Рішення № 95714498, 27.01.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 р. № 400/2914/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження за участю секретаря судового засідання Западнюк К.А., представника Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури Добрікової І.В. адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 до відповідача:П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, про:визнання протиправним рішення від 01.07.2020, визнання протиправним та скасування наказу від 19.08.2020 № 792к, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 щодо неуспішного проходження позивачем співбесіди та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;

зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження етапу атестації – співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Відповідачем у позові ОСОБА_1 вказав П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (надалі – Комісія), в якості третьої особи – прокуратуру Миколаївської області.

Ухвалою від 27.07.2020 суд відмовив позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом заборони Офісу Генерального прокурора видавати наказ про звільнення позивача на підставі оскарженого рішення та заборони прокуратурі Миколаївської області видавати наказ про звільнення позивача на підставі оскарженого рішення.

26.08.2020 до суду надійшла заява Офісу Генерального прокурора (надалі – ОГП) про залучення його до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача – Комісії. Також 26.08.2020 ОГП подав пояснення щодо позову.

07.09.2020 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог (адміністративний позов в новій редакції).

Адміністративний позов в новій редакції (т. с. 1, ар. 132-159) містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення Комісії № 1н від 01.07.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 № 792 к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020;

поновити ОСОБА_1 на вказаній посаді з 31.08.2020;

стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2020 до дня поновлення на посаді без урахування обов`язкових відрахувань.

Відповідачами ОСОБА_1 вказав Комісію (відповідач 1), ОГП (відповідач 2), прокуратуру Миколаївської області (надалі – Обласна прокуратура або відповідач 3).

Ухвалою від 06.10.2020 суд прийняв до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог (адміністративний позов в новій редакції), залучив до участі у справі як відповідачем ОГП і Миколаївську обласну прокуратуру, відмовив у задоволенні заяви ОГП про залучення його до участі у справі в якості третьої особи.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 , зокрема, вказав, що Комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ним атестації, мотивуючи це тим, що позивач надав неповну та недостовірну інформацію, його пояснення були суперечливими та непослідовними, що, на думку відповідача 1, дало підстави для обґрунтованого сумніву у доброчесності позивача. При цьому, як зазначив ОСОБА_1 , викладені в оскарженому рішенні факти щодо приховування позивачем обставин придбання та користування майном не відповідають дійсності. Члени Комісії не надали будь-якої оцінки документам, що їх надав позивач, невірно оцінили пояснення позивача, вирвали з контексту його пояснень інформацію, змінивши її суть. Крім того, позивач зауважив, що у законодавстві відсутнє визначення «доброчесності», а правом перевіряти декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, проводити моніторинг способу життя таких осіб наділено Національне агентство з питань запобігання корупції.

Також ОСОБА_1 вказав, що члени Комісії не відповідали кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Порядку роботи кадрових комісій» (надалі – Порядок № 233).

На думку позивача, відсутність будь-яких документально встановлених критеріїв оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації також підтверджує протиправність оскарженого рішення.

В обґрунтування позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення (видання якого є наслідком оскарженого рішення) позивач додатково вказав, що звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (надалі – Закон № 1697), при тому, що ані ліквідації, ані реорганізації прокуратури Миколаївської області не відбулось, є незаконним. Крім того, оскільки вказана норма передбачає як звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, так і звільнення в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідач 3, на думку позивача, для забезпечення принципу правової визначеності, мав конкретизувати підставу. Також ОСОБА_1 наголосив, що протиправність наказу про звільнення підтверджується й тим, що позивач не був ознайомлений з підставою його звільнення – листом Генерального прокурора від 11.08.2020 № 07/1/1-2249вих-20.

Комісія відзив на позов не подала.

ОГП адміністративний позов заперечив, вказав у відзиві (т. с. 2, ар. 9-33), що, відповідно до пунктів 6, 7 розділу ІІ («Прикінцеві та перехідні положення») Закону України від 19.09.2019 № 113-IХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі – Закон № 113), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697. Прокурори та слідчі органів прокуратури які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, як вказано у пункті 9 розділу ІІ Закону № 113, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий порядок був затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (надалі – Порядок № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Закону № 113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 був затверджений Порядок роботи кадрових комісій (надалі – Порядок № 233).

