Вирок № 96179877, 12.04.2021, Володимирський міський суд Волинської області (до 25.04.2025 - Володимир-Волинський міський суд Волинської області)

154/3389/16

1-кп/154/4/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року м. Володимир-Волинський

Володимир-Волинський міський суд Волинської області в складі:

головуючого судді Вітера І.Р.,

при секретарях Корніюк (раніше - Столярчук) Т.О., Оніщук О.Б., Вараниці А.П., Кравчук А.М.,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурорів: Левчука О.В., Гончара Б.С., Ковтонюка М.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

його захисника Хандзерук В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Володимир-Волинський кримінальне провадження № 42016030220000124, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 серпня 2016 року по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Володимирець Рівненської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, раніше військовослужбовця за контрактом, проходив військову службу у Збройних Силах України на посаді начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини В0116, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.4 ст.407 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Первинно на підставі обвинувального акта від 31 жовтня 2016 року ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.402 та ч.4 ст.407 КК України.

16 квітня 2018 року прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_1 , виключено з обвинувачення кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.402 КК України.

27 квітня 2018 року подано до суду обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України (т.2 а.с.96).

За змістом викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у обвинувальному акті, 19 березня 2014 року Володимирецьким об`єднаним районним військовим комісаріатом Рівненської області ОСОБА_1 призвано на військову службу до Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Північ» (по особовому складу) від 02 лютого 2015 року № 13 майора ОСОБА_1 призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини - польова пошта В0116.

Згідно з наказом командира військової частини - польова пошта В0116 (по стройовій частині) від 04 лютого 2015 року № 13 майора ОСОБА_1 з 04 лютого 2015 року зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення та визнано таким, що з 04 лютого 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

05 серпня 2015 року між майором ОСОБА_1 та командувачем військ оперативного командування «Захід» генерал-майором ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно з вимогами ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, а громадяни України проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової частини - польова пошта В0116, майор ОСОБА_1 відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з вимогами ст. 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Відповідно до Указів Президента України від 01 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», від 02 березня 2014 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» та від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» в державі оголошено часткову мобілізацію та Збройні Сили України приведені у повну бойову готовність, у зв`язку із чим згідно положень ст. 1 Закону України «Про оборону України» упродовж 2015-2016 років діяв особливий період.

28 жовтня 2015 року приблизно о 13.00 год. у м. Володимир-Волинський Волинської області майор ОСОБА_1 під час проходження військової служби на посаді начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини - польова пошта В0116, знаходячись в місці дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого по вул. Ковельська, 265 у м. Володимир-Волинський Волинської області, не виконав бойове розпорядження командира військової частини - польова пошта В0116 від 28 жовтня 2015 № 42 про необхідність прибуття майора ОСОБА_1 в триденний термін до місця дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого в с. Дачне Мар`їнського району Донецької області.

При цьому, 28 жовтня 2015 року майор ОСОБА_1 , не виконавши зазначене бойове розпорядження командира військової частини - польова пошта В0116 від 28 жовтня 2015 року, № 42, відповідно до вимог ч.ч. 2, 3 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в письмовій формі шляхом подання рапорту доповів командиру військової частини - польова пошта В0116 підполковнику ОСОБА_3 про неможливість виконати зазначене бойове розпорядження від 28 жовтня 2015 року, № 42, через стан свого здоров`я, однак 28 жовтня 2015 року та після цього часу майор ОСОБА_1 на лікуванні в медичних закладах не перебував, жодних документів, які підтверджували б факт погіршення стану його здоров`я командуванню військової частини - польова пошта В0116 не надав.

У зв`язку із вказаними обставинами, згідно положень ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 2 Кримінального кодексу України виключається кримінальна відповідальність ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України.

Після цього, майор ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), в порушення вищезазначених вимог законодавства, з метою ухилення від вибуття в службове відрядження на територію проведення антитерористичної операції в Донецькій області та уникнення відповідальності за невиконання бойового розпорядження командира військової частини - польова пошта В0116 о 08.00 год. 29 жовтня 2015 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого по вул. Ковельська, 265, у м. Володимир-Волинський Волинської області.

У період часу з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року майор ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що він є військовослужбовцем Збройних Сил України і не звільнений з військової служби, без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службові обов`язки, що визначали обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, а службовий час проводив на власний розсуд по місцю свого проживання у м. Володимирець Рівненської області.

03 вересня 2016 року о 10.00 год. майор ОСОБА_1 прибув до приміщення військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України, розташованого за адресою: вул. Стрілецька, 2, м. Луцьк Волинської області, припинивши вчинення кримінального правопорушення.

На підставі вказаних фактичних обставин ОСОБА_1 пред`явлене обвинувачення в тому, що він під час проходження військової служби за контрактом, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитись від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), в порушення вимог ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з метою ухилення від вибуття в службове відрядження на територію проведення антитерористичної операції в Донецькій області та уникнення відповідальності за невиконання бойового розпорядження командира військової частини - польова пошта В0116 о 08.00 год. 29 жовтня 2015 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого по вул. Ковельська, 265 у м. Володимир-Волинський Волинської області, та в період часу з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службові обов`язки, що визначали обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, а службовий час проводив на власний розсуд, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу військовослужбовцем без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 під час судового розгляду кримінального провадження свою вину заперечив. З підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, просив його виправдати.

Вказав, що проходив військову службу спочатку у Збройних Силах СРСР, а потім України, із 1985 по 2002 рік. Був звільнений у запас за власним бажанням. У зв`язку із агресією Російської Федерації на Сході України 19 березня 2014 року його було повторно призвано на військову службу та зараховано до списків особового складу Володимирецького об`єднаного районного військового комісаріату (ОРВК). На підставі наказу командира військової частини - польова пошта В0116 від 04 лютого 2015 року його було зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння. З цього часу він виконував службові обов`язки за призначенням на вказаній посаді. Із 09 березня по 14 червня 2015 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції на території Донецької області. Проте у зв`язку із різким погіршенням здоров`я із 15 червня 2015 року відповідно до наказу командира військової частини В0116 № 121 вибув на лікування до військового шпиталю у місто Часів Яр Донецької області. У подальшому з 16 по 21 червня 2015 року знаходився на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону, після чого з 22 червня 2015 року по 10 липня 2015 року, а також з 28 липня по 12 серпня 2015 року проходив лікування у військовому шпиталі у місті Рівне (військова частина А1446). Із 25 серпня 2015 року був направлений на лікування до іншого військового шпиталю у місті Луцьку (військова частина А4554), де знаходився по 10 вересня 2015 року включно. 12 серпня 2015 року військово-лікарською комісією Західного регіону було затверджено постанову ВЛК, за якою його було визнано обмежено придатним до військової служби. Після виписки із шпиталю згідно наказу командира повернувся до пункту постійної дислокації військової частини у місті Володимир-Волинському Волинської області. Незважаючи на незадовільний стан здоров`я постійно з`являвся на службу та виконував свої функціональні обов`язки. 28 жовтня 2015 року йому було доведене до відома бойове розпорядження командира військової частини В0116 від 28 жовтня 2015 року, № 42, щодо прибуття у триденний термін до пункту тимчасової дислокації у селі Дачне Мар`їнського району Донецької області. У зв`язку із незадовільним станом свого здоров`я, відразу ж рапортом він доповів командиру про неможливість виконання вказаного розпорядження, просив направити його на лікування до військового шпиталю. Всупереч вимогам Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ймовірно через особисті неприязні стосунки із ОСОБА_1 , командир ОСОБА_3 відмовився направляти його на лікування, натомість надав підлеглим військовослужбовцям військової частини усні вказівки не допускати його до лікарських обстежень у медичному пункті частини, а потім взагалі не впускати на територію військової частини у пункті її постійної дислокації у місті Володимир-Волинському Волинської області. Не дивлячись на незаконні дії командира, ОСОБА_1 від проходження військової служби не ухилявся та періодично до 10 грудня 2015 року продовжував з`являтись на службу у пункті постійної дислокації, також у Рівненському військовому полігоні, де в той час перебувала його частина.

