Рішення № 95844832, 18.03.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 березня 2021 року м. Рівне №460/6862/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Борискіна С.А. за участю секретаря судового засідання Лютко М.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1, представник Тимошенко О.В.,

відповідачів: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доРівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення № 29 четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 21.07.2020, згідно з яким начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Рівненської області (з 11.09.2020 Рівненська обласна прокуратура) №787к від 18.08.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " яким начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 звільнено з 19.08.2020;

-поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області (з 11.09.2020 Рівненської обласної прокуратури) та органах прокуратури або рівнозначній, яку обіймав ОСОБА_1 на день звільнення;

-стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 до дати поновлення.

Мотивуючи вимоги позову ОСОБА_1 зазначав, що з серпня 2007 року працював в органах прокуратури, а з жовтня 2014 року у прокуратурі Рівненської області. Рішенням четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21.07.2020 №29 його як начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. На підставі вказаного рішення, прокуратура Рівненської області наказом від 18.08.2020 №787к звільнила ОСОБА_1 з роботи. На переконання позивача, такі рішення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки його звільнення відбулось не в порядку, визначеному чинним законодавством. Так, позивач вказував, що його звільнено на підставі п.9 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", яким передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Проте, ліквідації або реорганізації прокуратури Рівненської області, в якій позивач обіймав посаду, не відбулося. Щодо процедури проведення атестації, то за результатами успішного складення анонімного тестування та іспиту (1, 2 етапи атестації) його було допущено до співбесіди, завданням якої є виявлення практичних умінь та навичок прокурора, а також аналіз виконаного ним практичного завдання. Практичне завдання не стосувалося ані конституційних повноважень прокурора, ані розгляду депутатських звернень. Членами комісії не було задано жодного питання в межах виконаного практичного завдання. Відповідно, є всі підстави вважати, що співбесіда була проведене з порушенням встановленого порядку, а члени комісії вчиняли дії за межами своєї компетенції. Позивач зауважував, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії вказано про наявність в останньої обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Проте, позивач щороку успішно проходив перевірку доброчесності, а вартість майна (майнових прав) позивача відповідає податковій інформації про доходи. Також зазначав, що ним було надано комісії відповідні пояснення та документи на підтвердження його майнового стану. На думку позивача, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не підтверджено достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги. Оскаржуване рішенні комісії фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам закону та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення. Просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 21.10.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 07.12.2020 на 09:30 год.

Позиція відповідача 1 щодо позовних вимог висловлена ним у відзиві на позовну заяву від 26.11.2020, відповідно до змісту якого він заперечував проти їхнього задоволення. Зазначав на обґрунтування такої позиції про те, що на третьому етапі проведення атестації - співбесіді, кадровою комісією на підставі досліджених матеріалів атестації виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. Зокрема, як вбачається із рішення комісії, під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень. Крім того, позивачем не було надано комісії доказів законності походження майна, а також майна членів його сім`ї. У зв`язку з наведеним ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Під час співбесіди кадрова комісія надавала лише оцінку професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Юридичним фактом, що зумовив звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Також відповідач 1 наголошував на неможливість застосування до спірних правовідносин норм Кодексу законів про працю України. Вважав що спірні рішення відповідача прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а вимога про поновлення позивача на роботі є безпідставною та суперечить вимогам чинного законодавства. Просив повністю відмовити у задоволенні позову (т.1 а.с.96-115).

02.12.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача 2, у якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень, зокрема, зазначав, що підчас співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень. Крім того, ОСОБА_1 не було надано комісії доказів законності походження його майна та майна членів його сім`ї. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора професійної компетентності доброчесності. Наголошував на тому, що доводи позивача про те, що подання ним заяви про намір пройти атестацію встановленої форми фактично надало право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети, внаслідок чого можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб, припущенням. Ці доводи не ґрунтуються на будь-яких конкретних даних. Також вказував, що безпідставними є доводи позивача про відсутність критеріїв, за якими здійснювалося оцінювання прокурора під час проведення співбесіди, оскільки в рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття. Твердження позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області не можуть братися до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовив звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вказував, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю (т.1 а.с.120-139).

У судовому засіданні 07.12.2020 оголошено перерву до 15.01.2021 до 12:00 год.

Ухвалою суду від 15.01.2021 закрито підготовче провадження у справі. Розгляд справи по суті призначено у відкритому судовому засіданні на 18.02.2021 на 14:30 год.

Ухвалою суду від 18.02.2021 клопотання представника позивача про відкладення судового засідання - задоволено. Розгляд справи №460/6862/20 відкладено до 18.03.2021 до 15:45 год.