11.10.2019 позивач подав передбачену пунктом 10 розділу ІІ Закону № 113, пунктами 9-10 розділу І Порядку № 221 заяву, в якій виявив намір пройти атестацію.

Пунктом 12 розділу ІІ Закону № 113 визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

ОСОБА_1 успішно пройшов перші два (з передбачених пунктом 6 розділу І Порядку № 221) етапи атестації: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тому, відповідно до пункту 16 розділу ІІ Закону № 113, був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На цьому етапі пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113 передбачалось також, для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками, виконання прокурором письмового практичного завдання. Результати виконаного письмового практичного завдання, згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221, мали обговорюватись під час співбесіди.

Згідно з пунктом 15 розділу ІІ Закону № 113, для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

ОГП зазначив, що, згідно з пунктом 10 розділу IV Порядку № 221, кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), а дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії (абзац перший пункту 11 розділу IІ Порядку № 221).

Відповідач 2 вказав у відзиві, що Комісія під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, тому ухвалила обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації.

ОГП заперечив доводи позивача про невідповідність членів Комісії вимогам пункту 3 Порядку № 233 та зауважив, що позивач не оскаржив наказ про утворення відповідача 1 та не скористався правом заявити відвід членам Комісії.

Також, на думку відповідача 2, ОСОБА_1 безпідставно заявив про те, що Комісія перебрала на себе повноваження НАЗК, оскільки відповідач 1 під час співбесіди не здійснював контроль та перевірку декларацій позивача або моніторинг способу його життя, а надавав оцінку професійної етики та доброчесності. Результатом цієї оцінки було рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що було прийнято відповідачем 1 згідно з його дискреційними повноваженнями. Так, ОГП зазначив, що «… кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв …».

Відповідач 2 вказав на хибність доводів позивача в частині, що стосуються оскарження наказу про звільнення, та зазначив, що поновлення на посаді на підставі статті 235 КЗпП (норми загального законодавства) не може бути здійснено, оскільки нормою спеціального законодавства (пунктом 7 розділу ІІ Закону № 113) встановлено, що умовою переведення прокурора, зокрема, регіональної прокуратури, на посаду прокурора в обласній прокуратурі є успішне проходження атестації.

Відповідач 3 позов не визнав, подав відзив (т. с. 1, ар. 230-236). Позиція Обласної прокуратури ґрунтується на тих доводах, що і позиція ОГП.

Позивач правом подати відповіді на відзиви не скористався.

Ухвалою від 19.11.2020 суд закрив підготовче провадження і призначив справу до судового розгляду.

Ухвалою від 04.12.2020 судове засідання було призначено на 20.01.2021.

ОСОБА_1 і його представник заявили клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

В судовому засіданні представник ОГП і Обласної прокуратури просила відмовити у задоволенні позову; представник Комісії не прибув.

Як встановлено судом, з грудня 2005 року позивач працював в органах прокуратури, з січня 2016 року – на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області (т. с. 2, ар. 74-76).

Згідно з позовом, 11.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву (дата – 08.10.2019), в якій просив допустити його до проходження атестації (т. с. 2, ар. 41).

02.03.2020 позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації (т. с. 2, ар. 42-57) та був допущений до третього.

Співбесіду було призначено на 01.07.2020.

В межах третього етапу позивач виконав письмове практичне завдання (т. с. 2, ар. 58-61).

Відповідно до абзацу другого пункту 11 розділу IV Порядку № 221, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності – скановані копії документів).

Згідно з позовом, 09.06.2020 від членів Комісії Бєлан В.М. отримав пропозицію подати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, а 12.06.2020 подав до Комісії пояснення та скановані копії документів (т. с. 1, ар. 165-197).

У поясненнях позивач, зокрема, на питання № 2 і № 3 повідомив таке:

«… 2) Ваш батько з 11.08.2012 року володів легковим автомобілем Mitsubishi ASX 2010 року випуску, вартістю 128400 грн. Поясніть, чи придбав Ваш батько майно за власні кошти?