Крім цього, ще 05 листопада 2015 року, перебуваючи у пункті постійної дислокації військової частини він дізнався про винесення командиром військової частини ОСОБА_3 незаконного наказу про зняття його з усіх видів забезпечення за невиконання бойового розпорядження. Вказав, що командир частини не мав жодного права виносити такий наказ, його він неодноразово оскаржував до Міністерства оборони України, військової прокуратури та в судовому порядку. Лише на підставі рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі № 817/1304/16, даний наказ було визнано протиправним та скасовано у повному обсязі. Проте, починаючи із 05 листопада 2015 року його було протиправно позбавлено усіх видів матеріального забезпечення: грошового, речового, інших видів забезпечення військовослужбовців. Після призову на військову службу єдиним джерелом його існування було матеріальне забезпечення, яке він отримував у військовій частині за військову службу. Інших засобів для існування у нього не було. З офіцерського гуртожитку за місцем дислокації військової частини у місті Володимир-Волинському його було примусово виселено. У зв`язку з відсутністю місця проживання, коштів для проживання, харчування, забезпечення одягом, тощо, він не мав можливості постійно знаходитись у місті Володимир-Волинському та з`являтись у пункт постійної дислокації, куди за вказівками керівництва частини його не впускали. Тому протягом всього часу із 06 листопада 2015 року, який йому інкриміновано в обвинуваченні, він періодично їздив додому, однак завжди повертався до частини, оскільки намагався у різний спосіб добитись поновлення своїх прав.

В цей же час, а саме 06 листопада 2015 року, він подав заступнику командира батальйону по роботі з особовим складом ОСОБА_4 , який перебував у пункті постійної дислокації, рапорт про своє звільнення із військової служби за сімейними обставинами (оскільки має п`ятьох дітей, четверо з яких є неповнолітніми), а також за станом здоров`я. Вказав, що і цей рапорт про звільнення з військової служби, був безпідставно проігнорований та не розглянутий керівництвом військової частини у встановленому законом порядку. Зазначив, що мав безспірне право на звільнення з військової служби, проте керівництво військової частини створювало йому штучні перешкоди для звільнення, які не були передбачені законодавством. У зв`язку з цим він також безрезультатно оскаржував до військової прокуратури Луцького гарнізону бездіяльність командування військової частини щодо відмови у його звільненні з військової служби і в цей же час періодично з`являвся до військової частини та виконував свої функціональні обов`язки, зокрема щодо списання втраченої у зоні АТО зброї. У підтвердження вказаних фактів подав до суду кілька копій запитів від 18 листопада 2015 року, які він виконував за розпорядженнями командування.

Через безрезультатність вирішення його скарг та відсутність будь-якого матеріального забезпечення, лише із 10 грудня 2015 року ОСОБА_1 припинив відвідування військової частини, а тому не будучи звільненим із військової служби постійно перебував за місцем свого проживання у місті Володимирець Рівненської області. Проте, і з цього часу від військової служби він не ухилявся. В судовому порядку відстоював свої права, звертався із позовами не лише до військової частини, а й до Міністерства оборони України. В судах просив поновити його у матеріальному забезпеченні у військовій частині, оскільки це створювало йому перешкоди у подальшому проходженні військової служби, а в той же час просив визнати незаконною відмову в його звільненні з військової служби. Вказав, що вказані факти були відомі не лише командиру військової частини, а й військовому прокурору, якому також в період, який йому інкримінується, оскаржував незаконні дії командування та отримував від військового прокурора письмові відповіді без реагування. На переконання обвинуваченого даний факт також свідчить про те, що він від проходження військової служби не ухилявся та від вказаних органів не переховувався, а причини по яких він не мав можливості з`являтись до військової частини були об`єктивними та поважними.

Разом з тим, окрім незадовільного стану здоров`я, вказав і на формальні причини неможливості його вибуття у відрядження 28 жовтня 2015 року до пункту тимчасової дислокації його частини у зоні АТО. Так, за переконаннями обвинуваченого, підставою для вибуття військовослужбовця у відрядження може бути наказ командира, а не бойове розпорядження. Останнє за своєю суттю та призначенням відрізняється від наказу та не є підставою для отримання посвідчення про відрядження, відповідного матеріального забезпечення (добових, коштів для проїзду транспортом, тощо) для виїзду у відрядження. Вказане бойове розпорядження не могло бути видане йому на руки, а відповідно без будь-яких належних документів ОСОБА_1 не мав можливості проїхати через всю територію України, блокпости, які в цей час знаходились на дорогах у східній частині України, та потрапити до місця тимчасової дислокації його військової частини у зоні АТО.

Заслухавши показання обвинуваченого та свідків сторони обвинувачення, проаналізувавши наявні у справі докази, суд прийшов до категоричного висновку, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки твердження сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_1 були повністю спростовані наявними у справі доказами.

Так, за диспозицією ч.4 ст.407 КК України передбачено кримінальну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені військовослужбовцем в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

За об`єктивною стороною складу даного кримінального правопорушення, воно може виражатися у діях - самовільному залишенні військової частини або місця несення служби, або в бездіяльності - нез`явлення вчасно на службу без поважних причин.

Спеціальним суб`єктом вказаного кримінального правопорушення є військовослужбовець, а також резервіст під час проходження зборів.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу та метою - ухилитися від військової служби на певний строк. Встановлення форми вини і мети вчинення даного кримінального правопорушення, є важливим елементом доказування у кримінальних провадженнях за ч.4 ст.407 КК України, оскільки безпосередньо пов`язане із встановленням наявності або відсутності поважних причин самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, нез`явлення його вчасно на службу. Наявність таких поважних причин виключає кримінальну відповідальність військовослужбовця за ст.407 КК України. При цьому необхідно виходити з того, що поважними є причини, пов`язані з об`єктивними, непереборними, істотними труднощами, які унеможливлюють з`явлення військовослужбовця на військову службу. Причини самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця несення служби, а також нез`явлення вчасно на службу можуть бути різними. Законом не визначено переліку обставин, які можуть бути визнані поважними причинами. Встановлення критерію поважності такої причини віднесено до дискреції суду, який при розгляді конкретної справи повинен врахувати усі обставини в їх сукупності, що спонукали військовослужбовця залишити військову частину чи місце несення служби, не дали можливості або перешкодили йому вчасно з`явитись на службу.

Кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, є запровадження особливого періоду, крім воєнного стану.

За твердженнями викладеними у зміненому обвинувальному акті від 16 квітня 2018 року, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем він в період із 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року без поважних причин не з`являвся на службу до місця дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого за адресою: Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, 265.

Отже, у відповідності до вимог ст.91 КПК України обов`язковому доказуванню у даній справі підлягало існування об`єктивних та суб`єктивних обставин, виключно в сукупності яких ОСОБА_1 може підлягати кримінальній відповідальності за ч.4 ст.407 КК України, а це:

1.те, що ОСОБА_1 в інкримінований йому період із 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року був військовослужбовцем;

2.із 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року було запроваджено особливий період;

3.в цей же період із 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року він вчасно не з`явився на службу до місця дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого за адресою: Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, 265;

4.вказану бездіяльність у формі нез`явлення вчасно на службу він допустив без поважних причин.