У судовому засіданні, призначеному на 18.03.2021, позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позові. Просили позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні, призначеному на 18.03.2021, проти задоволення позову заперечив з наведених у відзивах підстав. Просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідачів, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов до наступних висновків.

Судом встановлено, що в органах прокуратури позивач працював з 01.08.2007, в прокуратурі Рівненської області - з 09.10.2014, що підтверджується копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (т.1 а.с.18-19).

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

03.10.2019 наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації №221.

07.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.1 а.с.73, 141).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №246 від 02.06.2020 створено четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 77 балів, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації.

За результатами проведення другого етапу атестації - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 112 балів, при прохідному - 93, та був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №29 від 21.07.2020 начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За змістом такого рішення, під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу нагляду додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень. Крім того, ОСОБА_1 комісії не було надано доказів законності походження майна, а також майна членів його сім`ї (т.1 а.с.20, 142-143).

Наказом прокуратури Рівненської області №787 к від 18.08.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020.

Підставою прийняття даного наказу вказано рішення №29 від 21.07.2020 четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації (т.1 а.с.21).

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтями 38, 43 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Також у ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі - КЗпП України) закріплені права громадян на працю.

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до ст.7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що даний перелік підстав для звільнення прокурора є вичерпним.

Як вже було зазначено судом, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-ХІІ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття даного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ, зокрема, внесено зміни до Кодексу законів про працю України:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Суд вказує про те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16 та від 08.08.2019 у справі №813/150/16, які в силу вимог ч.5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Відповідно до ч.9 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеної норми, судом встановлено, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме:

-у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" (п.21).

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У ході розгляду справи судом встановлено, що на момент звільнення позивача з посади, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, вказаним законом не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, суд зазначає, що Законом №113-ХІІ зміни до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII не вносилися.

Зі змісту оскаржуваного наказу, судом встановлено, що позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Проте, в даному наказі не зазначено конкретної підстави для звільнення, що на думку суду, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно з ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У даному акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, які в силу вимог ч.5 ст.242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1, 5 ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У ході розгляду справи судом встановлено, що ліквідація чи реорганізація прокуратури Рівненської області, в якій прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися.

Вказані обставини підтверджується інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Водночас, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 прокуратуру Рівненської області перейменовано у Рівненську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Рівненської обласної прокуратури, згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, визначено 11.09.2020.

Проте, вказані обставини не свідчать про факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області.

Крім того, відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не підтверджено та не доведено факт скорочення кількості прокурорів.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення позивача з посади, є безпідставними.

Суд також звертає увагу, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, граматичний аналіз тексту п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд наголошує, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Крім того, Верховний Суд вказав, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, про невідповідність наказу про звільнення позивача від 18.08.2020 №787 к вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасувати рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №29 від 21.07.2020 про неуспішне проходження атестації, суд зазначає наступне.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до п.1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктами 6- 8 Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ, Закону № 1697-VII визначено Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок №233).

Відповідно до п.2 Порядку №233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур

Згідно з п.3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Офісу Генерального прокурора №246 від 02.06.2020 створено четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Мисяк Віктор Миколайович (голова комісії), Іванченко Альона Миколаївна (член комісії (секретар комісії), Курило Ірина Володимирівна (член комісії), делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Іванов Олег (член комісії), Каменєв Михайло (член комісії), Тибінка Христина (член комісії).

Судом встановлено, що у такому складі комісією було прийнято оскаржуване рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №29 від 21.07.2020.

Пунктом 9 Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як було встановлено судом, позивачем було дотримано п.9 Порядку №221 та 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.

Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За положеннями пунктів 13 та 14 розділу ІV зазначеного Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Відповідно до пунктів 16 - 18 розділу ІV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом, підставою для прийняття відносно позивача рішення №29 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації став висновок четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами проведеної співбесіди, про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції та доброчесності.

Зокрема, комісія зазначила, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень. Крім того, ОСОБА_1 комісії не було надано доказів законності походження майна, а також майна членів його сім`ї.

Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 в справі №9901/831/18.

З цих підстав суд не приймає до уваги посилання відповідачів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням та на власний розсуд.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011 суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Судом встановлено, що рішення четвертої кадрової комісії №29 від 21.07.2020 не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування.

Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки.

При цьому матеріалами справи підтверджено, що в ході проведення співбесіди ОСОБА_1 були надані детальні пояснення щодо джерел походження коштів, а також документи на підтвердження доказів походження його майна та членів його сім`ї (т.1 а.с.55-64, 74-76, 162-217).

