Рішення № 96334621, 15.04.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/13354/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

представника позивача - Гупала П.М. (згідно ордеру),

розглядаючи за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 01 грудня 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому позивач просить суд:

1. Визнати противоправним та скасувати наказ № 884к виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України І. Сиводєд від 10.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури Південного регіону України та зарахування в розпорядження військовою прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточною розрахунку та виключення із списків особового складу;

2. Визнати противоправним та скасувати наказ № 190к керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону В. Кривонос від 29.10.2020 про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури та виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів з 05 листопада 2020 року;

3. Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на рівнозначній посаді - посаді начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка є правонаступником військової прокуратури Південного регіону України, тобто на посаду, яку займав станом на 10.09.2020 року, та зарахувати до списку особового складу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з 06.11.2020 року;

4. Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення 06.11.2020 по день ухвалення рішення суду із стягненням нарахованої заробітної плати відповідних податкових зборів.

Ухвалою від 04 грудня 2020 року заяву ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду задоволено та поновлено позивачу строк звернення до суду з вимогами щодо визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 року № 884к. Прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 . Відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників процесу.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем порушено положення ст.ст.2-1, 4-2 КЗпП України в частині ненадання попередження про звільнення. Вказує, що у даному випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, вказує, що скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відбулось після оскаржуваного наказу про звільнення. У спірному наказі відсутнє чітке посилання на підставу звільнення, що ставить позивача у стан правової невизначеності. Позивач звернувся із заявою про намір пройти атестацію, проте, відповідачем не було вжито відповідних заходів у вирішенні питання щодо допуску позивача для проходження атестації. Вважаючи спірні накази протиправними, а його право порушеним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

16 січня 2021 року на адресу суду від Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону надійшов відзив на позовну заяву (вх.№2065/20), в якій відповідач просив позовну заяву залишити без розгляду, вказує, що позивач двічі не з`являвся для складання іспиту з атестації прокурорів регіональних прокуратур, не проходження атестації виключає можливість його призначення на посаду прокурора Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону, вказує, що у структурі Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону скорочено загальну штатну чисельність 83 одиниці. Зазначає, що відрядження позивача до Генеральної прокуратури України відбулось для призначення саме на відповідні військові посади, через відсутність військових посад позивача й було звільнено, отже, спірні накази є такими, що відповідають приписам діючого законодавства.

19 січня 2021 року ухвалою суду заяву відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» задоволено. Визначено судові засідання по справі № 420/13354/20 здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (https://vkz.court.gov.ua - «EasyCon»).

Ухвалою суду від 22 лютого 2021 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу №420/13354/20 до судового розгляду по суті.

22 березня 2021 року ухвалою суду позовну заяву ОСОБА_1 залишити без руху та встановлено позивачу 5-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання копії ухвали.

Ухвалою суду від 08 квітня 2021 року у допуску ОСОБА_2 як представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону до участі у судовому засіданні, призначеному на 08.04.2021 року о 15:30 по справі №420/13354/20 відмовлено.

Ухвалою суду від 08 квітня 2021 року у задоволенні заяви відповідача про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено. Заяву представника позивача про поновлення строку звернення до суду задоволено та поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами, відзивом на позов відповідача, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення та перевіривши їх наданими з боку учасників справи доказами, суд встановив наступне.

Як зазначено у відзиві на позов відповідачем та не заперечується позивачем, ОСОБА_1 наказом Міністра оборони України від 30.01.2015 року №53 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Упродовж 2015-2020 років ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань Військової прокуратури Південного регіону України.

10 жовтня 2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.86).

Наказом Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» (а.с.20-22) наказано, окрім іншого: « 2.Перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у війковій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 2.1. Спеціалізованій прокуратурі у війковій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) забезпечити реалізацію функцій прокуратури відповідно до компетенції на території Дніпропетровської, Запорізької, Кіровоградської, Миколаївської, Одеської, Херсонської областей. 2.2. У структурі Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) скоротити загальну штатну чисельність 83 одиниці та зарахувати їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати. 8.Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та обєднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. 10.Наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.209 №113-ІХ, крім пункту 8, який набирає чинності з дня його оприлюднення».