За результатами розгляду справи судом визнано доведеним, що ОСОБА_1 в період інкримінованих йому дій із 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року проходив військову службу за контрактом, отже був військовослужбовцем, в цей же період часу було запроваджено особливий період. В той же час судом визнано не доведеним факт нез`явлення ОСОБА_1 в період із 29 жовтня по 05 листопада 2015 року на службу до місця дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого за адресою: Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, 265. Крім того судовим розглядом справи встановлено, що 05 листопада 2015 року командуванням військової частини - польова пошта В0116 були грубо порушені гарантовані Конституцією України та Законами України права ОСОБА_1 в частині протиправного зняття його із всіх видів матеріального забезпечення на військовій службі, що стало поважною причиною та позбавило його об`єктивної можливості в подальшому після 05 листопада 2015 року постійно з`являтись та перебувати на службі у місці дислокації військової частини - польова пошта В0116, виконувати обов`язки військової служби. Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_1 , володіючи правом дострокового розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення з військової служби за сімейними обставинами, реалізував його, подавши 06 листопада 2015 року командуванню військової частини рапорт про своє звільнення, однак з причин, які не залежали від його волі, а також порушення командуванням військової частини порядку звільнення військовослужбовців із військової служби, звільненим не був.

Вказані обставини в сукупності виключають кримінальну відповідальність ОСОБА_1 за ч.4 ст.407 КК України.

Так, у відповідності до ч.1-3 ст.17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

На підставі положень ч.2 ст.65 Конституції України, громадянам гарантується відбування військової служби відповідно до закону.

Одним із основних нормативних актів з приводу організації і порядку проходження військової служби у Збройних Силах України є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25 березня 1992 року.

Згідно преамбули вказаного Закону України, він здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

На підставі положень ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Положеннями статті 2 вказаного Закону України регламентовано, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Такими нормативними актами є Конституція України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закони України «Про оборону України» № 1932-XII від 06 грудня 1991 року, «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» «3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року, Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, також у даній справі має значення Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена Наказом Міністерства оборони України, № 333 від 26 травня 2014 року, інші нормативні акти. Гарантії прав військовослужбовців також закріплені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20 грудня 1991 року.

Частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» диференційовано види військової служби. З окрема, визначається строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до даної класифікації видів військової служби вказаними нормативними актами визначено особливості організації і порядку проходження військової служби у Збройних Силах України.

У відповідності до положень ч.1 ст.19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

У відповідності до частини 4 ст.19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла вперіод виниклих правовідносин та до 23 червня 2018 року), форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

На підставі ч.1 ст.20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, зокрема військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

У відповідності до інформації, яка міститься у послужному списку ОСОБА_1 , він проходив військову службу спочатку у Збройних Силах СРСР, а потім України із 1985 по 2002 рік. Був звільнений у запас у відповідності до підпункту «д» п.67 (за власним бажанням) згідно наказу ІК ВПС ЗСУ № 0193 від 25 липня 2002 року (т.1 а.к.с.205).

Загальновідомим є факт, який також не заперечувався сторонами, що відповідно до Указів Президента України від 01 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», від 02 березня 2014 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» та від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» в державі оголошено часткову мобілізацію та Збройні Сили України приведені у повну бойову готовність, у зв`язку із чим згідно положень ст. 1 Закону України «Про оборону України» упродовж 2015-2016 років діяв особливий період.

Судом під час розгляду справи встановлено, що на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» Володимирецьким об`єднаним районним військовим комісаріатом Рівненської області 19 березня 2014 року майора ОСОБА_1 було призвано із запасу на військову службу до Збройних Сил України, зараховано до списків особового складу Володимирецького ОРВК та призначено на посаду начальника відділення офіцерів запасу і кадрів даного комісаріату (т.1 а.к.с.205).

Відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Північ» (по особовому складу) від 02 лютого 2015 року, № 13, майора ОСОБА_1 призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини - польова пошта В0116 (т.1 а.к.с.113, 205).

Згідно з наказом командира військової частини - польова пошта В0116 (по стройовій частині) від 04 лютого 2015 року № 13 майора ОСОБА_1 з 04 лютого 2015 року зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення та визнано таким, що з 04 лютого 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено ОСОБА_1 посадовий оклад, визначено розміри іншого забезпечення (т.1 а.к.с.113).

Із 06 березня 2015 року у складі військової частини польова пошта - В0116 майор ОСОБА_1 виконував свої службові обов`язки у районі виконання завдань за призначенням у секторі «С» Донецької області, що підтверджено наказами командира військової частини (по стройовій частині) № 39 від 06 березня 2015 року та № 42 від 09 березня 2015 року (т.1 а.с.114, 115), і в цей же час до 14 червня 2015 року він брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що також підтверджено у справі відповідною довідкою № 1840 від 02 серпня 2016 року встановленого зразка (т.1 а.к.с.172).

У відповідності до наказу командира військової частини - польова пошта В0116 (по стройовій частині) № 121 від 15 червня 2015 року за направленням фельдшера № 58 від 14 травня 2015 року ОСОБА_1 було направлено до військового шпиталю у місті Часів Яр Донецької області (т.1 а.к.с.116).

У подальшому з 16 по 21 червня 2015 року ОСОБА_1 знаходився на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону, після чого з 22 червня 2015 року по 10 липня 2015 року, а також з 28 липня по 12 серпня 2015 року проходив лікування у військовому шпиталі у місті Рівне (військова частина А1446). Із 25 серпня 2015 року був направлений на лікування до іншого військового шпиталю у місті Луцьку (військова частина А4554), де знаходився по 10 вересня 2015 року включно. Вказані обставини підтверджені у справі відповідними медичними документами (т.1 а.к.с 103, 145, 147, 148, 149, 150-157, 158, 160-164, 166).

Під час лікування, а саме 05 серпня 2015 року між майором ОСОБА_1 та командувачем військ оперативного командування «Захід» генерал-майором ОСОБА_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. За умовами вказаного контракту ОСОБА_1 зобов`язався проходити військову службу у Збройних Силах України відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом на термін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (т.1 а.к.с.109-112).

Положення укладеного ОСОБА_1 контракту повністю узгоджуються із нормою, яка була викладена у ч.1 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка існувала в редакції до 07 січня 2017 року, тобто в період виникнення даних правовідносин. Зокрема, для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Отже, судом встановлено, що із 05 серпня 2015 року майор ОСОБА_1 припинив військову службу за призовом осіб офіцерського складу, натомість продовжив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Відповідно щодо порядку проходження ОСОБА_1 військової служби у військовій частині - польова пошта В0116, починаючи із 05 серпня 2015 року повинні застосовуватись норми, що регулюють порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, а не строкової військової служби; військової служби за призовом, тощо.

Разом з тим судом встановлено, що у відповідності до свідоцтва про хворобу № 233 від 12 серпня 2015 року на підставі статей 64б, 23в, 39в графи ІІІ Розкладу хвороб, постановою військово-лікарської комісії ОСОБА_1 визнано обмежено придатним до військової служби (т.1 а.к.с. 149).

У відповідності до пп. «б» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в його редакції, яка існувала до 23 червня 2018 року, обмежена придатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я під час дії особливого періоду не була підставою для звільнення військовослужбовця із військової служби. Вказана обставина не є підставою припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії особливого періоду і станом на даний час у відповідності до пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 цього ж Закону України у теперішній його редакції.

Також судом встановлено, що 12 вересня 2015 року ОСОБА_1 прибув до пункту постійної дислокації військової частини у місті Володимир-Волинський, що також підтверджено у справі відповідними доказами (т.1 а.к.с.140, 142, 143).

Наказом командира військової частини - польова пошта В0116 № 193 майора ОСОБА_1 визнано таким, що повернувся з військового шпиталю військової частини А4554 у пункт постійної дислокації у м. Володимир-Волинський Волинської області (т.1 а.к.с.117, 190). Даний наказ у справі є доказом правомірності перебування ОСОБА_1 у пункті постійної дислокації військової частини у місті Володимир-Волинському Волинської області.

