Рішення № 96044443, 05.04.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/7007/20

РІШЕННЯ

іменем України

05 квітня 2021 рокум. ХмельницькийХмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 - км 270+000, Хмельницька область».

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновком від 20.10.2020 встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважає даний висновок протиправним та таким, що порушує законні інтереси позивача. Відповідач перевищив строк здійснення моніторингу закупівлі. При цьому у його вступній частині наведено зовсім інший унікальний номер оголошення. Крім того, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та на підставі якої структурної одиниці компетентного нормативно-правового акту усунути у встановленому законодавством порядку таке порушення. Зазначає, що ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" було дотримано вимоги тендерної документації та надано документи, які належним чином підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. Вказує, що у позивача відсутні правові підстави розірвати договір №152/20 від 28.04.2020 на Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 - км 270+000, Хмельницька область.

Ухвалою суду від 10.11.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 10.12.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що відповідач у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначив структурну одиницю нормативно-правового акта, норми якої порушено, а саме: “пункт 1 частини 1 статті 30 Закону” та “абзац 6 частини 1 статті 31 Закону”. При цьому, Управлінням зазначений можливий спосіб усунення порушення, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, що відповідає нормі частини 7 статті 8 Закону №922.

Під час моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що позивач в тендерній документації встановив кваліфікаційний критерій щодо наявності у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до статті 16 Закону №922. Для підтвердження якого учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, встановленої форми (Додаток №4). У Додатку №4 тендерної документації замовником поставлено вимогу, що на підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься у довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. Однак, учасником торгів ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “АВТОСТРАДА” у складі тендерної пропозиції в електронну систему закупівель не завантажено копії наказів на призначення на посади 35 штатних працівників.

Служба зобов`язувала надати обидва документа (трудові книжки та накази); надання одного з них не виключає необхідності надання іншого. Попри це позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство ”АВТОСТРАДА”.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій зазначає, що відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частина 2 даної статті передбачає, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. ТОВ “СП ”АВТОСТРАДА” своєчасно та належним чином виконує свої договірні зобов`язання по закупівлі робіт “Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 – км 270+000, Хмельницька область” №152/20 від 28.04.2020 та позивач не має наміру його розривати. Крім того вказує, що п.3 висновку має містити не лише посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Вказує, що ТОВ “СП ”АВТОСТРАДА” було дотримано вимоги тендерної документації та надано документи, які належним чином підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, у яких вказує, що Управлінням зазначений один із способів усунення порушення, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, що відповідає нормі частини 7 статті 8 Закону №922. Також зазначає, що позивачем у додатку №4 тендерної документації встановлено вимогу для учасника щодо необхідності надання копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками. При цьому, ТОВ “СП ”АВТОСТРАДА” надала тільки копії трудових книжок, чим порушила вимоги додатку №4 тендерної документації.

Третьою особою подано письмові пояснення, згідно яких просить позов задовольнити. Вказує, що у складі тендерної пропозиції завантажено документи, які підтверджують наявність правовідносин учасника з працівниками. Крім цього, підстави для розірвання договору відсутні. Також третьою особою долучено копії трудових книжок та наказів про призначення на посаду працівників.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

За результатами відкритих торгів на закупівлю Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 – км 270+000, Хмельницька область, позивачем найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “АВТОСТРАДА”.

В подальшому позивачем оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “АВТОСТРАДА” (Підрядник) 28.04.2020 укладено договір №152/20 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 – км 270+000, Хмельницька область.

Згідно наказу від 24.09.2020 №54 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області розпочато моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області відповідно до визначеного переліку.

20.10.2020 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-19-001159-a, а саме по предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 – км 270+000, Хмельницька область. Джерело фінансування закупівлі – Державний бюджет України, 235107986UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 зафіксовано, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону. Вказано, що учасником торгів ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “АВТОСТРАДА” у складі тендерної пропозиції в електронну систему закупівель не завантажено копії наказів на призначення на посади 35 штатних працівників. Замовник не відхилив тендерну пропозицію.

Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області від 27.10.2020 №2/30 розглянуто висновок про результат моніторингу процедури закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 - км 270+000, Хмельницька область, та вирішено подати заперечення до висновку. Вказано, що наявність трудових книжок на працівників є документальним фактом підтвердження наявності правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У позовній заяві позивач посилався на те, що період часу проведення моніторингу (24.09.2020 - 16.10.2020) перевищує 15 робочих днів, що є порушенням відповідачем процедури моніторингу та вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.4 статті 8 Закону 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Отже обчислення строку початку проведення моніторингу процедури закупівлі обчислюється з 25.09.2020 та закінчується 16.10.2020, оскільки 14.10.2020 є вихідним днем. Таким чином, відповідачем дотримано строк проведення моніторингу закупівлі, визначений ч.4 статті 8 Закону 922-VIII.

Щодо тверджень позивача про те, що відповідачем у вступній частині висновку про результат моніторингу процедури закупівлі вказано інший унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, а наведена відповідачем у висновку процедура закупівлі – відкриті торги з публікацією англійською мовою та підстава для здійснення моніторингу не відповідають нормам законодавства, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 3 Розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі – Порядок №552), у пункті 3 висновку зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу.

Згідно п.4 Розділу ІІ Порядку №522 у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником.

Разом з тим, п. 8 Розділу ІІ Порядку №552 визначено, що вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином вступна частина висновку заповнюється автоматично на підставі даних електронної системи закупівель.

Частиною 2 статті 8 Закону №922 (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу закупівлі) передбачено, що однією з підстав для проведення моніторингу закупівлі є інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів, України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, відповідачем у висновку зазначено підставу здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідно до встановленої норми закону.

По суті виявлених моніторингом порушень, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом встановлено, що висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.10.2020 встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону та абзацу шостого частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

Відповідно п.1 ч.1 статті 30 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Отже, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Статтею 16 визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно пункту 2 частини другої статті 22 Закону 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Судом встановлено, що у тендерній документації замовника (позивача) визначено, що для підтвердження відповідності зазначеним критеріям учасники подають наступні документи, зокрема: - довідку встановленої форми (Додаток №4), яка підтверджує наявність в Учасника працівників, які мають необхідні знання та досвід, згідно з таблицею та інформацію про документальний спосіб підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію.

Згідно Додатку №4 на підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, яка міститься у довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

ТОВ ”СП “АВТОСТРАДА” на підтвердження інформації щодо працівників, які будуть залучені до виконання робіт, надало копії трудових книжок таких працівників. Копії наказів про призначення на посаду у складі тендерної пропозиції не було завантажено.

Позивач вважає, що надання трудових книжок на працівників є достатнім, тому учасник виконав вимоги тендерної документації.

Відповідач стверджує, що поряд з поданням трудових книжок необхідним було подання і наказів про призначення на посаду (враховуючи наявність сполучника "та").

Суд вважає вказане порушення формальним, оскільки визначеними вимогами, окрім вказівки на копії трудових книжок та наказів про призначення на посаду, визначено можливість поданні інших документів учасником, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

Водночас, за наявності копії трудових книжок працівників ставлення під сумнів їх працевлаштування у відповідного учасника є безпідставним.

Так, положеннями статті 48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів.

Отже, наведені у висновку порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Крім того, копії наказів про призначення на посаду долучено позивачем та третьою особою до справи. Отже, такі накази були наявними у третьої особи.

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону № 922-VIII передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону № 922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону.

Водночас, встановлені обставини свідчать про правомірність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника та визначення його переможцем закупівлі.

Також суд звертає увагу на те, що у спірному висновку відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Між позивачем (замовник) та ТОВ “СП “АВТОСТРАДА” (підрядник) було укладено Договір №152/20 від 28.04.2020, предметом якого є Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 265+000 - км 270+000, Хмельницька область.

Суд враховує, що статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання Договору неможливе. Водночас, відповідно до п. 9.2.2 Договору визначено випадки, за яких можливе його дострокове розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

З огляду на це суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, наявні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, на користь позивача необхідно присудити сплачений судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 20.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-19-001159-a.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 05 квітня 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7,Вінниця,Вінницька область,21028 , код ЄДРПОУ - сс) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (21100, Вінницька обл., м.Вінниця, вул.Данила Галицького, буд. 27, каб. 21 , код ЄДРПОУ - 40148165)

Головуючий суддя Д.А. Божук