… Дійсно, мій батько … з 11.08.2012 володів легковим автомобілем Mitsubishi ASX 2010 року випуску, вартістю 128400 грн. Це майно мій батько … придбав за власні кошти, джерелом походження яких є його заробітна плата та пенсія за віком. Так, станом на серпень 2012 року розмір отриманої ним заробітної плати, починаючи з січня 1998 року, склав більш, ніж 463000 грн., а розмір отриманої пенсії за віком, починаючи з листопада 2007 року склав більш, ніж 397000 грн. Вказане свідчить про реальну можливість заощадження батьком коштів та придбання у подальшому рухомого та нерухомого майна. На підтвердження зазначеного додаються наступні документи … довідка ПФУ форму ОК-5 від 11.06.2020 щодо розміру заробітної плати … довідка ПФУ від 10.06.2020 щодо розміру пенсії за віком …

3) Ваш батько з 18.04.2018 володіє легковим автомобілем Mazda 6 2013 року випуску. Вкажіть ціну, за якою було придбане зазначене майно та поясніть чи придбав Ваш батько це майно на власні кошти?

… Дійсно, мій батько … з 18.04.2018 володіє легковим автомобілем Mazda 6 2013 року випуску. Це майно мій батько … придбав за власні кошти, джерелом походження яких є його заробітна плата та пенсія за віком. Так, станом на квітень 2018 року розмір отриманої ним заробітної плати, починаючи з січня 1998 року, склав більш, ніж 829000 грн., а розмір отриманої пенсії за віком, починаючи з листопада 2007 року, склав більш, ніж 928000 грн. Вказане свідчить про реальну можливість заощадження батьком коштів та придбання у подальшому рухомого та нерухомого майна. Вказати ціну, за якою було придбано зазначене майно, на даний час не маю змоги, так як мені особисто ця інформація невідома – батько придав вказаний автомобіль без моєї участі, а він сам наразі не пам`ятає усіх подробиць, жодних документів знайти не може. На даний час батьком зроблено запит до Регіонального сервісного центру МВС в Миколаївській області з метою отримання інформації та копій документів щодо придбання вказаного автомобіля, які за необхідності будуть мною обов`язково надані під час проведення співбесіди …».

Згідно з викладеним у позові, під час проведення співбесіди позивач надав копію договору комісії від 18.04.2018 та копію договору купівлі-продажу транспортного засобу від 18.04.2018, в яких вказана ціна легкового автомобіля Mazda 6 2013 року випуску – 40 000 грн.

До відзиву ОГП додав документ під назвою «копія інформація про прокурора» (т. с. 2, ар. 72-73), в якому зокрема вказано «… слід встановити джерело походження коштів на придбання вказаного майна <легкового автомобіля Mitsubishi ASX 2010 року випуску> … слід встановити вартість цього майна <легкового автомобіля Mazda 6 2013 року випуску> та джерела походження коштів на його придбання.

Пояснень щодо призначення цього документу відповідач 2 не надав, проте, виходячи з його змісту, саме Комісія мала встановити вартість майна та джерела походження коштів на його придбання.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 протоколу № 1 засідання Комісії від 01.07.2020 (надалі – Протокол, т. с. 2, ар. 62-69), члени Комісії обговорили з ОСОБА_1 матеріали атестації та виконане практичне завдання «… під час обговорення прокурором надано копії додаткових документів щодо вартості автомобіля. За результатами їх огляду та вивчення комісією прийнято рішення про приєднання цих документів до матеріалів засідання …».

Згідно з Протоколом, «за» проект рішення про успішне проходження позивачем атестації проголосували 2 члени Комісії, «проти» - 4, тому Комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У рішенні від 01.07.2020 № 1н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (надалі – Рішення, т. с. 2, ар. 70-71) вказано таке: «… комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформа органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора під час проведення співбесіди, прийшла до висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності … ОСОБА_1 вимогам доброчесності, зокрема:

Доброчесність

На підставі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності. Зокрема, згідно декларацій за 2014-2017 роки прокурор володів на праві користування легковим автомобілем Mitsubishi ASX 2010 року випуску, вартістю 128400 грн., який на праві власності належав його батькові … Під час співбесіди прокурором обґрунтованих пояснень щодо джерел походження коштів на придбання вказаного майна не надано.