В період із 12 вересня по 28 жовтня 2015 року ОСОБА_1 перебував на службі у місці постійної дислокації його військової частини у місті Володимир-Волинський Волинської області. Належних доказів протилежного суду не надано, а в той же час даний період за обвинуваченням ОСОБА_1 не інкримінується в період його відсутності на військовій службі.

28 жовтня 2015 року командиром військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_3 було видане бойове розпорядження № 42, на підставі якого начальника служби ракетно-артилерійського озброєння майора ОСОБА_1 зобов`язано прибути в тимчасовий пункт дислокації частини в триденний строк. Із вказаним бойовим розпорядженням ОСОБА_1 був ознайомлений цього ж дня, про що свідчить його відмітка та особистий підпис на розпорядженні (т.1 а.к.с. 123).

У відповідності до положень ч.ч. 2, 3 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Судом встановлено, що цього ж дня, а саме 28 жовтня 2015 року, ОСОБА_1 рапортом здійснив доповідь командиру військової частини - польова пошта В0116 про неможливість виконати розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року за станом здоров`я: постановою ВЛК визнаний обмежено придатним до військової служби. Просив направити його на лікування у військовий госпіталь (т.1 а.к.с.125).

На вказаному рапорті виконано резолюцію командира військової частини ОСОБА_3 : «Після здачі посади», що свідчить про те, що його було поставлено до відома про неможливість виконання бойового розпорядження № 42 ОСОБА_1 . Дані обставини також були підтверджені обвинуваченим ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_3 в судовому засіданні.

У відповідності до п.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

На підставі п.254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

На підставі п.п. 255, 256 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби. Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування. Офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом, за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (удома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.

Зважаючи на положення вказаних норм є очевидним, що в даному випадку обвинувачений ОСОБА_1 , не виконуючи розпорядження командира, діяв у відповідності до порядку, визначеного законом, повідомивши останнього про причини неможливості виконання його наказу у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, одночасно просив направити його на лікування.

Натомість, командир військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_3 , який в даному випадку був безпосереднім начальником обвинуваченого ОСОБА_1 , в порушення свого обов`язку, передбаченого п.254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, останнього до медичної частини не скерував. Відповідно медичне обстеження обвинуваченого ОСОБА_1 на предмет наявності у нього захворювання, його симуляції або відсутності проведено не було.

Фактів симуляції захворювання обвинуваченим ОСОБА_1 чи повідомлення ним завідомо неправдивих відомостей про погіршення стану здоров`я або загострення існуючих захворювань 28 жовтня 2015 року стороною обвинувачення будь-яким належним доказом у справі не підтверджено.

Обставини того, що ОСОБА_1 після 28 жовтня 2015 року на лікуванні в медичних закладах не перебував та жодних документів, які б підтверджували факт погіршення його стану здоров`я командуванню військової частини не пред`явив, жодним чином не підтверджують факту відсутності у нього станом на 28 жовтня 2015 року будь-якого захворювання. Разом з тим за постановою ВЛК (т.1 а.к.с 149) та медичною документацією про лікування ОСОБА_1 у військових шпиталях (т.1 а.к.с. 145-167) встановлено, що наявні у нього захворювання за діагнозом лікарів мають хронічний характер та вилікуваними не були.

На переконання суду виключно лікар, а не командир військової частини чи будь-яка інша особа, міг встановити наявність або відсутність у ОСОБА_1 будь-якого захворювання, яке б могло зумовити можливість невиконання ним наказу чи розпорядження командира. Тому твердження сторони обвинувачення чи показання свідків з цього приводу у даному кримінальному провадженні про симуляцію ОСОБА_1 захворювання з метою ухилення від вибуття в службове відрядження на територію проведення антитерористичної операції в Донецькій області та уникнення відповідальності за невиконання бойового розпорядження командира військової частини - польова пошта В0116 є безпідставними, оскільки є виключно їх припущеннями.

У відповідності до положень частин 2 і 3 статті 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки доведення обставин вчинення кримінального правопорушення та вини особи у відповідності до положень ст. 92 КПК України покладені на сторону обвинувачення, в силу зазначеного у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у кримінальних провадженнях, усі недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

За даних обставин суд повністю погоджується із позицією сторони обвинувачення в частині зміни обвинувального акту, визнання нею наявності припущень та сумнівів у обвинуваченні ОСОБА_1 щодо вчинення ним непокори, тобто відкритої відмови виконати наказ начальника, що є кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.3 ст.402 КК України, та виключення його із складу пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 .

В той же час суд констатує і той факт, що ті ж самі припущення та сумніви щодо мети ОСОБА_1 ухилитись від вибуття в службове відрядження на територію проведення АТО та уникнення ним відповідальності за невиконання бойового розпорядження командира, покладені стороною обвинувачення в основу обвинувачення ОСОБА_1 за ч.4 ст.407 КК України.

Отже, судом встановлено, що твердження сторони обвинувачення про мету вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, за яким він обвинувачується у даній справі, є недоведеним припущенням сторони обвинувачення, яке не обґрунтоване та не підтверджене будь-якими належними доказами.

Стороною захисту не заперечувався факт нез`явлення (неприбуття) ОСОБА_1 у тимчасовий пункт дислокації військової частини - польова пошта В0116 у селі Дачне Мар`їнського району Донецької області не лише у триденний термін, як про це було зазначено у бойовому розпорядженні № 42 командира військової частини, але й протягом всього часу перебування ОСОБА_1 на військовій службі у вказаній частині.

Даний факт також доказаний у кримінальному провадженні іншими наявними письмовими доказами та показаннями усіх допитаних свідків у справі.

Проте, згідно обвинувального акта вказана обставина не має жодного юридичного значення у справі, оскільки не ставилась в обвинувачення ОСОБА_1 .. Останній обвинувачується у нез`явленні без поважних причин на службу не до місця тимчасової, а до місця постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116, розташованого по вулиці Ковельська, 265, у місті Володимир-Волинському Волинської області.

У відповідності до п.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Терміни «нез`явлення на службу», «місце служби» не визначені у законодавстві. Проте, логічний аналіз вказаних понять у законодавстві дає підстави стверджувати, що військовослужбовець в разі нез`явлення на службу - не прибув до місця служби у визначений у відповідних документах строк. Місце служби - це територія, яка не обов`язково збігається з територією військової частини, але на якій військовослужбовець повинен нести службу чи знаходитись з дозволу або за наказом начальника (командира).

За встановлених судовим розглядом обставин, у відповідності до наказу командира військової частини - польова пошта В0116 № 193 від 14 вересня 2015 року встановлено правомірність повернення майора ОСОБА_1 з військового шпиталю військової частини А4554 саме у пункт постійної дислокації у м. Володимир-Волинський Волинської області (т.1 а.к.с.117, 190).

Разом з тим за наявними доказами у справі підтверджено, що ОСОБА_1 після лікування прибув до пункту постійної дислокації військової частини у місті Володимир-Волинський ще 12 вересня 2015 року (т.1 а.к.с.140, 142, 143).

Розглядом справи доведено, що станом на 28 жовтня 2015 року ОСОБА_1 також знаходився на території військової частини протягом робочого часу, оскільки отримав бойове розпорядження командира № 42.

У розумінні пп.1 п.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_1 вважається таким, що виконував обов`язки військової служби, оскільки перебував на території військової частини протягом робочого часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком.

Стороною захисту заперечувався факт постійної відсутності ОСОБА_1 на службі у пункті постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116 за адресою: Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, 265, в інкримінований йому в обвинуваченні період часу з 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року.

Порівняльний аналіз диспозицій норм, визначених ст.17211 КУпАП та ст.407 КК України дає підстави стверджувати про те, що кримінальна відповідальність військовослужбовця (крім строкової служби) за ч.4 ст.407 КК України настає лише в разі закінчення десятиденного строку самовільного залишення військової частини чи місця служби або нез`явлення вчасно без поважних причин на службу.

