Рішення № 96358634, 19.04.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 рокуСправа № 160/5321/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голобутовського Р.З., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" м. Дніпро" до Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

18.05.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» до Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни, в якій просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни від 29.04.2020 року про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» основної винагороди в сумі 134375695,22 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» неодноразово оскаржувалися постанови приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про стягнення основної винагороди у виконавчих провадженнях, які були відкриті на виконання наказу Господарського суду Донецької області №905/2864/15 від 04.03.2019 року. Позивач звертає увагу на протиправність оскаржуваної постанови від 29.04.2020 року ВП № 61949924 про стягнення з боржника основної винагороди, оскільки на думку позивача, зазначена постанова винесена з порушенням вимог Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця. Так, позивач вказує, що зі змісту ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та п. 19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця вбачається, що приватний виконавець одержує основну винагороду у вигляді відсотка від суми, що підлягає стягненню лише у тому випадку, якщо приватний виконавець забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру. Тобто позивач вважає, що обов`язковими умовами стягнення основної винагороди є фактичне виконання судового рішення та вжиття приватним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Відтак, оскільки відповідачем не було виконано рішення Господарського суду Донецької області від 13.12.2018 року у справі № 905/2864/15 шляхом звернення стягнення на предмети іпотеки/застави, то, на думку позивача, відсутні правові підстави для стягнення основної винагороди у вигляді відсотка від фактично стягнутої суми. Відповідно, як вважає позивач, розмір основної винагороди неправомірно визначений приватним виконавцем в оскаржуваній постанові, а, отже, постанова є незаконною. Також, позивач звертає увагу на те, що в оскаржуваній постанові вказується, що основна винагорода становить 10 % від суми основного боргу та взагалі не зазначається порядок стягнення основної винагороди, тому така постанова не відповідає вимогам ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», відповідно позивач не має підстав вважати, що оскаржувана постанова є постановою про стягнення основної винагороди, яка виноситься на стадії відкриття виконавчого провадження. Крім того, позивач зазначає про безпідставне визначення в оскаржуваній постанові основної винагороди в сумі 134375695,22 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року (суддя Лозицька І.О.) провадження у справі відкрито.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.07.2020 (суддя Лозицька І.О.) позовну заяву Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» до приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про визнання протиправною та скасування постанови - задоволено.

Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни від 29.04.2020 року про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» основної винагороди в сумі 134375695,22 грн.

Стягнуто на користь Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» (49051, м. Дніпро, вул. Журналістів, 11, код ЄДРПОУ 00373882) з приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни (49049, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 2, офіс 6) судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 21020,00 грн. (двадцять одна тисяча двадцять гривень 00 копійок).

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30.09.2020 року (колегія у складі головуючого судді - Малиш Н.І., суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.) апеляційну скаргу Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни залишено без задоволення, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2020 року у справі №160/5321/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21.01.2021 року (колегія у складі судді-доповідача Єресько Л.О., суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.) у задоволенні клопотання Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" м. Дніпро" про закриття касаційного провадження відмовлено. Касаційну скаргу Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни задоволено частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року у справі №160/5321/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

У постанові Верховним Судом зазначено, зокрема, зазначено наступне:

- судами попередніх інстанцій не взято до уваги той факт, що нормою частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII передбачено право приватного виконавця виносити одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди;

- для правильної оцінки правомірності постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця, визначеної у вигляді відсотка, винесеної приватним виконавцем одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, судам необхідно встановити предмет виконавчого провадження (стягнення сум чи передача майна за виконавчим документом);

- враховуючи, що на момент відкриття виконавчого провадження не завжди можливо визначити розмір фактично стягнутих сум чи остаточну вартість переданого майна за наслідками фактичного виконання приватним виконавцем, суди мають перевіряти механізм розрахунку, застосованого виконавцем при визначенні суми основної винагороди та наведеного ним у постанові про стягнення основної винагороди, винесеної одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження;

- при цьому, необхідно мати на увазі, що сума основної винагороди, визначена приватним виконавцем у постанові про її стягнення, винесену одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не є сумою, яка гарантовано має бути стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа;

- так, частиною четвертою статті 31 Закону № 1403-VIII визначено, що основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. При цьому, частиною п`ятою цієї ж статті установлено, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми;

- той факт, що приватний виконавець не роз`яснив цього учасникам виконавчого провадження в оспорюваній постанові не відміняє встановленого законом механізму стягнення основної винагороди приватного виконавця в залежності від фактично стягнутих ним сум;

- оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їхніх висновків в цілому по суті спору.