У своїх деклараціях за 2018 та 2019 роки ОСОБА_1 зазначає про набуття права безоплатного користування на автомобіль Mazda 6 2013 року випуску, власником якого є також його батько. Вартості автомобіля не зазначено. Під час співбесіди прокурором надані пояснення, що вказаний автомобіль отримано у користування від батька, вартість майна складає 40 000 гривень.

Водночас, обґрунтованих пояснень щодо ціни за яку придбано автомобіль прокурором не надано. Фактично ринкова ціна такого автомобіля навіть на сьогоднішній день становить орієнтовно 277 894 грн., тобто в шість разів більше від вартості, про яку зазначив у своїх поясненнях прокурор.

З пояснень прокурора на співбесіді вбачається, що він намагався приховати дійсні обставини придбання та користування автомобілями марок Mitsubishi ASX 2010 року випуску та Mazda 6 2013 року випуску.

Відповідно, прокурор надав неповну та недостовірну інформацію, а його пояснення є суперечливими і непослідовними що у Комісії викликає обґрунтований сумнів щодо його доброчесності.

У зв`язку з цим … ОСОБА_1 не пройшов атестацію …».

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На підставі Рішення 19.08.2020 виконувач обов`язків прокурора Миколаївської області видав наказ № 792 к «Про звільнення ОСОБА_1 » (надалі – Наказ, т. с. 1, ар. 162).

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Позивач не надав суду доказів того, що наказ Генерального прокурора від 02.06.2020 № 257 про утворення Комісії був визнаний протиправним, тому суд погодився з доводами відповідача 2 про те, що сумніви ОСОБА_1 щодо відповідності професійних і моральних якостей членів Комісії вимогам Порядку № 233 не підтверджують протиправність Рішення.

У пункті 12 Порядку № 233 вказано, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Крім того, оскільки відповідне рішення кадрової комісії носить обов`язковий характер і, фактично, є єдиною підставою для звільнення прокурора, воно має оцінюватись судом згідно з вимогами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення є правомірним, коли воно прийнято, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Рішення Комісії цим вимогам не відповідає.

Так, згідно з підпунктом 2 пункту 13 розділу ІІ Закону № 113, співбесіда проводиться з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

При цьому, Закон № 113 не містить визначення «доброчесність» і не встановлює «вимоги доброчесності».

Відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ Закону № 113, для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Виходячи з цього, відповідно до Закону № 113, умовою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (враховуючи те, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації) мало бути саме встановлення Комісією, на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, того, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам доброчесності, при цьому відповідач 1 мав зазначити у Рішенні конкретну вимогу, якій не відповідає позивач. В Рішенні відповідна інформація відсутня: як вказано вище, члени Комісії обмежились лише констатацією факту наявності обґрунтованих сумнівів.

На підставі викладеного, суд визнав, що зазначені у відзиві доводи ОГП (про те, що Комісія під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, тому ухвалила обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації, про те, що «… кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв …») не ґрунтуються на нормах Закону № 113. Більш того, критерії доброчесності, про які зазначив відповідач 2, Законом № 113 не визначені.

Висновок Комісії про те, що позивач не надав обґрунтованих пояснень щодо джерел походження коштів на придбання легкового автомобіля Mitsubishi ASX 2010 року випуску, спростовується змістом цих пояснень і доданих до них документів.

Доводи про ненадання позивачем обґрунтованих пояснень стосовно ціни придбання легкового автомобіля Mazda 6 2013 року випуску, на думку суду, є недоречними, оскільки це майно придбав не позивач, а його батько. Згідно з текстом Рішення, позивач декларував право безоплатного користування. Крім того, інформацію про ціну придбання та документи на її підтвердження ОСОБА_1 надав.