Строк самовільного залишення військової частини чи місця служби починається в день, коли військовослужбовець самовільно залишив територію військової частини чи місця несення служби. Початком строку нез`явлення вчасно на службу є день, наступний за днем, у який закінчився встановлений строк з`явлення військовослужбовця на службу.

Відповідно за пред`явленим ОСОБА_1 обвинуваченням, йому інкримінується нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до пункту постійної дислокації військової частини в період часу із 29 жовтня 2015 року по 03 вересня 2016 року.

Однак, вказані твердження обвинувачення не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, суперечать у справі поданим суду письмовим доказам та повністю були спростовані ними.

Так, у жодному із поданих стороною обвинувачення письмових доказів не міститься інформації про відсутність ОСОБА_1 на службі в період 29-30 жовтня 2015 року.

Встановлено, що 31 жовтня та 01 листопада 2015 року були вихідними днями.

У відповідності до встановленого порядку військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, за певних умов мають право перебувати поза розташуванням військової частини у вільний від служби час, в тому числі у вихідні та святкові дні (ст.10 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей»). Однак, у встановлений розпорядком робочий час зобов`язані повернутись у місце дислокації військової частини, за винятком випадків, передбачених пп.2-5 п.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» або ж наявності інших поважних причин.

За твердженнями сторони захисту під час перебування на службі у пункті постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116 у місті Володимир-Волинському ОСОБА_1 ніхто не позбавляв права перебувати поза розташуванням військової частини у вільний від служби час. Доказів протилежного стороною обвинувачення суду також надано не було.

Стороною обвинувачення надано суду копію поіменного списку вечірньої перевірки особового складу, який знаходиться в ППД (м. Володимир-Волинський) військової частини польова - пошта В0116 на листопад 2015 року, у відповідності до якого ОСОБА_1 перебував на території військової частини під час проведення вечірніх перевірок протягом 01-04 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.174-183).

Згідно даного списку ОСОБА_1 самовільно залишив військову частину у пункті постійної дислокації лише 05 листопада 2015 року, що суперечить періоду, зазначеному у пред`явленому йому обвинуваченні.

Щодо оцінки з приводу належності решти поданих стороною обвинувачення письмових доказів суд констатує наступне:

- у відповідності до рапорту від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.134) ТВО ЗКО ОСОБА_5 доповів командиру військової частини В0116 ОСОБА_3 про факт невиконання ОСОБА_1 бойового розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року. Даний документ не містить будь-якої інформації про нез`явлення ОСОБА_1 до пункту постійної дислокації військової частини В0116 у місті Володимир-Волинському 29 жовтня 2015 року та його відсутності в частині до 05 листопада 2015 року.

- У відповідності до довідки-доповіді № 1719 від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.106-107), командир військової частини В0116 ОСОБА_3 доповів начальнику Рівненського зонального відділу військової служби правопорядку у Збройних Силах України та військовому коменданту військової комендатури м. Курахове (Донецька область) про те, що начальник служби ракетно-артилерійського озброєння ОСОБА_1 не виконав його бойового розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року та не прибув з лікувального закладу до місця розташування частини у пункті тимчасової дислокації. У цій же довідці міститься інформація про прибуття 14 вересня 2015 року ОСОБА_1 до пункту постійної дислокації частини у місті Володимир-Волинському Волинської області. Суд констатує, що вказана доповідь командира ОСОБА_3 суперечить його ж наказу № 193 від 14 вересня 2015 року (т.1 а.с.к117, 190), яким фактично визнано правомірним прибуття ОСОБА_1 з лікувального закладу до пункту постійної дислокації військової частини та не містить відомостей про відсутність ОСОБА_1 в місці постійної дислокації військової частини у вказаний період часу.

- Наказом командира військової частини В0116 ОСОБА_3 № 181 від 05 листопада 2015 року призначено службове розслідування по факту невиконання наказу та не прибуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 (т.1 а.к.с.124).

- Поясненнями старшого помічника начальника штабу з кадрів і стройової частини ОСОБА_6 від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.142) стверджується про те, що ОСОБА_1 у вересні 2015 року повернувся з лікування до пункту постійної дислокації військової частини В0116 у місті Володимир-Волинський, не виконав бойового розпорядження командира та не прибув до пункту тимчасової дислокації частини у населеному пункті Дачне Мар`їнського району Донецької області.

- У відповідності до акту службового розслідування від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.140-141), складеного ТВО заступника командира військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_7 встановлено факт невиконання наказу ОСОБА_1 та його неприбуття в тимчасовий пункт дислокації військової частини.

- Згідно витягу з наказу командира військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_3 № 234 від 05 листопада 2015 року (по стройовій частині) майора ОСОБА_1 , неприбувшого в місце тимчасової дислокації військової частини - польова пошта В0116 з 05 листопада 2015 року знято з усіх видів забезпечення (т.1 а.к.с.118).

- Наказом командира військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_3 № 182 від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.143-144) стверджується про неприбуття ОСОБА_1 в місце тимчасової дислокації військової частини, у зв`язку з чим за невиконання бойового розпорядження № 42 його було знято з усіх видів забезпечення.

- За змістом повідомлення командира військової частини В0116 ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення № 1571 від 04 липня 2016 року (т.1 а.к.с.108) стверджується про факт невиконання ОСОБА_1 наказу командира прибути у пункт тимчасової дислокації військової частини та його відсутності в обліку військовослужбовців, які скоїли самовільне залишення військової частини станом на 23 червня 2016 року.

- За інформуванням Рівненського зонального відділу військової служби правопорядку у Збройних Силах України № 2668 від 29 липня 2016 року (т.1 а.к.с.103-105) вбачається повідомлення військового прокурора про факт невиконання ОСОБА_1 наказу командира військової частини - польова пошта В0116 до місця проходження служби у тимчасовому пункті дислокації вказаної частини. Водночас міститься інформація про постійне перебування ОСОБА_1 до 05 листопада 2015 року у пункті постійної дислокації частини, а в подальшому періодичне з`явлення до частини у зв`язку із зняттям його з усіх видів забезпечення.

У відповідності до положень статті 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Отже, як вбачається за змістом поданих до суду перерахованих доказів, ними підтверджується виключно факт невиконання ОСОБА_1 бойового розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року, а також його неприбуття до 05 листопада 2015 року у місце тимчасової дислокації військової частини - польова пошта В0116 в селі Дачне Мар`їнського району Донецької області.

Дані документи не містять будь-якої інформації про факт нез`явлення начальника служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_1 в період із 29 жовтня по 05 листопада 2015 року до пункту постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116 у місті Володимир-Волинському, отже в цій частині обвинувачення ОСОБА_1 вказані документи є неналежними доказами.

За клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_3 (займав посаду командира військової частини - польова пошта В0116) у своїх показаннях негативно характеризував ОСОБА_1 , вказав на його недисциплінованість та негативну характеристику під час несення військової служби. Зазначив про невиконання ним бойового розпорядження № 42, що потягло за собою прийняття наказу про зняття ОСОБА_1 із всіх видів забезпечення. Наполягав на правомірності власного наказу. Зазначив, що нез`явлення ОСОБА_1 у місце тимчасової дислокації військової частини в зоні АТО ускладнило проведення інвентаризації та списання майна та озброєння військової частини, оскільки обвинувачений займав посаду, яка була безпосередньо пов`язана із матеріальним забезпеченням частини. В подальшому був відсутнім на військовій службі до 03 вересня 2016 року без поважних причин.

Свідки ОСОБА_4 (займав посаду заступника командира батальйону по роботі з особовим складом), ОСОБА_7 (займав посаду ТВО заступника командира військової частини - польова пошта В0116), ОСОБА_9 (займав посаду начальника штабу - першого заступника командира військової частини - полова пошта В0116) та ОСОБА_14 (займав посаду помічника командира батальйону з правових питань) фактично підтвердили показання ОСОБА_3 з приводу невиконання ОСОБА_1 бойового розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року та його нез`явлення до пункту тимчасової дислокації військової частини.

