Ухвала суду № 96190216, 12.04.2021, Бучацький районний суд Тернопільської області

Справа № 595/450/18

Провадження № 1-кп/595/6/2021

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року

Бучацький районний суд Тернопільської області

в складі: одноособово суддею Федорончуком В.Б.,

при секретарі Тарчинській Л.Я.,

з участю прокурора Кашлюка І.В., Бенев`ята С.В., Борис І.С.,

захисника Шпака А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бучач кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горішня Вигнанка Чортківського району Тернопільської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, який не працює, раніше не судимого,

за ч.1 ст.203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до обвинувального акту від 30 березня 2018 року, в листопаді 2017 року у ОСОБА_1 виник злочинний намір, направлений на здійснення діяльності, пов`язаної із зайняттям гральним бізнесом з метою отримання прибутку.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_1 , всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій з метою зайняття гральним бізнесом, в приміщенні, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , яке було попередньо орендоване у ОСОБА_2 згідно усного договору, встановив персональні комп`ютери для проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино з підключенням до мережі Інтернет.

Діючи згідно злочинного задуму, щодо організації та проведення азартних ігор, ОСОБА_1 визначив для ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та інших невстановлених досудовим слідством організаторів, які повинні були здійснювати діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор з метою одержання прибутку, один із організованих ним гральних закладів.

Також ОСОБА_1 визначив графік роботи у гральному закладі, розмір і порядок оплати за роботу. Крім цього, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 їх обов`язки та порядок роботи грального закладу, а саме те, що гравець маючи намір на участь в азартній грі, де можливість виграшу повністю залежить від випадковості, перебуваючи у підпільному гральному закладі, надавав грошові кошти адміністратору грального закладу, що давало можливість внести грошові кошти (ставку) у касу, для подальшого використання в якості ставок.

Далі, за допомогою комп`ютерів, гравцям надавався доступ до азартних ігор шляхом внесення ставок, через мережу Інтернет, в режимі он-лайн, за допомогою комп`ютерної програми, вхід у яку здійснювався за допомогою унікального коду, яка контролюється віддаленим сервером та обладнана спеціалізованим набором ігор азартного характеру, які дозволяють проводити гру. За результатами азартної гри, у випадку виграшу грошових коштів, гравець отримував готівкові кошти від адміністратора.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1 виконував схеми конспірації гральних закладів під пункти розповсюдження державних лотерей.

Так, для зайняття гральним бізнесом з метою отримання прибутку, за адресою АДРЕСА_2 на персональних комп`ютерах, було встановлено програмне забезпечення «Superomatic» для доступу до азартних ігор, а з метою створення умов для сплати гравцями грошей, що є обов`язковою умовою участі в азартних іграх та видачі грошових коштів у виді виграшів та комп`ютер адміністратора-касира для створення рахунків гравців, видачі виграшів та обліку одержаного прибутку.

В даному випадку, гравець маючи намір на участь в азартній грі, де можливість виграшу повністю залежить від випадковості, перебуваючи у підпільному гральному закладі за адресою АДРЕСА_2 , передавав адміністратору грошові кошти (ставку), для подальшого використання в якості ставок та можливості проведення азартної гри.

Функціонування персональних комп`ютерів, направлене на проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, забезпечувалось шляхом створення адміністратором рахунку гравця, введення кількості балів еквівалентних сумі коштів сплачених гравцем, які відображалися на обраному комп`ютері відключеному до мережі Інтернет у вікні комп`ютерної програми «Superomatic». Таким чином, гравцям надавався доступ до азартних ігор шляхом внесення ставок, через мережу Інтернет, в режимі он-лайн, за допомогою встановленої комп`ютерної програми «Superomatic», вхід у яку здійснювався за допомогою унікального рахунку гравця створеного адміністратором, яка контролюється віддаленим сервером та обладнана спеціалізованим набором ігор азартного характеру, які дозволяють проводити гру. За результатами азартної гри, у випадку виграшу грошових коштів, гравець отримував готівкові кошти від адміністратора.

Зокрема, під час проведення контролю за вчиненням злочину, 23 листопада 2017 року, о 19 год. 15 хв., в приміщенні грального закладу за адресою АДРЕСА_2, адміністратор прийняла сплачені ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 100 гривень та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор та після гри, видала ОСОБА_6 залишок грошових коштів в сумі 50 гривень.