В свою чергу, комісія критично поставилася до наданих позивачем пояснень та, за відсутності будь-яких відомостей щодо джерел походження коштів, не використавши свої повноваження щодо здійснення відповідних запитів до будь - яких органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань, дійшла висновку про обґрунтованість сумнівів щодо правдивості відомостей, наданих ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, у відповідності до п.8 ч.1 ст.11 Закону України "Про запобігання корупції", належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11.04.2018 в справі №814/886/17.

В матеріалах співбесіди відсутні матеріали перевірок Національного агентства з питань запобігання корупції, якими було б встановлено недотримання позивачем законодавства з питань запобігання корупції.

Покликання кадрової комісії на відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень суд також вважає необґрунтованими та недоведеними належними та допустимими доказами. Більше того, рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на першому етапі проведення атестації позивача, який останній пройшов успішно. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурором виконано письмове практичне завдання, зауважень до якого кадровою комісією не висловлено.

Суд враховує, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії №29 від 21.07.2020 мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб`єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в судовому порядку.

З огляду на протиправність рішення четвертої кадрової комісії №29 від 21.07.2020, прийнятий на підставі цього рішення наказ прокуратури Рівненської області №787к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо з`ясування та дослідження судом решти доводів та аргументів сторін, якими обґрунтовані позовні вимоги та заперечення на них, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи, зокрема, позивача), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" ("Ruiz Torijav.Spain") серія A. 303-A; пункт 29).

На переконання суду, решта доводів сторін не впливає на висновки суду щодо протиправності та скасування судом оскаржуваних рішення та наказу.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що належним способом захисту порушених прав позивача та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на роботі.

При цьому, суд враховує, що назва прокуратури Рівненської області змінена на Рівненську обласну прокуратуру.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.

Наказом прокуратури Рівненської області №787к від 18.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з 19.08.2020.

Таким чином, 19.08.2020 було останнім робочим днем позивача, у зв`язку з чим початковою датою вимушеного прогулу позивача вважається 20.08.2020.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 20.08.2020.

Щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснено у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1994 №100 (далі - Порядок №100). Вказаною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Рівненської області від 03.09.2020 №18-62вн-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 1261,64 грн. (т.1 а.с.54, 117)

Період вимушеного прогулу з 20.08.2020 по 18.03.2021 складає 145 робочих днів.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 182937,80 грн. ( з розрахунку: 1261,64 грн. * 145).

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

На переконання суду, відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на момент розгляду справи, не надали суду доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їхні заперечення, і не довели правомірність та обґрунтованість своїх дій та рішень. Натомість, факт наявності у позивача порушеного права знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходить з того, що згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що судом визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 21.07.2020 № 29, на користь позивача підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2 понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у сумі 840,80 грн.

Щодо відшкодування витрат на правову допомогу адвоката у розмірі 6250,00 грн., то суд зазначає наступне.

За змістом ч.1, 2 ст.132 КАС України судові витрати складаються в тому числі з витрат, пов`язаних з розглядом справи, - витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.1ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч.4 ст.134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч.5 ст.134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Відповідно до ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Позивачем додано до матеріалів позову копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії РН №1157 від 25.05.2015 (т.1 а.с.78), ордер серії РН-536 №906 (т.1 а.с.79), копію договору про надання правничої допомоги №143/20 від 31.08.2020 (т.2 а.с.69), копію акта про надання правничої допомоги від 07.10.2020 (т.2 а.с.70), копію меморіального ордеру №@2PL706353 (т.2 а.с.71).

Таким чином, на дату постановлення рішення у справі документально підтвердженими є витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6250,00 грн.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши доводи сторін, суд вважає заявлений представником позивача розмір витрат на правову допомогу співмірним зі складністю справи, часом, витраченим адвокатом, обсягом наданих послуг, ціною позову і значенням справи для сторони, а тому на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів слід стягнути витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката у розмірі 6250,00 грн.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Рівненської обласної прокуратури (вул.16 Липня, 52, м.Рівне, 33028, ЄДРПОУ 02910077), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 21.07.2020 № 29, згідно з яким начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Рівненської області "Про звільнення ОСОБА_1 " від 18.08.2020 №787к.

Поновити ОСОБА_1 з 20.08.2020 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020 по 18.03.2021 в сумі 182937 (сто вісімдесят дві тисячі дев`ятсот тридцять сім) грн. 80 коп. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі з 20.08.2020.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 27125 (двадцять сім тисяч сто двадцять п`ять) грн. 26 коп. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Офісу Генерального прокурора.

Стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката в сумі 3125, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Рівненської обласної прокуратури.

Стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката в сумі 3125, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 29 березня 2021 року

Суддя С.А. Борискін