Свідки ОСОБА_11 (займав посаду начальника фінансово-економічної служби військової частини) та ОСОБА_8 (займала посаду бухгалтера фінансово-економічної служби військової частини) підтвердили обставини зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення у зв`язку із невиконанням ним бойового розпорядження.

Свідок ОСОБА_15 (займав посаду старшого офіцера Рівненського зонального відділу військової служби правопорядку у Збройних Силах України) вказав, що ОСОБА_1 не мав права залишати територію військової частини без дозволу командира.

Свідок ОСОБА_13 (займав посаду тимчасово виконуючого обов`язки медичної роти військової частини - польова пошта В0116) вказав, що ОСОБА_1 в період з 28 жовтня 2015 року за медичною допомогою не звертався.

Свідок ОСОБА_12 вказав, що виконував обов`язки покладені на ОСОБА_1 в період відсутності останнього на службі.

Допитані в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення свідки у своїх показаннях вказували виключно на обставини невиконання ОСОБА_1 бойового розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року та неприбуття ОСОБА_16 у місце тимчасової дислокації військової частини - польова пошта В0116. Щодо обставин нез`явлення на службу у пункті постійної дислокації військової частини в період із 29 жовтня по 05 листопада 2015 року зазначені свідки давали неоднозначні показання, які ґрунтувались виключно на їх власних припущеннях.

В той же час свідок ОСОБА_4 , який в період 2015-2016 років перебував на посаді заступника командира батальйону по роботі з особовим складом військової частини - польова пошта В0116 у своїх показаннях зазначив про те, що після 28 жовтня 2015 року ОСОБА_1 подавав йому рапорт про своє звільнення: із військової служби за станом здоров`я та за сімейними обставинами.

У своїх показаннях свідок ОСОБА_8 вказала, що до неї у листопаді 2015 року звертався ОСОБА_1 з приводу підстав зняття його із всіх видів забезпечення.

Судом встановлено, що решта свідків, крім ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , у пункті постійної дислокації військової частини в період із 29 жовтня по 05 листопада 2015 року не перебували.

Інших належних доказів, якими б обгрунтовався факт нез`явлення ОСОБА_1 із 29 жовтня по 05 листопада 2015 року на службу до пункту постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116 у місті Володимир-Волинський стороною обвинувачення суду не надано.

Відповідно до фабули справи зазначеної у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у вказаному кримінальному провадженні від 02 серпня 2016 року (т.1 а.к.с.101-102), 05 листопада 2015 року військовослужбовець ОСОБА_1 самовільно залишив постійне місце дислокації військової частини - польова пошта В0116, що в місті Володимир-Волинський.

За первісним обвинуваченням ОСОБА_1 у обвинувальному акті від 31 жовтня 2016 року його притягувалось до відповідальності за ч.4 ст.407 КК України саме за вчинення 05 листопада 2015 року самовільного залишення військової частини.

За вказаних обставин суд прийшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення факту нез`явлення ОСОБА_1 в період із 29 жовтня по 05 листопада 2015 року на військову службу та невиконання ним обов`язків військової служби у пункті постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116 у місті Володимир-Волинському.

В будь-якому випадку вказаний період є меншим, а ніж 10-денний термін, а тому з врахуванням наступних встановлених судом обставин, не має юридичного значення для можливості притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

Крім того, як встановлено судом, наказами командира військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_3 № 234 від 05 листопада 2015 року (по стройовій частині) (т.1 а.к.с.118) та № 182 від 05 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.143-144) майора ОСОБА_1 , за невиконання бойового розпорядження з 05 листопада 2015 року було знято з усіх видів забезпечення.

Організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах визначає Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України від 12 червня 2014 року за № 611/25388 (далі - Інструкція № 333).

За змістом пункту 2.9 розділу ІІ Інструкції № 333, виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі (абзац 12).

Військовослужбовці строкової військової служби, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення (абзац 13). Підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, зі списків особового складу наказами по стройовій частині є повідомлення органів досудового розслідування, прокуратури, суду (абзац 14). Персональний облік військовослужбовців строкової військової служби, які самовільно залишили військові частини та виключені зі списків особового складу частини, ведеться в районному (об`єднаному, міському) комісаріаті на основі витягу з наказу командира військової частини та облікових документів (абзац 15).

З аналізу вищенаведених положень Інструкції № 333 слідує, що зі всіх видів забезпечення можуть бути знятими лише військовослужбовці строкової служби, які самовільно залишили військові частини і виключно за повідомленнями органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

При цьому, будь-якими іншими законами України та підзаконними нормативно-правовими актами, які регламентують проходження військової служби у Збройних Силах України, не передбачено зняття військовослужбовців інших видів військової служби зі всіх видів забезпечення у зв`язку із самовільним залишенням військової частини чи з інших підстав, крім їх звільнення з військової служби.

Разом з тим, за наслідками проведення службового розслідування посадовою особою військової частини польова пошта В0116 був встановлений факт невиконання ОСОБА_1 бойового розпорядження командира щодо прибуття у тимчасовий пункт дислокації військової частини. При цьому, в акті проведення службового розслідування по факту невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 від 05 листопада 2015 року відсутні будь-які відомості про обставини та висновки з приводу самовільного залишення останнім військової частини як у пункті постійної дислокації, так і у пункті тимчасової дислокації.

В даному випадку, суд повторно звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не був військовослужбовцем строкової військової служби, а починаючи із 05 серпня 2015 року проходив військову службу за контрактом.

Порушення військовослужбовцем військової дисципліни у вигляді невиконання бойового розпорядження та самовільного залишення військової частини є різними за своїм змістом та суттю, а тому не можуть ототожнюватися.

Тому до ОСОБА_1 не могли бути застосовані положення абзацу 13 пункту 2.9 Інструкції № 333, щодо зняття його зі всіх видів забезпечення.

За положеннями п. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Згідно пункту 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в редакції, яка була чинною до 30 листопада 2019 року, на молодших та старших офіцерів могли бути накладені такі дисциплінарні стягнення як: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження у посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Будь-яким нормативно-правовим актом не передбачено можливість зняття зі всіх видів забезпечення військовослужбовця (крім військовослужбовця строкової військової служби) за вчинення будь-якого із правопорушень.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року № 817/1304/16 у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини А1008 (яка є правонаступником військової частини - польова пошта В0116) позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини - польова пошта В0116 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05 листопада 2015 року № 182 «Про результати проведення службового розслідування по факту невиконання бойового розпорядження №42 від 28.10.2015 року, майором ОСОБА_1 » в повному обсязі. Вказане рішення суду вступило в законну силу.

У відповідності до положень ст.90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Отже, судом встановлено, що на підставі протиправного наказу командира військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_3 від 05 листопада 2015 року обвинуваченого ОСОБА_1 було неправомірно позбавлено всіх видів забезпечення.

У відповідності до положень ч.5 ст.17 Конституції України, держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

На підставі положень ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3).

Згідно Преамбули Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20 грудня 1991 року (далі - Закон № 2011-XII), цей Закон відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Згідно ст.12 Закону № 2011-XII, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

На підставі ст.2 Закону № 2011-XII, ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

У відповідності ст.9 Закону № 2011-XII, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

На підставі ст.ст.91-12 Закону № 2011-XII, військовослужбовцям гарантується продовольче, речове та інше забезпечення (підйомні, добові, відпускні виплати, право на житло, тощо).

У відповідності до п.п.18 та 19 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці перебувають під захистом держави і мають усю повноту прав і свобод, закріплених Конституцією України. Держава гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей соціальний і правовий захист відповідно до законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів.

