Рішення № 96278919, 01.04.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року справа № 580/4962/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Рідзеля О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання – Мельникової О.М.,

представників позивача: Бугайова Л.А., Попова В.О. (за довіреностями),

представника відповідачів – Івашкіної А.В. (у порядку самопредставництва у режимі відеоконференції),

представника третьої особи – Борисова Д.В. (за довіреністю),

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом комунального підприємства “Черкасиелектротранс” Черкаської міської ради” до Східного офісу Держаудитслужби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю “Черкасиенергозбут” про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

05.11.2020 комунальне підприємство “Черкасиелектротранс” Черкаської міської ради” (далі – позивач) подало у Черкаський окружний адміністративний суд позов до Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач 1) в особі відокремленого підрозділу – Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області ID моніторингу UA-M-2020-09-25-000034 в частині встановлення порушення законодавства у сфері закупівлі та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема, зменшення ціни за 1кВт електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позов мотивовано тим, що спірний висновок є необґрунтованим, оскільки додаткова угода до договору про закупівлю електричної енергії була укладена у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та умов договору. Вказує, що для підтвердження факту коливання цін електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» (www.oree.com.ua), яка свідчить про підвищення середньозваженої ціни електроенергії на ринку з листопада 2019 року до травня 2020 року. Вказане також підтверджується висновками Черкаської торгово-промислової палати від 29.05.2020 №О-372. Тому вищевказаний висновок щодо необґрунтованого завищення закупівельної цини ціни електроенергії є помилковим.

Ухвалою суду від 14.12.2020 відкрито провадження у справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження. Також суд залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ “Черкасиенергозбут” (далі – третя особа).

08.12.2020 третя особа подала суду письмові пояснення з аналогічними позовній заяві доводами.

Ухвалою від 17.12.2020 здійснено перехід із спрощеного провадження до загального, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та призначено підготовче засідання.

19.01.2021 суд залучив до участі у справі другим відповідачем Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі – відповідач 2).

Усною ухвалою від 12.02.2021, внесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті.

18.03.2021 представник відповідача 2 подав суду відзив на позов, в якому просив відмовити у його задоволенні з огляду на те, що згідно з інформацією з сайту ДП «Оператор ринку» (www.oree.com.ua) середньозважена ціна електроенергії на ринку за період лютий-червень 2020 року коливалась у бік зменшення. Тому зміни до договору постачання електроенергії щодо збільшення її ціни у червні 2020 року внесені безпідставно.

Ухвалою від 19.03.2021 суд продовжив на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, строк розгляду справи.

23.03.2021 позивач подав суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що відзив є фактично копією спірного висновку, доводи протиправності якого наведені у позовній заяві.

Заслухавши пояснення учасників справи, оцінивши їх доводи, дослідивши письмові докази, суд встановив таке.

29.10.2019 позивачем оприлюднено оголошення про закупівлю товару ID: UA-2019-10-29-002609-b, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія.

За наслідками вказаної процедури визначено переможця – ТОВ “Черкасиенергозбут”, з яким 03.02.2020 позивач уклав договір №71011000080/06-32/0302, предметом якого є постачання останнім електричної енергії.

Згідно з додатком 2 до вказаного договору (а.с.27) ціна електричної енергії становить 136,999990195 коп./кВт год без ПДВ та 164,399988235 коп./кВт год з ПДВ. Загальна сума договору становить 13973999,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою №1 від 03.02.2020 до вказаного договору внесено зміни відповідно до яких ціна електричної енергії становить 136,99коп./кВт год без ПДВ та 164,39коп./кВт год з ПДВ. Загальна сума договору становить 13973150,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою №3 від 11.06.2020 до вказаного договору внесено зміни відповідно до яких ціна електричної енергії становить 142,07 коп./кВт год без ПДВ та 170,48 коп./кВт год з ПДВ. Загальна сума договору становить 13973148,00 грн. з ПДВ.

Наказом відповідача 2 від 25.09.2020 №46 доручено провести моніторинг закупівель згідно з переліком, у т.ч. КП “Черкасиелектротранс” (UA-2019-10-29-002609-b).

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-10-29-002609-b, Управління Східним офісом Держаудитслужби в Донецькій області складено спірний висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 19.10.2020 №124 (далі – висновок).

З розділу ІІ висновку суд встановив, що предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

За результатами моніторингу встановлено, що замовник вносив зміни до договору від 03.02.2020 №71011000080/06-32/0302, шляхом збільшення ціни електричної енергії з 1,6439 грн. до 1,7048 грн. Проте, згідно з інформацією з сайту ДП «Оператор ринку» (www.oree.com.ua) середньозважена ціна електроенергії на ринку за січень становила 1424,98 грн/МВт. год., у лютому – 1271,42 грн/МВт. год., у березні – 1271,42 грн/МВт. год., у квітні - 1265,04 грн/МВт. год., у травні - 1248,11 грн/МВт. год., у червні – 1263,03 грн/МВт. год. На дату укладання договору 03.02.2020 – 1277,10 грн/МВт. год., а на дату укладення додаткової угоди 11.06.2020 – 1377,25 грн/МВт. год.