Відповідно до направлення лікаря (а.с.32-33), довідки військово-медичного клінічного центру Південного регіону (а.с.31), наказом військового прокурора Південного регіону України №515к від 04.06.2020 (а.с.30), ОСОБА_1 увільнений від виконання службових обов`язків за займаною посадою у зв`язку із хворобою з 04.06.2020.

ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора та в.о. третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з заявою від 09.06.2020 (а.с.28), яка була направлена ПАТ Укрпошта 10.06.2020 після 16:00 (а.с.29), у якій зазначив, що для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, був включений до групи на 10.06.2020, просив ухвалити рішення про перенесення дати відповідних іспитів з огляду на хворобу.

09 вересня 2020 року ОСОБА_1 . Генеральному прокурору подав рапорт (а.с.87), у якому просив клопотати перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У рапорті зазначив, що: військово-лікарську комісію пройшов; після надходження наказу Міністра оборони України про звільнення його з військової служби за його бажанням у подальшому працювати в органах прокуратури просив звільнити його з займаної посади у військовій прокуратурі Південного регіону України, виключити із списків особового складу, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.

Виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України провів з ОСОБА_1 бесіду (а.с.91-93) з якої вбачається, що позивач на звільненні наполягав, зазначав, що проходити військову службу у Збройних Силах України не бажає; претензій до порядку та терміну подання до звільнення не має. У ході бесіди позивачу було роз`яснено діюче законодавство щодо змін до Закону України «Про прокуратуру», щодо реформування органів прокуратури, щодо вирішення питання про звільнення військовослужбовців з військових прокуратур.

Виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України направив на адресу Офісу Генерального прокурора лист №11-3014вих-20 від 09.09.2020 (а.с.94), у якому на виконання пункту 8 наказу Офісу Генерального прокурора від 05 лютого 2020 року №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» надіслав для розгляду та реалізації подання про звільнення з військової служби у запас військовослужбовців апарату Військової прокуратури Південного регіону України, серед яких й полковник юстиції ОСОБА_1

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» (а.с.23) наказано: «Днем початку роботи обласних прокуратур визначити 11 вересня 2020 року. 2. Цей наказ набирає чинності з дня його оприлюднення».

Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10.09.2020 №884к (а.с.24 та а.с.88), керуючись ст.ст.11, 17, 51 Закону України «Про прокуратуру», п.18 та п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», вимогами наказів Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», від 08.09.2020 №47ш «Про затвердження структури та питання чисельності апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» та п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008, наказано: «полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнити з посади начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань Військової прокуратури Південного регіону України та зарахувати в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточного розрахунку та виключення із списків особового складу».

20 жовтня 2020 Міністр оборони України прийняв наказ (по особовому складу) №528 (а.с.25-26 та а.с.95-96), пунктом 21 якого наказано: «Відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України, колишнього начальника відділу статистики, ведення ЄРДР військової прокуратури Південного регіону України, звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів)».

Керівник Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону на підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 20.10.2020 №528 та рапорту ОСОБА_1 29 жовтня 2020 прийняв наказ №190к (а.с.27 та а.с.89), відповідно до якого, керуючись ст.ст.11, 17, 51 Закону України «Про прокуратуру», п.18 та п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.14 ст.10-1, п.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008, наказано: «полковника юстиції ОСОБА_1 (який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України), якого наказом Міністра оборони України від 20.10.2020 №528 звільнено з військової служби у запас за п.п. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 05 листопада 2020 року звільнити з органів прокуратури та виключити зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону провести з полковником юстиції ОСОБА_1 повний розрахунок. Щорічну основну відпустку за 2020 рік використав у кількості 02 календарних днів, грошову допомогу на оздоровлення та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік отримав. Виплатити одноразову грошову допомогу у розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 08 повних календарних років служби. Виплатити премію за жовтень 2020 року у розмірі 40% місячного фонду грошового забезпечення. Виплатити грошову компенсацію за дні невикористаних щорічних основних та додаткових відпусток відповідно до довідки відділу кадрової роботи та державної служби Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону».