У відповідності до положень пункту 2 укладеного 05 серпня 2015 року Міністерством оборони України контракту із ОСОБА_1 , Міністерство оборони України зобов`язалося відповідно до законодавства забезпечити належні умови для проходження військової служби ОСОБА_1 , додержуватися його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України; належне матеріальне забезпечення під час проходження військової служби; харчування за встановленими нормами осіб офіцерського складу під час навчань, походів кораблів, бойових стрільб, бойового чергування, несення служби у добовому наряді; виплату підйомної допомоги на нього та кожного члена його сім`ї, який переїжджає разом із ним на нове місце проходження військової служби; виплату грошового забезпечення з урахуванням надбавок за вислугу років, знання та використання іноземної мови, відповідну кваліфікацію, спортивні і почесні звання та інших надбавок, доплат, винагород, премій; жиле приміщення йому та членам його сім`ї або виплату грошової компенсації за піднайом (найом) ним житлового приміщення, інші соціальні виплати йому та членам його сім`ї, визначені законами та іншими нормативними актами.

За встановлених у справі обставин починаючи від 05 листопада 2015 року з боку командування військової частини - польова пошта В0116 у зв`язку із неправомірним зняттям ОСОБА_1 із всіх видів забезпечення, були порушені його права та свободи, які гарантуються Конституцією України та іншими Законами України, а в той же час командуванням військової частини були порушені основні умови контракту про проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України.

Стороною обвинувачення у справі не доведено жодним доказом того, що зняття ОСОБА_1 із всіх видів забезпечення було наслідком та не передувало за часом вчинення вказаної дії його нез`явленню вчасно на військову службу без поважних причин.

Натомість показаннями самого обвинуваченого у справі встановлено, що саме протиправне рішення командира військової частини, яке позбавило його всіх видів забезпечення, потягло за собою об`єктивну неможливість ОСОБА_1 виконувати свої обов`язки військової служби.

Також, за змістом повідомлення Рівненського зонального відділу військової служби правопорядку у Збройних Силах України № 2668 від 29 липня 2016 року (т.1 а.к.с.104) встановлено інформацію про те, що з 05 листопада 2015 року у зв`язку із зняттям з усіх видів забезпечення майор ОСОБА_1 на службі постійно не знаходився та у частині з`являвся періодично.

В даному конкретному випадку суд категоричний у твердженні, що незаконне позбавлення обвинуваченого ОСОБА_1 командуванням військової частини гарантованого йому матеріального забезпечення є поважною причиною його нез`явлення вчасно на військову службу, оскільки потягло за собою об`єктивну неможливість виконувати обов`язки військової служби. За встановлених судом обставин без засобів до існування, житла, іншого речового та продовольчого забезпечення, яке він повинен був отримувати у військовій частині, ОСОБА_1 не міг продовжувати військову службу із 05 листопада 2015 року до 03 вересня 2016 року.

Наявність поважної причини нез`явлення військовослужбовця на службу безпосередньо свідчить про відсутність у нього вини у формі прямого умислу, отже складу кримінального правопорушення, а разом з тим виключає його кримінальну відповідальність за ст.407 КК України.

Подальша поведінка обвинуваченого по відношенню до командування військової частини також повністю виправдовує його в частині доведення відсутності будь-якого його умислу на самовільне залишення військової частини чи нез`явлення на військову службу без поважних причин до 03 вересня 2016 року, вказує на об`єктивність і поважність причин його нез`явлення на службу після позбавлення його всіх видів забезпечення 05 листопада 2015 року.

Так, судом за поданими письмовими доказами встановлено, що 12 листопада 2015 року ОСОБА_1 звернувся з заявою на ім`я військового прокурора Луцького гарнізону (зареєстрований вх. №435вх-15 13.11.2015 року), в якому повідомив про відмову командування військової частини - польова пошта В0116 у направленні його на лікування і звільненні з військової служби за сімейними обставинами (т.1 а.к.с. 190, т.2 а.к.с.7).

Даний документ підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_1 щодо факту подання ним рапорту про його звільнення з військової служби на розгляд командування в період між 05 та 12 листопада 2015 року. Дана обставина також підтверджена у справі показаннями свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні. Відсутність вказаного рапорту ОСОБА_1 та рішення командування про його розгляд в матеріалах справи, судом кваліфікується виключно як встановлення факту, що його командуванням частини у встановленому порядку розглянуто не було.

Звільнення ОСОБА_1 із військової служби у встановленому законом порядку також могло виключити його кримінальну відповідальність за ч.4 ст.407 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є батьком чотирьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.к.с. 213-218).

У відповідності до п.п. «ґ» п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час виниклих правовідносин), під час дії особливого періоду з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, тобто - запровадження воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію, з військової служби можуть бути звільненими військовослужбовці, через сімейні обставини, зокрема у зв`язку з наявністю у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Переліком сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року, №413, передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей.

На підставі п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (в редакції чинній станом на час виниклих правовідносин), звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених, зокрема частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснювалось у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами (крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) - командувачами видів Збройних Сил України, а також першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно п.333 цього ж Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Законодавство про порядок проходження військової служби не передбачало, і не передбачає на теперішній час, обов`язку військовослужбовця (крім строкової служби) щодо подання командуванню будь-яких інших документів для його звільнення із військової служби із підстав за сімейними обставинами.

Як встановлено у справі листом від 16 листопада 2015 року №5893 військовою прокуратурою Луцького гарнізону вищевказане звернення ОСОБА_1 було перенаправлено для розгляду до військової частини польова пошта В0116 (т.1 а.к.с. 190, 230). Одночасно військовий прокурор Луцького гарнізону Давидов Є.О. надав роз`яснення ОСОБА_1 щодо його права звертатись до суду для захисту своїх прав та інтересів.

23 листопада 2015 року листом № 715 (т.1 а.к.с.184) заступника командира батальйону по роботі з особовим складом ОСОБА_4 вказано ОСОБА_1 та повідомлено військового прокурора Луцького гарнізону про те, що для звільнення офіцера за сімейними обставинами, який проходить військову службу за контрактом необхідно щоб майор ОСОБА_1 звернувся з рапортом на обстеження сімейних обставин військовим комісаріатом за місцем проживання сім`ї та надання висновку командування військової частини В0116. Підставою для вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби може бути висновок комісії військомату.

10 грудня 2015 року ОСОБА_1 звертався з рапортом на ім`я військового комісара Володимирецького районного військового комісаріату (зареєстрований за вх. №7192 від 10.12.2015 року), в якому просив провести обстеження сімейних обставин за місцем проживання його сім`ї (т.1 а.к.с. 190, т.2 а.к.с.8). Проте і тут отримав відмову у зв`язку із відсутністю запиту командира військової частини та розпорядження військового комісара.

При цьому суд відзначає, що ані командуванням військової частини - польова пошта В0116, ані військовим прокурором при розгляді рапорту ОСОБА_1 про його звільнення з військової служби, а також скарг ОСОБА_1 на бездіяльність командування щодо звільнення його із військової служби, не було прийнято до уваги те, що п.213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким передбачено обстеження сімейних обставин за місцем проживання військовослужбовця перед його звільненням з військової служби за сімейними обставинами, - розповсюджується виключно на військовослужбовців строкової військової служби.

У відповідності до положень зазначеної вище Інструкції № 333, облік особового складу офіцерів військової частини ведеться за особовими справами, в які в обов`язковому порядку вноситься інформація не лише про офіцера, а й про його сім`ю, умови проживання сім`ї, тощо.

За вказаних обставин суд вбачає безпідставною бездіяльність заступника командира батальйону по роботі з особовим складом військової частини - польова пошта В0116 ОСОБА_4 в частині не передання на розгляд відповідній службовій особі Збройних Сил України рапорту ОСОБА_1 про його звільнення з військової служби.