03.02.2021 року з Верховного Суду до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшли матеріали адміністративної справи № 160/5321/20.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2021 року, адміністративну справу № 160/5321/20 розподілено судді Голобутовському Р.З.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 року відкрито провадження у справі № 160/5321/20 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 16.02.2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 року заяву представника приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено; забезпечено участь представника приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" Діденко Ю.О. у підготовчому засіданні, призначеному на 16.02.2021 року о 11:30 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

15.02.2021 року та 16.02.2021 року представником позивача надані письмові пояснення, в яких зазначено, що приватним виконавцем Бурхан-Крутоус Л.А. при винесенні оскаржуваної постанови застосовано неправильний механізм розрахунку суми основної винагороди. Беручи до уваги те, що предметом виконавчого провадження №61949924 є звернення стягнення на майно ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» шляхом його продажу на прилюдних торгах, механізм розрахунку основної винагороди в оскаржуваній постанові мав бути визначений наступним чином: основна винагорода приватного виконавця - 10 відсотків від вартості примусово реалізованого на прилюдних торгах майна ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро». У постанові від 29.04.2020 року про стягнення основної винагороди у ВП №61949924, яка була винесена одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, відповідач повинен був зазначити порядок стягнення основної винагороди, а саме, що основна винагорода приватного виконавця стягується з позивача у вигляді відсотка від суми, яка буде фактично отримана внаслідок продажу заставного майна ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» на прилюдних торгах.

16.02.2021 року від представника відповідача на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання, призначене на 16.02.2021 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справ повідомлені належним чином. Судом оголошено перерву до 09.03.2021 року.

У подальшому розгляд справи перенесено на 22.03.2021 року.

16.03.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" м. Дніпро" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.03.2021 року заяву представника Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" м. Дніпро" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі № 160/5321/20 - задоволено. Ухвалено забезпечити участь представника Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" м. Дніпро" - Кобука Романа Артуровича (ідентифікатор ІНФОРМАЦІЯ_1, номер телефону НОМЕР_1 ) у підготовчому засіданні призначеному на 22.03.2021 року о 10:20 та у наступних судових засідання у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EasyCon" відповідно до Порядку роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23 квітня 2020 року №196.