05 листопада 2020 року керівник Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону прийняв наказ №212к (а.с.90), яким призначено ОСОБА_1 з 06 листопада 2020 року на посаду державного службовця - головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширення на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARA-Cov-2 та до дня визначення керівником Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону переможця за результатами конкурсного відбору».

Вважаючи, що рішення про його звільнення є протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи дану справу та надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Згідно частини десятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Полковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаним Законом зокрема внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Пунктами 6,7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі прокурори Генеральної прокуратури України, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Щодо тверджень позивача з приводу порушень відповідачем вимог Кодексу законів про працю України, слід вказати на таке.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

На виконання наказу Генерального прокурора №66 від 05.02.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)», наказом Генерального прокурора №47ш від 08.09.2020 затверджено структуру та штатну чисельність апарату Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) (а.с.106-108), відповідно до якого військових посад не передбачено.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набув чинності 25.09.2019, передбачено проведення атестації прокурорами, в тому числі, військовими.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» тільки у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Суд вказує, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Позивачем була подана Генеральному прокурору заява за встановленою формою про переведення до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та про намір пройти атестацію.

Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак, двічі не з`явився у встановлені кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора місця для складання іспиту.

Відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Суд погоджується з доводами відповідача, що позивач був обізнаний про проведення атестації 10.06.2020, проте не з`явився у призначений час та завчасно не повідомив відповідну комісію про причини неявки.

Таким чином, з огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, суд зазначає, що право позивача на продовження служби в органах прокуратури було у повній мірі забезпечено, проте, у належний спосіб не використано, а відтак, у вимозі позивача визнати противоправним та скасувати наказ №884к виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України І.Сиводєд від 10.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури Південного регіону України та зарахування в розпорядження військовою прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо проведення остаточною розрахунку та виключення із списків особового складу - слід відмовити.

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

В свою чергу, пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

09 вересня 2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 20 жовтня 2020 року №528 позивача, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Отже, позивач власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.

Керівник Спеціалізованої прокуратури у війковій та оборонній сфері Південного регіону 29 жовтня 2020 прийняв наказ №190к на підставі ст.ст.11, 17, 51 Закону України «Про прокуратуру», п.18 та п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.14 ст.10-1, п.2 ст.15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008, на підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 20.10.2020 №528 та рапорту ОСОБА_1 , наказано: «полковника юстиції ОСОБА_1 (який перебуває у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України), якого наказом Міністра оборони України від 20.10.2020 №528 звільнено з військової служби у запас за п.п. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 05 листопада 2020 року звільнено з органів прокуратури та виключити зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.».

З огляду на відсутність військових посад у структурі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відсутності факту проходження позивачем атестації, звільнення позивача відбувалось у порядку та спосіб, визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За змістом частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Тож для того, щоб особі надати судовий захист суд має встановити наявність порушеного права.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

В розумінні Кодексу адміністративного судочинства України захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Таким чином, на підставі встановлених фактичних обставин справи, суті позовних вимог, суд зазначає, що в межах даної справи судом не встановлено наявність порушеного права позивача.

За наведених обставин суд не вважає протиправними оскаржувані накази про звільнення позивача.

Відповідно не обґрунтованими та безпідставними є позовні вимоги позивача щодо визнання їх протиправними та скасування а також щодо поновлення його на посаді в органах прокуратури.

Згідно з п.23 ч.1 ст.4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

При цьому, відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оскільки вимога позивача щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною вимогою від вимог про визнання протиправними та скасування наказів та поновлення на посаді, які судом визнані необґрунтованими та безпідставними, вона також не підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій відповідачів, суд керується критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Частиною 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, що є підставою для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати у справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 173, 195, 241, 248, 256, 294 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про: визнання противоправним та скасування наказу № 884к виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України І. Сиводєд від 10.09.2020 року; визнання противоправним та скасування наказу № 190к керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону В. Кривонос від 29.10.2020 року; поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на рівнозначній посаді - посаді начальника відділу статистики, ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та зарахування до списку особового складу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з 06.11.2020 року; стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).

Відповідач - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул.Пироговська, 11, м.Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363).

Повний текст рішення складено та підписано 15.04.2021 року.

Суддя О.А. Вовченко