З огляду на те, що за період лютий-червень 2020 року ціна електричної енергії коливалась у бік зменшення, порівняно із січнем, зміни до договору постачання електроенергії від 11.06.2020 щодо збільшення її ціни у червні 2020 року до 1,7048 грн/кВт. год. внесені безпідставно, чим порушено вимоги п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»

Пунктом 3 вказаного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідачем 2 зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема, зменшення ціни за 1кВт. год. електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із цим висновком, позивач звернувся в суд з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним обставинам, суд врахував таке.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі – Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підп.3 п.4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ « Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 ст.8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону №922, суд врахував таке.

Пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону №922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як встановлено судом, 03.02.2020 позивач уклав з ТОВ “Черкасиенергозбут” договір №71011000080/06-32/0302, предметом якого є постачання останнім електричної енергії.

Згідно з додатком 2 до вказаного договору (а.с.27) ціна електричної енергії становить 136,999990195 коп./кВт год без ПДВ та 164,399988235 коп./кВт год з ПДВ. Загальна сума договору становить 13973999,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою №1 від 03.02.2020 до вказаного договору внесено зміни відповідно до яких ціна електричної енергії становить 136,99коп./кВт год без ПДВ та 164,39коп./кВт год з ПДВ. Загальна сума договору становить 13973150,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою №3 від 11.06.2020 до вказаного договору внесено зміни відповідно до яких ціна електричної енергії становить 142,07 коп./кВт год без ПДВ та 170,48 коп./кВт год з ПДВ. Загальна сума договору становить 13973148,00 грн. з ПДВ.

Отже, загальна сума договору не зросла, а вартість товару за одиницю виміру (1 кВт. год.) зросла менше ніж на 10%.

При цьому, судом встановлено, що зміни ціни за одиницю товару, які вносилися додатковою угодою від 11.06.2020, пов`язані зі складовою ціни (тарифу) електричної енергії – зміною ціни ринку електроенергії.

Вказані зміни були обґрунтовані коливанням ціни товару на ринку, що підтверджено експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 219.05.2020 №О-372 відповідно до якого за даними ДП «Оператор ринку» (www.oree.com.ua) зміна ціни електричної енергії за 10 днів 21-30 листопада 2019 року (час оголошення процедури закупівлі), порівняно з періодом 10 днів 11-20 травня 2020 року зросла на 5,38%.

Згідно з ч.6, 7 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії» за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

Купівля та продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюються на підставі відповідних договорів між учасником цього ринку та оператором ринку, укладених за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Згідно з листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/33869-06 від 14.08.2019 для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» - www.oree.com.ua.

Відтак, для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач може використовувати ресурс офіційного сайту ДП Оператор ринку, з якого вбачається що відбувалося коливання ціни електричної енергії на ринку.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача 2, що вищевказаний висновок Черкаської торгово-промислової палати не є належним доказом коливання ціни електроенергії на ринку, оскільки згідно з ч.1 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємств експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Отже, аналізуючи зміст вказаних норм, а також умови додаткової угоди від 11.06.2020 №3, суд дійшов висновку, що такі зміни до договору про постачання електричної енергії не суперечать умовам, встановленим п.2 ч.4 ст.36 Закону №922, оскільки загальна сума договору не зросла, а підвищення ціни за одиницю товару не перевищило 10%.

Крім того, розділом 14 договору від 03.02.2020 №71011000080/06-32/0302 передбачено можливість зміни істотний умов у разі зміни ціни не більше, як на 10%, у разі коливання ціни на ринку.

Таким чином, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем вказаної норми є безпідставними, а спірний висновок є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин,

Отже він підлягає скасуванню, а позовні вимоги – задоволенні у повному обсязі.

Сплачений позивачем судовий збір в сумі 2102,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1.

Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов комунального підприємства “Черкасиелектротранс” Черкаської міської ради” – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 19.10.2020 №124 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2020-09-25-00003.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь комунального підприємства “Черкасиелектротранс” Черкаської міської ради” судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Учасники справи:

1) позивач – комунальне підприємство “Черкасиелектротранс” Черкаської міської ради” (18028, м. Черкаси, пр-т Хіміків, буд.82, код ЄДРПОУ 03328675);

2) відповідач 1 – Східний офіс Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689);

3) відповідач 2 – Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Архітектора Нільсена, буд.26/2);

4) третя особа – товариство з обмеженою відповідальністю “Черкасиенергозбут” (18001, м.Черкаси, вул. Благовісна, буд.166, код ЄДРПОУ 42474208).

Повне судове рішення виготовлено 12.04.2021.

Суддя О.А. Рідзель