Безпідставним є порівняння ціни придбання з «… ринковою ціною такого автомобіля навіть на сьогоднішній день …», оскільки по-перше, не зазначено джерело інформації, по-друге, не вказано, на підставі чого члени Комісії дійшли висновку про можливість порівняння (ідентичність, аналогічність тощо).

Твердження про те, що позивач намагався приховати дійсні обставини придбання та користування автомобілями, що, на думку Комісії, свідчить про надання прокурором неповної та недостовірної інформації, суд також відхилив. Для того, щоб стверджувати про приховування дійсних обставин, потрібно встановити ці «дійсні» обставини, а потім порівняти встановлене з тим, що вказав позивач. Цього Комісія не зробила. До того ж, Комісія не зазначила, в чому полягає суперечливість і непослідовність пояснень позивача, а також не вказала, яка саме з наданої прокурором інформації є неповною та недостовірною.

Суд зауважив, що у Рішенні взагалі не вказано, якій вимозі (або критерію) доброчесності не відповідає ОСОБА_1 .

За таких обставин, суд визнав обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування Рішення.

З урахуванням того, що підставою для видання Наказу було Рішення, яке, за висновком суду, є протиправним і підлягає скасуванню, суд визнав також обґрунтованими позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Наказу.

При цьому суд відхилив доводи позивача про те, що його звільнення було незаконним, оскільки не було ані реорганізації, ані ліквідації органу прокуратури.

Як вказано вище, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Умовою звільнення прокурора з посади, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до Закону № 113, матеріальною підставою для звільнення є саме неуспішне проходження прокурором атестації, тому в Наказі зазначена відповідна норма, якою керувався прокурор області, - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, а також міститься посилання на Рішення. В якості процесуальної підстави для звільнення законодавець визначив пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, в зв`язку з чим прокурор області зазначив цю норму в Наказі.

За таких обставин, на думку суду, відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватись як підтвердження незаконності звільнення. Законом № 113 не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).

Також суд не погодився з позивачем в тому, що Наказ має бути визнаний протиправним та скасований через те, що ОСОБА_1 не був ознайомлений з листом Генерального прокурора від 11.08.2020 № 07/1/1-2249вих-20, зазначеним у тексті Наказу в якості підстави для його видання.

Цей документ відсутній в матеріалах справи.

У відзиві ОГП вказав, що вказаний лист є супровідним до Рішення.

Отже, зазначення листа як підстави для видання Наказу, при тому, що підставою для звільнення було саме Рішення, не впливає на оцінку законності Наказу.

Згідно з частиною першою та другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача було звільнено з 31.08.2020, і цей день був останнім робочим днем, поновлення на посаді має відбутись з 01.09.2020, а не з 31.08.2020, як помилково зазначив ОСОБА_1 .

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як зазначено у пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 100, у випадках вимушеного прогулу середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою Обласної прокуратури від 25.01.2021 № 21-19вих-21, середньоденна заробітна плата позивача дорівнює 1 311,30 грн.

Період з 01.09.2020 по 27.01.2021 (103 робочих дні) є часом вимушеного прогулу. Відповідно, сума середнього заробітку, що має бути виплачена позивачу, складає 135 063,90 грн.

Судові витрати (сплачена позивачем сума судового збору), відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань ОГП.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки податків: НОМЕР_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 00034051), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 02910048) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 № 1н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 № 792к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020.

4. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки податків: НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури з 01.09.2020.

5. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки податків: НОМЕР_1 ) середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 30.09.2020 в сумі 28 848,60 грн. (двадцять вісім тисяч вісімсот сорок вісім гривень 60 копійок).

6. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки податків: НОМЕР_1 ) середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020 по 27.01.2021 в сумі 106 215,30 грн. (сто шість тисяч двісті п`ятнадцять гривень 30 копійок).

7. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 28 848,60 грн. (двадцять вісім тисяч вісімсот сорок вісім гривень 60 копійок) у межах загальної суми стягнення 135 063,90 грн. (сто тридцять п`ять тисяч шістдесят три гривні 90 копійок) підлягає негайному виконанню.

8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 840,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Дата складення повного судового рішення - 23 березня 2021 року.

Суддя В.В. Птичкіна