Рішення № 96044444, 05.04.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/7586/20

РІШЕННЯ

іменем України

05 квітня 2021 рокум. ХмельницькийХмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 258+700 - км 267+180 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2020-07-02-003835-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.11.2020 встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результати аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону та пункту другого частини другої статті 32 Закону. Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважає даний висновок протиправним та таким, що порушує законні інтереси позивача. Щодо твердження відповідача про невідповідність учасника ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” кваліфікаційним критеріям, зазначає, що останнім виконано умови тендерної документації та надано відповідні документи. На вебпорталі Уповноваженого органу міститься інформація щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім цього, у позивача відсутні правові підстави для розірвання договору.

Ухвалою суду від 27.11.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 29.12.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56".

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що законодавством не передбачено конкретних способів усунення порушень, лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. При цьому, Управлінням також зазначено спосіб усунення порушення, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, що відповідає нормі частини 7 статті 8 Закону №922. Зазначає, що Управлінням при проведенні моніторингу процедури закупівлі у Замовника встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №992 щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів. Також вказує, що ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” порушено вимоги тендерної документації в частині невідповідності кваліфікаційному критерію - згідно завантаженого додатку вказано про наявність 15 котків дорожних, проте згідно договору оренди загальна кількість котків складає 14 одиниць .

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій вказує, що для відповідності кваліфікаційним критеріям учасник мав надати 5 котків, тому подана докумкентація відповідача критеріям. Крім цього, на час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів діюча форма оголошення не містила пункту щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Щодо розірвання договору зазначає, що ні Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів. У позивача відсутні правові підстави розірвати договір №239/20 від 30.09.2020.

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначає про необхідність надання всіх документів, які вимагались тендерною документацією відносно кожного з вказаних обладнань у довідці.

Відсутність графи у формі оголошення не спростовує факт вчинення порушення. У позивача була можливість відобразити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в якості іншої інформації (ч.2 ст.21 Закону).

Також зазначений відповідачем у висновку спосіб усунення порушення, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, відповідає нормі частини 7 статті 8 Закону №922.

Третя особа подала до суду пояснення, у яких зазначає, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає нормам законодавства. Зокрема, зазначає, що вимога щодо забезпечення тендерної пропозиції ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” виконана в повному обсязі. Разом з тим, учасником в складі тендерної пропозиції надано всі необхідні документи на підтвердження приналежності техніки, яка вимагалась тендерною документацією. Таким чином, ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” відповідає кваліфікаційним критеріям. Зазначені у висновку порушення є недоліками законодавства.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

За результатами відкритих торгів на закупівлю Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 258+700 - км 267+180 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією позивачем визначена пропозиція ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56”.

В подальшому позивачем оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” (Підрядник) 30.09.2020 укладено договір №239/20 з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 258+700 - км 267+180 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Згідно наказу від 12.10.2020 №60 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області розпочато моніторинг закупівель, зокрема, Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області.

03.11.2020 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-003835-a, а саме по предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 258+700 - км 267+180 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.11.2020 зафіксовано, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону та пункту другого частини другої статті 32 Закону.

Так, за результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2020-07-02-003835-a) не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Поряд з цим, замовником у додатку №2 тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасниками довідки про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) із підтвердженням зазначеної у ній інформації, зокрема у разі якщо техніка не є власністю учасника, то на всю вказану у даній довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування) надати копії договорів, що посвідчують право користування, акт (акти) приймання-передачі або інший (інші) документи, що підтверджують факт отримання учасником транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (якщо вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). При цьому, учасником ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 у складі своєї тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено інформаційну довідку про обладнання (файл 12.2.1 «Довідка про обладнання»), в якій у позиціях за №№7.7-7.15, 8.2-8.4, 9.2 відображена інформація щодо 15 котків дорожних із правом користування згідно із договором оренди механізмів від 02 січня 2020 року №0201/3. На підтвердження вищезазначеної інформації учасником ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 завантажено договір оренди механізмів від 02 січня 2020 року №0201/3, укладений із ПП «Аграрна компанія 2004», та додатки (від 02 січня 2020 року №1, №2, від 06 березня 2020 року №3, від 23 квітня 2020 року №4) й акти приймання-передачі до нього (від 02 січня 2020 року, від 06 березня 2020 року, від 23 квітня 2020 року), згідно із даними яких загальна кількість переданих котків дорожних складає 14 одиниць. Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція учасника торгів ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 не відповідає вимогам додатку №2 тендерної документації, в частині невідповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази.

Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У спірному випадку мали місце два порушення, виявлені відповідачем та зазначені в оскаржуваному висновку, зокрема: 1. недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів; 2. порушення розгляду тендерної пропозиції одного з учасників.

Стосовно порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до частини 2 статті 21 Закону №922-VIII (у редакції Закону, чинного з 19.04.2020, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, 17.09.2020) зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 9).

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Водночас, на час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів (оголошення оприлюднено 02.07.2020) діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (втратив чинність 17.07.2020), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів.

Згідно додатку до Наказу №490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф: 1. Найменування замовника*; 2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*; 3. Місцезнаходження замовника*; 4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками; 4-1. Вид предмета закупівлі; 5. Конкретна назва предмета закупівлі; 6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; 8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг; 9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків); 10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; 10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);10-2. Джерело фінансування закупівлі; 11. Розмір мінімального кроку пониження ціни; 12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *; 12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності); 13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*; 17. Дата та час проведення електронного аукціону*; 18. Строк, на який укладається рамкова угода**;19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**; * Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.

Отже, згідно затвердженої форми оголошення, спірної графи не визначено.

Позивач визнає, що у оголошенні про проведення процедури закупівлі не були вказані умови надання забезпечення тендерних пропозицій, натомість вони були вказані у тендерній документації.

Відповідач, у свою чергу, вказує, що в оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Суд зазначає, що невідповідність норми Закону №922 та прийнятого міністерством на його виконання Наказу №490 не може мати негативний вплив на права та обов`язки замовника, у т.ч. позивача. Позивач не може самостійно обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні. Можливість вказати таку інформацію в іншій інформації зазначено відповідачем лише під час розгляду справи, проте у висновку про такий спосіб усунення порушення не відмічалось.

Суд вважає прийнятним до спірних правовідносин рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" щодо важливості принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (п.70 рішення). Згідно з пунктом 71 цього рішення потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Відповідач не навів нормативно-правові акти, які зобов`язують замовника у разі відсутності відповідної графи розміщувати інформацію, зокрема, про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, у інших графах. Посилання на ч.2 ст.21 Закону №922-VIII, згідно якої в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником, є безпідставним, оскільки вказана норма стосується саме додаткової інформації, визначеної замовником.

Крім цього, умови забезпечення тендерної пропозиції були визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Враховуючи зазначене, твердження відповідача про порушення в цій частині вимог законодавства про закупівлі є необґрунтованим.

Інше порушення стосується недотримання вимог пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII, тобто порушення розгляду тендерної пропозиції одного з учасників.

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

За результатами моніторингу установлено, що тендерна пропозиція ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56” не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією.

Так, згідно Додатку №2 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

У підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються, зокрема, посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, оренди (лізингу), суборенди та інше.

У Додатку №2 визначено мінімальну кількість та найменування техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, яка необхідна та достатня для виконання робіт/надання послуг за предметом закупівлі. Зокрема:

- дорожня фреза – 1 шт.;

- автогрейдер середнього типу – 1 шт.;

- автогудронатор – 1 шт.;

- асфальтоукладчик на гусеничному ходу типу Vogele Super або аналог – 1 шт.;

- екскаватор – 1 шт.;

- бульдозер – 1 шт.;

- коток самохідний вібраційний гладковальцевий – 4 шт.;

- коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу – 1 шт.;

- поливо-мийна машина – 1 шт.;

- ресайклер – 1 шт.

На підтвердження наявності техніки учасник ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” завантажив в електронну систему закупівель окремий файл 12.2.1 "Довідка про обладнання", у якому зазначено 21 позицію котків, серед яких власні та орендовані. Отже, кількість таких є значно більшою, ніж мінімально визначена тендерною документацією.

Крім того, на підтвердження приналежності техніки, учасником ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” надано:

- листи-підтвердження від орендодавців, зокрема: від КБУ ТОВ “МАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ” №3107/076 від 31.07.2020, від ТОВ «ДОРТРЕЙД ПОДІЛЛЯ” №04-08-2020 від 04.08.2020, від ТОВ «Дорожні машини” №03/08/2020-5 від 03.08.2020, від ПП «Аграрна компанія 2004” №03/08/20-1 від 03.08.2020;

- копію договору оренди механізмів від 02.01.2020 №0201/3 з додатками;

- копії свідоцтв про реєстрацію техніки;

- довідку про наявність мінімальної кількості техніки від 31.07.2020 №12165;

- довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, обладнання, устаткування тощо від 31.07.2020 №12188.

Згідно договору оренди механізмів від 02.01.2020 №0201/3 та додатками №1 від 02.01.2020, №5 від 11.06.2020 до нього, актами приймання-передачі від 02.01.2020, від 11.06.2020 загальна кількість переданих котків дорожніх (орендованих) складає 15 одиниць.

У відзиві на позов відповідач вказує, що у довідці про обладнання (файл 12.2.1) в позиції за №7.10 відображено інформацію щодо наявності двох котків дорожніх BOMAG BW174 AD, 2002 р.в., а в додатку №1 до договору оренди №0201/3 від 01.02.2020 зазначено тільки 1 коток дорожній BOMAG BW174 AD, 2002 р.в.

Суд звертає увагу на те, що додаток №1 до договору оренди №0201/3 від 01.02.2020 містить відомості щодо наявності, зокрема:

- 1 котка дорожнього BOMAG BW174 AD, 2002 р.в.;

- 1 котка дорожнього BOMAG BW174 AD, 2009 р.в. (арк. спр. 37, т.1).

Інформаційна довідка про наявність обладнання (додаток №2) містить інформацію у п.7.10 щодо наявності котка дорожнього BOMAG BW174 AD, 2002 р.в. у кількості 2 шт. (арк. спр. 133-142, т.1).

Позивачем також надані свідоцтва про реєстрацію вказаних транспортних засобів (арк. спр. 104-105, т.1), відповідно до яких правильними є відомості щодо двох різних років випуску котка дорожнього BOMAG BW174 AD - 2002 та 2009 років.

Вказане, на думку суду, свідчить про несуттєвість допущеної помилки, яка містить ознаки технічної, та не мала на меті приховати будь-яку інформацію про закупівлю.

Тому твердження відповідача про ненадання учасником ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” засвідчених документів щодо передачі 1 котка дорожнього у право користування, чим порушено вимоги тендерної документації в частині невідповідності кваліфікаційному критерію, є безпідставними.

Також суд звертає увагу на те, що у спірному висновку відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушень.

Так, між позивачем (замовник) та ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” (підрядник) було укладено Договір №239/20 від 30.09.2020, предметом якого є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 258+700 - км 267+180 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлені відповідачем порушення носять формальний та несуттєвий характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Суд враховує, що статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання договору неможливе. Водночас, відповідно до п.8.2.4 Договору визначено випадки, за яких можливе право замовника на його розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

З огляду на це суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, наявні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, на користь позивача необхідно присудити сплачений ним судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 03.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-02-003835-a.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 05 квітня 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7,Вінниця,Вінницька область,21028 , код ЄДРПОУ - 40919605) Третя особа:приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" (29016, м.Хмельницький, вул. Західна Окружна, 1 , код ЄДРПОУ - 03448860)

Головуючий суддя Д.А. Божук