У відповідності до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, яка діяла на час виниклих правовідносин) подання рапорту на звільнення з військової служби не припиняє її, проте в сукупності із встановленими у справі обставинами цей факт також свідчить про відсутність умислу ОСОБА_1 щодо ухилення від проходження військової служби в період із 05 листопада 2015 року по 03 вересня 2016 року.

Крім того, про поважність причин нез`явлення на військову службу ОСОБА_1 та відсутність його умислу щодо ухилення від проходження військової служби свідчить те, що він протягом тривалого часу в судовому порядку намагався відновити свої права.

Так, Рівненським окружним адміністративним судом 04 січня 2016 року було відкрите провадження у справі № 817/3473/15 за позовом ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта В0116 про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії, в якому він просив визнати неправомірними дії командування військової частини щодо відмови у направленні його для проходження лікування та обстеження у військові медичні установи; відмови у звільненні з військової служби; відмови у виплаті грошового забезпечення, тощо.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року було відкрите провадження у справі № 817/641/16 за позовом ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта В0116 про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії, в якому серед іншого просив скасувати наказ командира військової частини - польова пошта В0116 №234 від 05 листопада 2015 року в частині, що його стосувалась, зобов`язати командування військової частини - польова пошта В0116 надалі виплачувати грошове забезпечення до часу виключення ОСОБА_1 зі списків частини в повному обсязі у відповідності до ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

У цій же справі ухвалою Вищого адміністративного суду від 27 червня 2017 року встановлено неправомірність зняття ОСОБА_1 зі всіх видів забезпечення, раніше ухвалені в ній рішення судів попередніх інстанцій скасовано.

01 липня 2016 року ОСОБА_1 звертався до військової прокуратури Луцького гарнізону з вимогами вжити заходів до скасування наказу командира військової частини - польова пошта В0116 від 05 листопада 2015 року, № 234 (т.1 а.к.с.185).

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року було відкрите провадження у справі № 817/1304/16 за позовом ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта В0116 про визнання неправомірним та скасування наказу командира Військової частини польова пошта В0116 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05 листопада 2015 року №182. Як вказувалось вище рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини - польова пошта В0116 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05 листопада 2015 року № 182 «Про результати проведення службового розслідування по факту невиконання бойового розпорядження №42 від 28 жовтня 2015 року, майором ОСОБА_1 » в повному обсязі.

Суд також звертає увагу, що усі три позови до військової частини, а також скарги військовому прокурору ОСОБА_1 вносив в період, який йому інкримінований в даному кримінальному провадженні як такий під час якого він без поважних причин не з`являвся на військову службу. Проте зміст позовів та скарг ОСОБА_1 свідчить про те, що він самостійно намагався усунути ті перешкоди, які об`єктивно та з вини командування військової частини унеможливлювали проходження ним військової служби у даний період часу, що також вказує на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.407 КК України. Натомість незрозумілою в даному випадку є позиція сторони обвинувачення (тієї ж військової прокуратури Луцького гарнізону, до якої звертався із скаргами обвинувачений), яка кваліфікувала в обвинуваченні закінчення вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 днем його явки до військової прокуратури - 03 вересня 2016 року, оскільки як встановлено обвинувачений і раніше не ухилявся від служби та повідомляв прокурора про причини його нез`явлення на військову службу.

Разом з тим стороною захисту подано до суду копії службових запитів №№ 706, 707, 708 від 18 листопада 2015 року (т.1 а.к.с.227-229), виконавцем у яких зазначено ОСОБА_1 . Вказаними документами сторона захисту намагалась довести алібі ОСОБА_1 в частині продовження виконання ним своїх обов`язків військової служби, в тому числі 18 листопада 2015 року.

Стороною обвинувачення заявлено клопотання про визнання вказаних доказів недопустимими з підстав фальсифікації даних документів, оскільки встановлено, що будь-яким із керівників військової частини - польова пошта В0116 будь-яких вказівок ОСОБА_1 щодо підготовки таких запитів не надавалось та ними вони не підписувались.

У відповідності до вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до положень ст.42 КПК України до прав обвинуваченого відноситься збирання та подання до суду доказів.

На підставі ст.92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

В силу доказування допустимості поданих ним доказів, ОСОБА_1 у показаннях вказував, що виконував дані запити під час несення військової служби на території місця постійної дислокації військової частини за попередньо отриманим завданням командувача військ оперативного командування «Захід», яке також отримав на території частини у виді телеграми 17 листопада 2015 року, що також вказує на те, що він перебував на службі в цей час. Інших документів щодо виконання ним своїх військових обов`язків у вказаний період часу він не може подати до суду, оскільки вони залишились у частині. Проте другі примірники зазначених вище трьох запитів збереглись у нього, оскільки він безпосередньо передавав їх для виконання адресатам, якими були військова прокуратура Луцького гарнізону, Рівненський зональний відділ Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та Володимир-Волинський ВП Нововолинського ВП ГУНП у Волинській області. Хто їх підписував він не знає, оскільки після їх підготовки передавав на підпис керівництву. За результатами даних запитів отримував відповіді, копії яких також долучив до матеріалів справи (т.1 а.к.с.232, 233).

Пояснення ОСОБА_1 в частині доказування допустимості доказів, якими підтверджується його алібі станом на 17-18 листопада 2015 року суд також визнає обґрунтованими з врахуванням доведення ним факту виконання цих запитів їх адресатами, підтвердження іншими доказами факту існування телеграми командувача військ оперативного командування «Захід» від 17 листопада 2015 року № 501/16/1169 (т.1 а.к.с.235) про існування якої обвинувачений не міг знати інакше, аніж перебуваючи на службі та виконуючи свої функціональні обов`язки. В той же час КПК України не визначає обов`язку сторони захисту у визначенні способу здобуття таких доказів.

Покликання сторони обвинувачення щодо фальсифікації таких доказів суд визнає необґрунтованими, оскільки їх підписати міг не лише командир військової частини, а інші службові особи в залежності від виду виконуваних ними обов`язків, а разом з тим на даних запитах містяться відмітки службових осіб адресатів про їх отримання від 18, 19 та 23 листопада 2015 року, що також підтверджує алібі ОСОБА_1 щодо виконання ним обов`язків військової служби на вказаний період часу.

В той же час із врахуванням вищеописаних висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КПК України, вказані документи не мають принципового юридичного значення у справі.

У відповідності до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Згідно ч. 7 цієї ж статті КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Під час судового розгляду даної справи стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що ОСОБА_1 не з`являвся на військову службу у пункті постійної дислокації військової частини - польова пошта В0116 за адресою: Волинська область, місто Володимир-Волинський, вулиця Ковельська, 265 в період із 29 жовтня до 05 листопада 2015 року.

В той же час судом встановлено наявність поважних причин, з яких обвинувачений ОСОБА_1 не з`являвся на військову службу до цього ж пункту дислокації військової частини в період з 05 листопада 2015 року по 03 вересня 2016 року, що безпосередньо свідчить про відсутність у нього вини у формі умислу, а отже й складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, у зв`язку із тим, що в його діях відсутній склад вказаного кримінального правопорушення.

Речові докази у справі та процесуальні витрати відсутні, цивільний позов не заявлявся, арешт на майно не накладався. Інші заходи забезпечення провадження у справі також не застосовувалися.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.284, 370-374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим та виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, з підстав, передбачених абз.2 ч.1 ст.373 КПК України - у зв`язку відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом 30 (тридцяти) днів з дня проголошення до Волинського апеляційного суду через Володимир-Волинський міський суд Волинської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений та захисник мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копія вироку негайно після судового засідання вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий: (підпис).

Згідно з оригіналом.

Суддя Володимир-Волинського міського суду І.Р. Вітер