19.03.2021 року та 06.04.2021 року відповідачем подано заяву щодо письмових пояснень від 15.02.2021 року, в якій вказано що сума основної винагороди визначена у розмірі 134375695,22 грн. у постанові про відкриття виконавчого провадження від 29.04.2020 року - 10 % від суми основного боргу, а саме: суми заборгованості приватного акціонерного товариства АВК (87510, Донецька область, м. Маріуполь, просп. Луніна, 42, код 30482582) за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28.09.2011 р. перед публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк (01001, м. Київ, пров. Шевченка, 12, код 000390002) у розмірі 1372467511,28 грн., та з урахуванням частково стягнутої винагороди при виконанні постанови про стягнення з боржника основної винагороди, виведеної в окреме виконавче провадження. Таким чином, посилання позивача на визначення суми основної винагороди від початкової вартості предметів іпотеки/застави, яка була визначена в рішенні Господарського суду Донецької області у справі №905/2864/15 на підставі висновків судової експертизи та є ринковою вартістю відповідних предметів іпотеки/застави та становить 173200252,21 грн., є необґрунтованими, оскільки початкова вартість не є остаточною вартістю, за якою відбудеться реалізація майна. Тобто в частині визначення відсотка саме від суми заборгованості, що підлягає стягненню, на правомірність оскаржуваної постанови вказано ще судом першої інстанції при винесенні рішення 08 лютого 2020 року. І на помилковість такої позиції Верховним Судом вказано не було. При цьому позиція позивача щодо наведення в розрахунку вартості примусово реалізованого на прилюдних торгах майна повністю суперечить вимогам частини 3 ст. 31 Закону 1403-VIII, в якій визначено, що основна винагорода встановлюється саме у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню. У цьому випадку виконавчий лист видано саме щодо стягнення заборгованості та він не передбачає примусову передачу майна стягувачу. Постанову про стягнення основної винагороди ВП № 61949924 від 29.04.2020 р. винесено приватним виконавцем одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, відповідно до якої наведений розрахунок основної винагороди з визначенням розміру винагороди у відсотках, суми у гривнях та з посиланням, зокрема, на частину 3 ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження», визначено порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця, що відповідає положенням частини 7 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», на яку у постанові і посилається приватний виконавець. Як зазначив Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 р. у справі № 160/5321/20, той факт, що приватний виконавець не роз`яснив цього учасникам виконавчого провадження в оспорюваній постанові не відміняє встановленого законом механізму стягнення основної винагороди приватного виконавця в залежності від фактично стягнутих ним сум. Таким чином, формулювання позивача щодо необхідності викладення розрахунку основної винагороди у вигляді відсотку від вартості реалізованого майна не відповідає вимогам закону та не може бути реалізовано фактично, через те, що вартість, за якою майно буде реалізовано в подальшому неможливо встановити на час відкриття виконавчого провадження та, відповідно, винесення постанови про стягнення основної винагороди.

23.03.2021 року представником позивача подано додаткові пояснення, в яких викладено правову позицію, аналогічну заявленій раніше.

У підготовче засідання, призначене на 22.03.2021 року, з`явились представники сторін та підтримали обрані правові позиції.

Судом закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті.

Представники сторін не заперечували проти розгляду справи в порядку письмового провадження.

23.03.2021 року судом ухвалено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.

Приватним виконавцем Бурхан-Крутоус Л.А. 29 квітня 2020 року відкрито виконавче провадження (ВП № 61949924) за виконавчим документом (наказ Господарського суду Донецької області № 905/2864/15, виданий 04 березня 2019 року), відповідно до якого в рахунок погашення заборгованості ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» перед публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28 вересня 2011 року у розмірі 1372467511,28 грн., з яких заборгованість за кредитом в сумі 60600000,00 дол. США, що в гривневому еквіваленті (за курсу НБУ за 1 долар США - 21,986687 грн.) складає 1332393232,20 грн., заборгованість по процентам у сумі 1060362,84 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 дол. США - 21,98667 грн.) складає 747607,42 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 дол. США - 21,9866787 грн.) складає 16437410,34 грн., заборгованість по комісії сумі 315230,37 грн., пеня за несплату комісії в сумі 7772,80 грн. вирішено звернути стягнення на:

1) нерухомість, що є предметом іпотечного договору № 20-2589/3-1 від 28 вересня 2011 року, нотаріально посвідченого за реєстровим №1083 (з урахуванням змін від 03 вересня 2012 року), яка належить на праві власності Публічному акціонерному товариству «Кондитерська Фабрика А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком):

- шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною - 97241408,00 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3 від 26 травня 2016 року, що складений Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз;

2) нерухомість, що є предметом іпотечного договору № 20-2623/3-1 від 28 вересня 2011 року, нотаріально посвідченого за реєстровим № 1103 (з урахуванням змін від 25 липня 2012 року, 03 вересня 2012 року), яка належить на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком):

- шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною - 23484007,00 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3 від 26 травня 2016 року, що складений Донецьким НДІ судових експертиз;

3) транспортні засоби, які є предметом договору застави транспортних засобів № 20-2586/3-1 від 28 вересня 2011 року (з урахуванням змін від 25 липня 2012 року, 03 вересня 2012 року, 26 грудня 2013 року), які належать на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком):

- шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів застави для їх подальшої реалізації за ціною - 987531,09 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 4 від 26 травня 2016 року, що складений Донецьким НДІ інститутом судових експертиз;

4) основні засоби, які є предметом договору застави № 20-2582/3-1 від 28 вересня 2011 року (з урахуванням змін від 25 липня 2012 року, 03 вересня 2012 року, 26 грудня 2013 року), які належать на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком):

- шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів застави для їх подальшої реалізації за ціною - 42041172,27 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 5 від 30 вересня 2016 року, що складений Донецьким НДІ судових експертиз;

5) основні засоби, які є предметом договору застави № 20-0593/3-1 від 24 квітня 2015 року, які належать на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком):

- шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною - 9446133,85 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 5 від 30 вересня 2016 року, що складений Донецьким НДІ судових експертиз.

Пунктом 3 вказаної постанови визначено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10 відсотків від суми основного боргу та з урахуванням частково стягнутої винагороди при виконанні постанови про стягнення з боржника основної винагороди, виведеної в окреме виконавче провадження АСВП № 60892369: 134375695,22 грн.

Крім того, 29 квітня 2020 року відповідачем винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 61949924, якою постановлено стягнути з боржника - ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» основну винагороду у сумі 134375695,22 грн., яка є предметом спору у цій справі.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За змістом частини першої статті 3 Закон № 1404-VIII відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, серед іншого, виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.

Згідно з частинами першою, другою статті 5 Закону № 1404-VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Приватний виконавець здійснює примусове виконання рішень, передбачених статтею 3 цього Закону

Відповідно до статті 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02 червня 2016 року №1403-VIII (далі - Закон № 1403-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Згідно з приписами частин першої - четвертої статті 31 Закону № 1403-VIII за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода, яка складається з основної та додаткової. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Частина п`ята статті 31 Закону № 1403-VIII передбачає, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення (частина шоста статті 31 Закону № 1403-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина частина третя статті 31 Закону № 1403-VIII).

Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року № 643 «Про затвердження Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця» (далі - Порядок № 643).

Відповідно до пункту 19 Порядку № 643 приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

З аналізу вказаних норм видно, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією приватного виконавця у межах виконавчого провадження та ефективним засобом стимулювання боржника до намагання виконати рішення суду самостійно до відкриття виконавчого провадження.

Суд також зазначає про те, що стягнення виконавчого збору є не правом, а обов`язком приватного виконавця при відкритті виконавчого провадження. Крім того, на момент відкриття виконавчого провадження виконавець не володіє будь-якою інформацією від боржника щодо виконання судового рішення, оскільки вчинення будь-яких дій до відкриття виконавчого провадження Законом №1404-VІІІ не передбачено.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 28.04.2020 року у справі №480/3452/19 (провадження №К/9901/32373/19), 07.03.2018 у справі №750/7624/17 (провадження №К/9901/620/17) та від 15.07.2019 у справі №805/1174/17-а (провадження №К/9901/22996/18).

Виходячи з аналізу наведених норм у їх сукупності, постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, однак, підставою отримання приватним виконавцем основної винагороди є фактичне виконання (повне або часткове) виконавчого документа та сума основної винагороди визначається у відсотках до стягнутої суми.

Таким чином, постанова про стягнення основної винагороди має визначати суму основної винагороди у розмірі 10 відсотків від суми, що підлягає стягненню та яка заявлена у виконавчому документі, пред`явленому до виконання, оскільки виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, та приватний виконавець на момент відкриття виконавчого провадження не володіє інформацією стосовно подальшого фактичного стягнення суми коштів та їх розміру. Реалізується у випадку виконання виконавчого провадження приватним виконавцем.

