Рішення № 96044435, 05.04.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/7012/20

РІШЕННЯ

іменем України

05 квітня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 223+920 - км 232+104 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 21 жовтня 2020 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок про результати моніторингу предмету закупівлі. Висновком встановлено, що в порушення вимог пункту восьмого частини другої статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

В спростування вказаного порушення позивач зазначає, що на дату публікації та проведення публічної закупівлі №UA-2020-06-24-001390-b форма оголошення про проведення відкритих торгів визначалась чинним на той час Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490. Таке поле, як “мова, якою повинні готуватись тендерні пропозиції”, цим наказом не передбачалась. Також це не передбачалось і електронною системою публічних закупівель на електронному майданчику. Вказує, що інформація про мову у повному обсязі міститься у тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 17.07.2020 №51/5.

Крім цього, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач та на підставі якої структурної одиниці компетентного нормативно-правового акту усунути таке порушення.

Ухвалою суду від 10.11.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що оскільки Закон №922 містить вимогу про зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції, то така інформація обов`язково мала б бути зазначена у вказаному оголошенні. Водночас, якщо на майданчику електронної системи закупівель технічний функціонал не реалізовано з урахуванням норм Закону №922 у редакції після 19.04.2020, то замовник не позбавлений можливості внесення визначеної п.8 ч.2 ст. 21 Закону №922 інформації у примітках.

Крім того зі змісту ч.8. ст.8 Закону №922 саме замовник процедури закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій вказав, що саме у полі “Примітка” позивачем зазначено мову закупівлі, крім того у тендерній документації цілий розділ 7 передбачає інформацію про мову, якою повинні бути складені тендерні пропозиції.

У поданих запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що ключовою вимогою у даному випадку є розміщення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції, саме в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Позивач 24 червня 2020 року оприлюднив в електронній системі закупівель “Prozorro” оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-24-001390-b. Вид предмета закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км 223+920 – км 232+104 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій №UA-2020-06-24-0090-b на участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ПрАТ “Хмельницьке ШБУ №56” та Товариство з обмеженою відповідальністю “Енергетично-дорожнє підприємство”, яке визнано переможцем відкритих торгів.

Згідно протоколу тендерного комітету замовника від 17 серпня 2020 року №51/12 пропозиція ТОВ “Енергетично-дорожнє підприємство” визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції ТОВ “Енергетично-дорожнє підприємство” визнано переможцем.

В подальшому позивач оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

28.08.2020 між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та ТОВ “Енергетично-дорожнє підприємство” укладено договір №221/20.

На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2020 року №195 “Про початок здійснення моніторингу закупівель”, наказано розпочати моніторинг закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля №UA-2020-06-24-001390-b.

21 жовтня 2020 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі. Як вказано у висновку, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивачем 27 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель “Prozorro” було оприлюднено заперечення щодо висновку, у якому позивач зазначив, що на дату публікації та проведення публічної закупівлі форма оголошення про проведення відкритих торгів визначалась чинним на той час Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490. Таке поле як “мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції ” цим Наказом не передбачались. Такі поля в той час не передбачались і електронною системою публічних закупівель на електронному майданчику. На сьогоднішній день повноцінна реалізація поля, що містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції в електронній системі закупівель відсутня, у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу інформаційно-телекомунікаційної системи “Prozorro”. Вказана інформація підтверджується листом №206/01/2489/10 від 06.10.2020 року від ДП “ПРОЗОРРО”. У Замовника відсутня технічна можливість публікації в оголошенні усієї необхідної інформації відповідно до вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), однак вказана інформація у повному обсязі міститься в завантаженій тендерній документації, що затверджена рішенням тендерного комітету від 17.07.2020 року №51/5.

Також позивач листом від 27.10.2020 №2960 звернувся до відповідача з проханням надати роз`яснення, яким чином Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області може виконати зобов`язання відповідно до висновку, за відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів поля, що містить інформацію про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції в електронній системі закупівель та відсутності реалізації відповідного технічного функціоналу інформаційно-телекомунікаційної системи “Prozorro”. Відповіді на лист не отримано.

Згідно листа Державного підприємства “ПРОЗОРРО” від 20.11.2020 за №206/01/2489/10 повідомлено позивача про те, що наразі в Системі відсутні електронні поля для заповнення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів та відкритих торгів (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону), у зв`язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу Системи. Наразі вищевказану інформацію Замовник може зазначати у наявному полі – “Примітки”.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, відповідачем у висновку вказано, що позивачем порушено вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону №1922-VІІІ, оскільки в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №1922-VІІІ оголошення про проведення відкритих торгів дійсно повинно містити мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Оглядом оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-24-001390-b встановлено відсутність в оголошенні поля для зазначення мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, у такому оголошенні не вказана.

Водночас, згідно з пунктом 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VІІІ розроблення та затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі віднесено до функцій Уповноваженого органу - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

На виконання цієї норми наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (чинним станом на дату публікації оголошення 24 червня 2020 року), затверджено, зокрема, форму оголошення про проведення відкритих торгів.

Пунктом 2 цього наказу визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Згідно додатку до Наказу №490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф: 1. Найменування замовника*; 2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*; 3. Місцезнаходження замовника*; 4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками; 4-1. Вид предмета закупівлі; 5. Конкретна назва предмета закупівлі; 6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; 8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг; 9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків); 10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; 10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);10-2. Джерело фінансування закупівлі; 11. Розмір мінімального кроку пониження ціни; 12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *; 12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності); 13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*; 17. Дата та час проведення електронного аукціону*; 18. Строк, на який укладається рамкова угода**;19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**; * Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.

Отже, згідно затвердженої форми оголошення, спірної графи про мову (мови) не визначено.

Суд зазначає, що невідповідність норми Закону №922 та прийнятого міністерством на його виконання Наказу №490 не може мати негативний вплив на права та обов`язки замовника, у т.ч. позивача. Позивач не може самостійно обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.

Суд вважає прийнятним до спірних правовідносин рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" щодо важливості принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (п.70 рішення). Згідно з пунктом 71 цього рішення потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Відповідач не навів нормативно-правові акти, які зобов`язують замовника у разі відсутності відповідної графи розміщувати інформацію, зокрема, про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, у колонці "примітки".

Крім цього, у сформованому оголошенні закупівлі поле "примітки" не відображено.

За таких обставин, у зв`язку із відсутністю технічної можливості щодо визначення мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції на електронному майданчику ДП «ПРОЗОРРО», відповідач безпідставно дійшов висновку про допущення позивачем порушень п.8 ч.2 ст. 21 Закону.

Стверджуване порушення є формальним та таким, що сталося не з вини позивача.

Водночас, згідно даних електронної системи закупівель в Інформації про предмет закупівлі №UA-2020-06-24-001390-b зазначено мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: українська мова (відповідно до тендерної документації).

Суд також зважає на те, що Законом № 922-VІІІ встановлено, що інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, зазначається не тільки в оголошенні про проведення відкритих торгів (пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ), а й у тендерній документації (пункт 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ).

У пункті 7 розділу І “Загальні положення” оприлюдненої позивачем тендерної документації вказано, що тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою; у разі надання інших документів ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватись перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) – засвідченій нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

Отже, твердження відповідача про порушення Закону № 922-VIII у відповідній частині не ґрунтується на фактичних обставинах справи.

Крім того, у спірному висновку відповідач зобов`язує "здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень під час оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", однак, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19.

Оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позовні вимоги задоволені в повному обсязі, на користь позивача необхідно присудити судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 21.10.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-24-001390-b.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 05 квітня 2021 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2,Дніпро,49000 , код ЄДРПОУ - 40477689)

Головуючий суддя Д.А. Божук