Крім того, під час проведення контролю за вчиненням злочину, 24 листопада 2017 року, 19 год. 03 хв., в приміщенні грального закладу по АДРЕСА_2, адміністратор прийняла сплачені ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 гривень та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор та після гри видала ОСОБА_7 залишок грошових коштів в сумі 100 гривень.

Крім того, під час проведення контролю за вчиненням злочину, 25 листопада 2017 року, 11 год. 46 хв., в приміщенні грального закладу за адресою АДРЕСА_2, адміністратор прийняла сплачені ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 гривень та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор та після гри видала ОСОБА_7 виграш в сумі 450 гривень.

Таким чином, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто, зайняття гральним бізнесом (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року за №1019-VІІІ).

В судовому засіданні захисник Шпак А.П. заявив клопотання про закриття провадження у справі за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене обвинуваченою особою.

Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав клопотання захисника про закриття провадження щодо нього.

В судовому засіданні прокурор Борис І.С. заперечила проти задоволення клопотання, мотивуючи, що санкція ч.1 ст. 203-2 КК України не була пом`якшена, а відбулась лише зміна її диспозиції, що на її думку не є підставою для закриття провадження у даній справі.

Ознайомившись з клопотання захисника, заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши наявні матеріали справи, суд приходить до таких висновків.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін.).

Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції (nullum crimen, nulla poena sine lege) є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону.

На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі „Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява №10249/03).

Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який грунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч.1 ст.3 КК України).

Кримінальна протиправність діяння, а також його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом, що діяв на час вчинення цього діяння (ч.3 ст.3, ч.2 ст.4 КК України).

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч.1 ст.5 КК України).

Указане положення цілком узгоджується із вимогами ст.58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК; б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви" закону).

Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв`язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання; г) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.

З 25.06.2009 року до 13.08.2020 року на території України діяв Закон №1334-VI від 15.05.2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні», в п.1 ч.1 ст.1 якого було встановлено, що гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Статтею 2 вказаного Закону в Україні заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України №2852-VI від 22.12.2010 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» Кримінальний Кодекс було доповнено ст.203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Однак, Законом України №768-ІХ від 14.07.2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» було визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу», а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції і відтепер кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово - бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно, новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020 року, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року, що діє з 13.08.2020 року, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено такі альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Тобто, недотримання тих заборон, про які йдеться у новій редакції ч.1 ст.203-2 КК України, що діє з 13.08.2020 року, і зокрема організація та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, є новим видом («складом») правопорушення.

За таких обставин, діяння, яке інкримінується ОСОБА_1 - вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції, яка діяла до 13.08.2020 року), не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.

У зв`язку з наведеним, нова редакція ст.203-2 КК України не може бути застосована до обвинуваченого, оскільки зі зміною нормативно-правового акту, що входить до змісту бланкетної диспозиції, відповідним чином змінився і зміст кримінальної відповідальності, тому про відповідальність за діяння, про які зазначено у диспозиції норми в новій редакції можна вести мову лише коли діяння вчинено після 13.08.2020 року і якщо воно стосується саме організації або проведення азартних ігор без ліцензії.

Обвинуваченому інкримінується вчинення відповідного діяння до набрання таким законом чинності, а також саме діяння, у вигляді зайняття гральним бізнесом уже не є злочином, тому не можна йому інкримінувати новий склад правопорушення за ч.1 ст.203-2 КК України.

Усе вищенаведене дає підстави стверджувати, що кримінальна відповідальність за діяння, що інкримінуються обвинуваченому, скасована.

Пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Згідно ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст.58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

У абз.3 п.2, абз.4 п.3 мотивувальної частини рішення №6-рп/2000 від 19.04.2000 року Конституційний Суд України офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Отже клопотання захисника Шпака А.П. підлягає задоволенню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Керуючись ст.ст.8,58 Конституції України, ст.ст.3,5 КК України, ст.ст.284 ч.1 п.4, 350,369-372 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Кримінальне провадження №12018210000000242 від 27 березня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду через Бучацький районний суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя Федорончук В. Б.