Як встановлено судом, на примусовому виконанні у приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни перебуває виконавчий документ, а саме, наказ Господарського суду Донецької області № 905/2864/15, виданий 04.03.2019 року, що містить вимоги майнового характеру, у зв`язку з чим відповідачем проведено розрахунок основної винагороди у вигляді 10 % відсотків від загальної суми заборгованості позивача перед стягувачем.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що сума основної винагороди визначена у розмірі 134375695,22 грн. у постанові про відкриття виконавчого провадження від 29.04.2020 року - 10 % від суми основного боргу, а саме: суми заборгованості приватного акціонерного товариства АВК (87510, Донецька область, м. Маріуполь, просп. Луніна, 42, код 30482582) за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28.09.2011 р. перед публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк (01001, м. Київ, пров. Шевченка, 12, код 000390002) у розмірі 1372467511,28 грн., та з урахуванням частково стягнутої винагороди при виконанні постанови про стягнення з боржника основної винагороди, виведеної в окреме виконавче провадження.

На виконання вказівки Верховного Суду, викладеної в постанові від 21.01.2021 року, про направлення справи на новий розгляд, судом встановлено механізм проведеного відповідачем розрахунку суми винагороди приватному виконавцю, а саме встановлено, що приватним виконавцем розраховано суму основної винагороди, виходячи з суми виконавчого документа, яка підлягає стягненню та становить 1372467511,28 грн.

Суд звертає увагу на те, що відповідна аргументація «сума виконавчого документа, яка підлягає стягненню» визначена приватним виконавцем в постанові від 29.04.2020 року у ВП №61949924, проте, як встановлено з матеріалів виконавчого провадження №61949924, наказ Господарського суду Донецької області №905/2864/15 від 04.03.2019 року не містить конкретної визначеної суми до стягнення та не покладає на приватного виконавця обов`язку стягнення конкретно визначеної суми заборгованості.

У наказі Господарського суду Донецької області №905/2864/15 від 04.03.2019 року зобов`язано звернути стягнення на нерухомість боржника, остаточна та фактична сума вартості якої на стадії відкриття виконавчого провадження визначена не може бути.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону №1404 відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.

Як передбачено частинами першої - четвертої статті 31 Закону № 1403-VIII за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода, яка складається з основної та додаткової. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону №1403-VIII якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

З аналізу наведеної норми, судом встановлено, що постанова приватного виконавця про стягнення основної винагороди є виконавчим документом та підлягає примусовому виконанню, а тому визначена в такій постанові фіксована сума в подальшому буде предметом примусового стягнення.

Аналізуючи положення частин четвертої та п`ятої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів», суд приходить до висновку, що питання розміру основної винагороди приватного виконавця залежить від суми фактичної стягнутої ним суми, а не від суми зазначеної у виконавчому документі. Стягнення основної винагороди законодавцем пов`язується саме з початком примусового виконання. При цьому, за своїм призначенням основна винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів з примусового виконання виконавчого документу, за умови, що такі заходи призвели до повного або часткового виконання виконавчого документу, та стягується з боржника у розмірі 10 відсотків від фактично стягнутих сум.

Враховуючи викладене, суд вважає помилковими доводи відповідача щодо застосування до спірних правовідносин частини другої статті 27 Закон № 1404-VIII, оскільки ця норма Закону не регулює питання визначення розміру основної винагороди приватного виконавця. Такий розмір визначено пунктом 19 Порядку №643.

Водночас нормою частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII передбачено право приватного виконавця виносити одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди.

Отже, винесення постанови про стягнення основної винагороди безпосередньо пов`язане з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року, для правильної оцінки правомірності постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця, визначеної у вигляді відсотка, винесеної приватним виконавцем одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, судам необхідно встановити предмет виконавчого провадження (стягнення сум чи передача майна за виконавчим документом).

Враховуючи, що на момент відкриття виконавчого провадження не завжди можливо визначити розмір фактично стягнутих сум чи остаточну вартість переданого майна за наслідками фактичного виконання приватним виконавцем, необхідно перевіряти механізм розрахунку, застосованого виконавцем при визначенні суми основної винагороди та наведеного ним у постанові про стягнення основної винагороди, винесеної одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

При цьому необхідно мати на увазі, що сума основної винагороди, визначена приватним виконавцем у постанові про її стягнення, винесену одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не є сумою, яка гарантовано має бути стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа.

