позивач зазначає, що у відповідача на момент прийняття оскаржуваного наказу 23.03.2020 року не було необхідної умови для звільнення позивача на підставі пункту 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію», оскільки позивачем було написано рапорт про продовження служби в поліції та позивач знаходився на лікарняному.

У рішенні Конституційного Суду України в від 29.06.2010 №17-рп/2010 вказано, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції) неодноразово висловлював свою позицію, у відповідності до якої принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. Зокрема, на думку суду, вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права, тлумачитися у спосіб, сумісний з верховенством права і найбільш сприятливий для особи (рішення у справах "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29.04.2003, заява №38812/97, §155, "Олександр Волков проти України" (Oleksandr Volkov v. Ukraine), від 09.01.2013, заява №21722/11, §170, "Щокін проти України" (Shchokin v. Ukraine) від 14.10.2010, заяви №23759/03 та №37943/06, §57).

При цьому, під терміном "закон" слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам "доступності" і "передбачуваності". "Закон" повинен бути належним чином доступним: громадянин повинен мати змогу отримати адекватну інформацію за обставин застосування правових норм у конкретному випадку. Крім того, норма не може розглядатися як "закон", якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку. Громадянин повинен мати можливість - у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія (рішення у справі "Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства" (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom), рішення від 23.06.1995, заява №18139/91, §37).

Позивач мав обґрунтовані сподівання, з урахуванням наведеного принципу правової визначеності, що його трудові права не будуть порушені до моменту закінчення його тимчасової непрацездатності та перебування на лікарняному, підтвердженим довідкою №019804 про тимчасову непрацездатність поліцейського, виданою 23.03.2020 року лікарнею ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області».

Натомість відповідачем порушені вказані принципи та права позивача, передчасно прийнято відповідний наказ про звільнення, що позбавило позивача можливості реалізації права на відмову від рапорту про звільнення під час перебування на лікарняному.

Суд зазначає, що оскільки позивач перебував на лікарняному, звільнення позивача мало бути перенесено на перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності.

Суд звертає увагу, що у перший робочий день після закінчення лікарняного, у відповідача був наявний рапорт позивача, який надійшов 26.03.2020 року, про продовження служби в поліції, який був протиправно не розглянутий відповідачем.

Оскільки відповідач порушив порядок звільнення позивача зі служби в поліції, це є підставою для визнання протиправним та скасування спірного наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.03.2020 року №91о/с.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У постанові від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Згідно з частинами 2, 3 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді з 23.03.2020 року, оскільки саме з цієї дати порушені права позивача підлягають відновленню судом.

Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Разом з цим, критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських (далі - ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання) визначені Порядком виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом МВС України 06.04.2016 №260.

Згідно п. 9 Розділу 1 Порядку №260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідно до абзацу 1 п. 6 Розділу III Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у ч. 2 ст. 233 КЗпП України визначенням «законодавство про оплату праці».

В даному випадку зі змісту Порядку №260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного 1 місяця їх служби.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 квітня 2019 року і у справі №815/1829/17.

При цьому, розрахунок середньоденної заробітної плати повинен здійснюватись відповідно до Порядку №100, з урахуванням положень Порядку №260 в частині застосування при такому розрахунку саме календарних днів відповідного місяця.

Згідно наданої суду довідки ГУНП в Дніпропетровської області від 17.03.2021 року №1106 грошове забезпечення позивача складало станом на день звільнення:

- посадовий оклад: 2400 грн.;

- оклад за спеціальним званням: 1800 грн.;

- надбавка за стаж служби в поліції: 1470 грн.;

- премія: 6708,91 грн.

Разом розмір місячного грошового забезпечення становить: 12378,91 грн.

Середньоденне грошове забезпечення позивача становить 399,32 грн.

З сум нарахованого грошового забезпечення поліцейських утримується військовий збір 1,5% та податок на доходи фізичних осіб (18%), який відповідно до постанови КМУ від 15.01.2004 № 44 підлягає повній компенсації.

Таким чином після утримання податків:

- розмір середньомісячного грошового забезпечення складає 12193,23 грн.;

- розмір середньоденного грошового забезпечення складає 393,33 грн.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне задовольнити позовну вимогу щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.03.2020 року до дати винесення судом рішення про поновлення позивача на посаді у розмірі 97152,51 грн. (247 днів х 393,33 грн.).

Відповідно до ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду про поновлення капітана поліції ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020 року підлягає негайному виконанню.

Відповідно пункту 2 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Отже, сума в розмірі 12193,23 грн. (393,33 грн. х 31 день), що складає суму стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат за подачу позову до суду не здійснюється.

В позовній заяві позивачем заявлено клопотання про стягнення витрат на правову допомогу.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Аналіз вищенаведених норм дає суду підставу прийти до висновку про те, що витрати сторони на правничу допомогу мають бути фактично понесеними (здійсненими) та підтвердженими відповідними належними, достовірними, достатніми та допустимими доказами.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду від 30.09.2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Верховним Судом в постанові від 27.06.2018 року у справі №826/1216/16 зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Суд зазначає, що здійснені адвокатом дії, визначені в рахунках на оплату, мали бути здійснені адвокатом фактично, та дійсність їх вчинення має бути підтверджена в матеріалах справи.

Більше того, адвокатом в поданих документах має бути відображений фактичний час, витрачений на здійснення тих чи інших дій в межах заявленого спору.

Суду не надано жодного документа з переліком проведених адвокатом дій та наданих послуг, з якого можна встановити надані адвокатом послуги та час, витрачений на надання відповідних послуг.

Оскільки жодних документів на підтвердження вчинених адвокатом дій суду не надано, у суду відсутні підстави для стягнення витрат на правову допомогу.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (вул. Троїцька, буд. 20-а, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40108866) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 23.03.2020 року №91 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 7 (за власним бажанням) ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" капітана поліції ОСОБА_1 , дільничний офіцер поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020 року.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2020 року по день прийняття рішення судом у розмірі 97152,51 грн.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Межівського відділення поліції Синельниківського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області з 23.03.2020 року та в частині зобов`язання Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області виплатити капітану поліції ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 12193,23 грн.

В задоволенні клопотання про стягнення витрат на правову допомогу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона