Рішення № 96005864, 23.03.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2021 р. Справа№200/9908/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олішевської В.В., за участю секретаря судового засідання Сєрих М.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області

до відповідача: Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Автомагістраль-Південь”

про: визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (UA-M-2020-09-18-000002) по закупівлі “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка, км 6+490 – км 8+398” (UA-2020-03-11-001106-b).

за участю

представників сторін:

від позивача: Мендрух О.М. – на підставі довірен.,

від відповідача: Сапунов М.І.

від третьої особи: не з`явився.

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Служба автомобільних доріг у Донецькій області, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Автомагістраль-Південь” про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (UA-M-2020-09-18-000002) по закупівлі “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка, км 6+490 – км 8+398” (UA-2020-03-11-001106-b).

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що 11.03.2020 р. Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупку послуг «ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Правила визнання вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка, км 6+490 – км 8 +398», ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-11-001106-b. За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицію визнано пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль - Південь», яка склала 62704000 грн. з яким 14.04.2020 року було укладено договір № 2-59.

18.09.2020 р. Управлінням Північно – Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області прийнято рішення (наказ № 35 від 18.09.2020 р.) про початок моніторингу закупівлі. 13.10.2020 р. відповідачем було оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач зазначає, що згідно висновку встановлено два епізоди порушень з якими не погоджується замовник, та вважає даний висновок необґрунтованим, та таким що не відповідає дійсним обставинам справи.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав обставини які викладені в позовній заяві та просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, надавши відзив в якому зазначив наступне. Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зазначає, що позивач визнає що виявлені у ході моніторингу факти, в дійсності мають місце, а тому спору щодо відсутності таких обставин між сторонами не виникає. Таким чином відсутні підстави вважати що висновок про результати моніторингу не відповідає обставинам справи є надуманим та не відповідає дійсності. Також відповідач зазначає про наявність законних підстав проведення моніторинга закупівлі. З огляду на викладене відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача в повному обсязі підтримав обставини викладені у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позивачем надано заперечення на відзив, яке долучено до матеріалів справи.

Третя особа надала письмові пояснення відповідно до яких підтримала позовну заяву позивача та просила задовольнити позовні вимоги. Справу просила розглянути без участі представника.

Ухвалою суду від 30 жовтня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи у підготовче засідання за правилами загального позовного провадження на 30.11.2020 року.

30.11.2020 року суд ухвалою відклав розгляд справи на 14.12.2020 року.

Ухвалою від 14.12.2020 р. суд продовжив строк підготовчого провадження та відклав розгляд справи на 18 січня 2021 року.

18.01.2021 року суд відклав розгляд справи на 01.02.2021 року.

Ухвалою від 01.02.2021 р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 01.03.2021 р.

В зв`язку перебуванням головуючого судді по справі на лікарняному з 25.02.2021 року по 16.03.2021 року та у відпустці з 17.03.2021 року по 22.03.2021 року, розгляд справи призначено на 23.03.2021 року.

Розглянувши матеріали справи та всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 11.03.2020 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2020-03-11-001106-b на закупівлю послуги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут -Михайлівка, км 6+490- км 8+398.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі, свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ "Автомагістраль-Південь", з пропозицією в 63700000 грн., ТОВ «ДАНКОМ», з пропозицією 64500000 грн. та ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" з пропозицією 65600000 грн. За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь", з остаточною пропозицією в 62704000 грн., з яким 14.04.2020 року було укладено договір підряду № 2-59 (т.1 а.с. 11-21).

20 листопада 2020 року ТОВ «Автомагістраль - Південь» повідомило Службу автомобільних доріг у Донецькій області про завершення робіт згідно договору № 2-59 від 14.04.2020 р., про що було надане повідомлення про закінчення робіт з капітального ремонту підрядною організацією ТОВ «Автомагістраль - Південь» 20 листопад 2020 року закінчені роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка на ділянці км 6+490 – км 8+398 у Донецькій області. (т.1 а.с. 228-229).

Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби на підставі Наказу

від 18.09.2020 р. № 35 «Про початок моніторингу процедури закупівель» розпочато моніторинг закупівель UA-2020-03-11-001106-b від 11.03.2020 р.

(т.1 а.с. 96).

Підставою прийняття наказу № 35 від 18.09.2020 року стало доручення Державної аудиторської служби від 11.09.2020 р. № 003100-18/4782-2020. (т.1 а.с. 81).

За результатами моніторингу закупівель відповідачем складено Висновок про результати моніторингу (UA-2020-03-11-001106- b) по закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут -Михайлівка, км 6+490- км 8+398, який затверджений 13 жовтня 2020 року (т. 1 а.с.98-101).

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020 року).

Зокрема, у Висновку вказано, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. При цьому, банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта. Однак, учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано виписку з банку по рахунку покриття, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника. Також, відповідно до додатку 4 до тендерної документації замовника учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт, визначених в тендерній документації в натуральних величинах. Для підтвердження інформації, що зазначається учасником у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору», яка надається учасником згідно таблиці 6 додатку 4 до тендерної документації, учасник повинен, зокрема, надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами). При цьому зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі. На виконання зазначених вимог учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання двох аналогічних договорів, сумарний обсяг об`ємів основних робіт яких відповідає обсягу об`ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу 3 тендерної документації замовника та два позитивні відгуки від Служб автомобільних доріг в Одеській області та Дніпропетровській області. Разом з цим, наданий у складі тендерної пропозиції позитивний відгук від Служби автомобільних доріг в Одеській області від 26.02.2020 №01-589/14 виданий учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» раніше дати оголошення закупівлі (відгук виданий 26.02.2020 р., дата оголошення закупівлі – 11.03.2020 р.), що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації замовника. Однак на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020) замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 14.04.2020 №2-59 на суму 62704000 гривень.

Також у Висновку міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач 21.10.2020 надав заперечення на висновок моніторингу UA-2020-03-11-001106-b, докази розгляду та прийняття відповідного рішення сторонами суду не надано.

Не погоджуючись з вищезазначеним висновком моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

З урахуванням встановлених у справі обставин, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний – східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. № 23, офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі офісу утворюються структурні підрозділи - управління. Офіс реалізує повноваження Держаутислужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.

Наказом Північно – Східного офісу Держаудитслужби № 2 від 25.08.2016 р. затверджено Положення про Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області. Відповідно до п. 1 Положення Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області є структурним підрозділом Північно – східного офісу Держаудитслужби. Пунктом 3 Положення визначено, що основним завданням управління є реалізація повноважень Північно – східного офісу Держааудитслужби на території Сумської області.

Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 р. № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаутитслужби, зокрема до Положення про Північний – східний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23а саме доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.".

Відповідно до доручення Державної аудиторської служби України з переліком процедур що підлягають моніторингу від 11.09.2020 р. № 003100-18/4782-2020, за результатами опрацювання депутатських звернень народного депутата України Ярослава Юрчишина від 02.09.2020 р. №№ 254-262, 263-273, 275, 276, 278-288, 290-303 щодо можливих порушень Службами автомобільних доріг в Донецькій, Запорізькій, Волинській, Одеській, Полтавській, Сумській, Тернопільській, Херсонській, Хмельницькій, Чернівецькій та Чернігівській областях під час придбання робіт та послуг з ремонту та будівництва автомобільних доріг законодавства у сфері публічних закупівель, доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур, закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, а саме моніторинг процедури закупівлі UA-2020-03-11-001106-b на суму 66385000 грн. (т.1 а.с. 81-85)

З урахуванням наведеного, суд зазначає про наявність у відповідача повноважень, що до проведення моніторингу закупівлі у замовника який територіально знаходиться в іншій області. В зв`язку з чим суд не приймає посилання позивача на відсутність у Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області повноважень щодо здійснення моніторингу публічних закупівель Службою автомобільних доріг в Донецькій області.

Згідно зі статтею 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Статтею 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Отже, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних відносин з відповідними змінами.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції закону на час спірних правовідносин), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Щодо суті встановленого порушення законодавства в частині встановлення порушення вимог пункту 4 частини 1 ст. 30 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Як зазначено у висновку моніторингу відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. При цьому, банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта. Однак, учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано виписку з банку по рахунку покриття, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Також у висновку зазначено, що відповідно до додатку 4 до тендерної документації Замовника учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт, визначених в тендерній документації в натуральних величинах. Для підтвердження інформації, що зазначається учасником у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору», яка надається учасником згідно таблиці 6 додатку 4 до тендерної документації, учасник повинен, зокрема, надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами). При цьому зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі. На виконання зазначених вимог учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання двох аналогічних договорів, сумарний обсяг об`ємів основних робіт яких відповідає обсягу об`ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовника та два позитивні відгуки від Служб автомобільних доріг в Одеській області та Дніпропетровській області. Разом з цим, наданий у складі тендерної пропозиції позитивний відгук від Служби автомобільних доріг в Одеській області від 26.02.2020 №01-589/14 виданий учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» раніше дати оголошення закупівлі (відгук виданий 26.02.2020 р., дата оголошення закупівлі – 11.03.2020 р.), що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Однак на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 14.04.2020 №2-59 на суму 62704000 гривень.

Суд зазначає, що позивачем дійсно допущені ці порушення які зазначені у висновку, дані порушення не спростовані позивачем та підтверджуються матеріалами справи.

А саме на виконання вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника, учасником торгів замість виписки банку як це передбачено тендерною документацією позивача, надано лист банка в якому зазначено залишок коштів на рахунку та номер рахунку. (т.1 а.с. 29).

Щодо не виконання вимог додатку 4 до тендерної документації замовника, яким передбачено що відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі, надано позитивний відгук від 26.02.2020 р. № 01-589/14, а оголошення про проведення закупівлі було оприлюднено позивачем 11.03.2020 р. (т. 1 а.с. 28).

Позивач згідно наданих пояснень не спростовує дані порушення, але він вважає, що дані порушення не впливають на процедуру закупівлі та є формальними помилками.

Суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2020-03-11-001106-b в частині встановлення порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 08.02.2020 року) підтверджується матеріалами справи та не спростовано позивачем.

Щодо посилання відповідача на відсутність підстав для звернення позивачем до суду, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі не порушує та не обмежує жодних прав замовника (позивача), та даний висновок не покладає на замовника додаткових обов`язків, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу державної влади.

Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено що, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зміст спірного висновку, є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії тому, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить не тільки про встановлення цього порушення, а і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.

Дана вимога Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Також, слід зазначити, що у даному випадку, вимога Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про розірвання договорів з переможцями торгів суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно положень ст. 37 Закону України “Про публічні закупівлі”, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами України “Про публічні закупівлі” та “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Крім того суд зазначає, ТОВ «Автомагістраль - Південь» завершені роботи по виконанню договору № 2-59 від 14.04.2020 р., про що було надане повідомлення.

У разі розірвання договору це може призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору, так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання вищезазначеного договору відсутні. Крім того, суд вважає такі заходи впливу з боку органу державної влади непропорційними у даному випадку.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що оскаржуваний висновок в цій частині, є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону, у зв`язку із чим в цій частині підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відповідності до вимог ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Крім цього, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

У відповідності до вимог ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

У зв`язку з чим, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Автомагістраль-Південь” в частині визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (UA-M-2020-09-18-000002) по закупівлі “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка, км 6+490 – км 8+398” (UA-2020-03-11-001106-b) в частині розірвання договору з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задовленнні судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. Позивачем при зверненні до суду сплачений судовий збір у розмірі 2102 грн., оскільки позовні вимоги задоволені частково, судовий збір підлягає стягненню в розмірі 1051 грн.

Керуючись Конституцією України та Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Автомагістраль-Південь” про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (UA-M-2020-09-18-000002) по закупівлі “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка, км 6+490 – км 8+398” (UA-2020-03-11-001106-b) – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (UA-M-2020-09-18-000002) по закупівлі “ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва” ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт” (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ – Бахмут – Михайлівка, км 6+490 – км 8+398” (UA-2020-03-11-001106-b) в частині розірвання договору з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Сумській області судовий збір в розмірі 1051 (одну тисячц п`ятдеся одну) гривню.

Рішення прийнято в нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частина проголошена у судовому засіданні 23 березня 2021 року в присутності представників позивача та відповідача.

Повний текст рішення складено та підписано 02 квітня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п.п. 15-5 п. 15 розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.В. Олішевська