Так, частиною четвертою статті 31 Закону № 1403-VIII визначено, що основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. При цьому частиною п`ятою цієї ж статті установлено, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми.

Той факт, що приватний виконавець не роз`яснив цього учасникам виконавчого провадження в оспорюваній постанові не відміняє встановленого законом механізму стягнення основної винагороди приватного виконавця в залежності від фактично стягнутих ним сум.

Суд зазначає, що відповідно до постанови від 29.04.2020 року про стягнення з боржника основної винагороди у ВП №61949924 постановлено стягнути з боржника - ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» основну винагороду у сумі 134375695,22 грн.

Вказана постанова про стягнення з боржника основної винагороди винесена на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження за наказом Господарського суду Донецької області № 905/2864/15, виданого 04 березня 2019 року, відповідно до якого вирішено звернути стягнення на майно в рахунок погашення заборгованості ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» перед публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28 вересня 2011 року у розмірі 1372467511,28 грн.

Отже, приватний виконавець на момент винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди не мала можливості визначити належну та точну суму основної винагороди до стягнення, а обов`язок винесення відповідної постанови покладено на приватного виконавця разом з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.

Натомість визначення конкретної суми основної винагороди не є підставою та гарантією того, що вказана сума буде стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року, якою направлено справу на новий розгляд, зазначив, що той факт, що приватний виконавець не роз`яснив цього учасникам виконавчого провадження в оспорюваній постанові не відміняє встановленого законом механізму стягнення основної винагороди приватного виконавця в залежності від фактично стягнутих ним сум.

Суд звертає увагу, що загальна сума заборгованості в примусовому порядку за виконавчими документом з позивача стягнута не була. Примусове виконання у межах вказаного виконавчого провадження стосується майна позивача, а саме: нерухомості, транспортних засобів, основних засобів, які є предметом договору застави, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Таким чином, беручи до уваги положення ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та п. 19 Порядку № 643, а також зважаючи, що приватним виконавцем не було стягнуто з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум заборгованості, розрахунок належної суми стягнення основної винагороди приватного виконавця в силу норм Закону має бути проведений в залежності від фактично стягнутих ним сум, незалежно від визначеної до стягнення суми у постанові про стягнення основної винагороди.

З огляду на викладене, судом не встановлено порушення прав позивача оскаржуваною постановою від 29.04.2020 року про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» основної винагороди в сумі 134375695,22 грн., оскільки, як вже зазначалось, заявлена сума не є гарантією її безумовного стягнення, на підставі вказаної постанови не проведено стягнення саме визначеної суми, а обов`язок винесення постанови про стягнення основної винагороди з відсотковим визначенням суми до стягнення від орієнтовно розрахованої суми звернення стягнення на майно покладено на приватного виконавця нормою частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII.

Беручи до уваги викладене суд зазначає, що належним порядком стягнення основної винагороди приватного виконавця при зверненні стягнення на нерухомість, транспортні засоби, основні засоби, які є предметом договору застави, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, є її стягнення пропорційно до фактично стягнутої суми від реалізації такого майна на прилюдних торгах.

При цьому, суд зауважує, що реалізація майна на прилюдних торгах не відбулась та відповідно й стягнення не було.

Доказів протилежного суду не надано.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що Законом № 1403-VIII не передбачено повторного винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди, відтак, її скасування позбавить приватного виконавця права на передбачену законом основну винагороду.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржувана постанова прийнята на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, й відповідає критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд робить висновок, що позовна заява не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з відмовою у задоволенні позову, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись, ст. ст. 242-246, 250, 287 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Приватного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "АВК" м. Дніпро" (49051, м. Дніпро, вул. Журналістів, 11, код ЄДРПОУ 00373882) до Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни (49049, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 2, офіс 6) про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 272 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строк, передбачений частиною 6 статті 287 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський