Вирок № 95691193, 19.03.2021, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа №127/2810/21

Провадження №1-кп/127/140/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Бернади Є.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Печенюк Т.О.,

сторони обвинувачення: прокурора Литвинюка С.О.,

сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.10.2020 за № 12020025010000469, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Погребище Вінницької області, громадянина України, освіта неповна середня спеціальна, студента, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19.01.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною третьою статті 15, частиною першою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 27.10.2020 біля 07.00 год., перебуваючи у підсобному приміщенні, розташованому на четвертому поверсі готелю «Жовтневий» за адресою: вул. Пирогова, 2 в м. Вінниці, помітив на прасувальній дошці мобільний телефон марки Samsung Galaxy J5, який належить ОСОБА_2 - працівниці зазначеного готелю. В цей час у ОСОБА_1 виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_1 шляхом вільного доступу викрав зазначений мобільний телефон марки Samsung Galaxy J5 вартістю 1539 грн.

Після цього ОСОБА_1 , незаконно заволодівши зазначеним мобільним телефоном, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_2 матеріальної шкоди на суму 1539 грн.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав та під час його допиту в судовому засіданні пояснив, що вчинив зазначене діяння за обставин, викладених у обвинувальному акті. При цьому обвинуваченим надані суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння.

Потерпіла ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що вона працює прибиральницею в готелі добу. Дату вона не пам`ятає, вона поставила належний їй мобільний телефон на зарядку і пішла прибирати кімнати. Коли вона повернулась у підсобне приміщення, де залишила свій мобільний телефон, вона виявила його зникнення. В подальшому колеги повідомили їй, що бачили невідомого чоловіка, який виходив з готелю.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням відомостей, що характеризують обвинувального, які були надані суду за клопотанням сторін кримінального провадження.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої, надані стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт таємного викрадення обвинуваченим мобільного телефону потерпілої. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, повідомивши про спосіб заволодіння мобільним телефоном потерпілої та спосіб розпорядження викраденим майном. Також обвинувачений в судовому засіданні зауважив, що він проник до приміщення готелю безперешкодно, здійснював пошуки вбиральні й, зайшовши таким чином, до одного з приміщень готелю - підсобного приміщення - помітив там мобільний телефон потерпілої. Саме в момент виявлення зазначеного мобільного телефону, як стверджував обвинувачений в судовому засіданні, у нього виник умисел на його викрадення.

Зазначені показання обвинуваченого щодо місця знаходження викраденого ним мобільного телефону та режиму потрапляння до приміщення готелю узгоджують з показаннями потерпілої, які остання надала в судовому засіданні. Суд враховує, що з показань обвинуваченого, наданих в судовому засіданні, випливає, що останній на час вчинення інкримінованого йому діяння та на час судового розгляду кримінального провадження усвідомлював протиправність своїх дій. Також з наданих суду доказів випливає, що заволодіння мобільним телефоном потерпілої обвинувачений здійснив таємно. Тому суд вважає, що вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 91 КПК щодо з`ясування обставин кримінального провадження виконані, а тому вважає, що в судовому підтверджено факт таємного викрадення обвинуваченим вищезазначеного майна (вчинення крадіжки).

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого суд враховує, що пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі - ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2102 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1051 гривню.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі - КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діянні ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 210,2 гривень.

Згідно з обвинувальним актом під час здійснення досудового розслідування була проведена відповідна судова експертиза з метою встановлення вартості викраденого у потерпілої майна. За результатами такого дослідження, як випливає з обвинувального акта, встановлено, що вартість викраденого мобільного телефону складає 1539 грн. Хоча стороною обвинувачення відповідний висновок не був наданий суду під час судового провадження, однак сторони кримінального провадження відомості щодо вартості викраденого обвинуваченим майна в судовому засіданні не заперечували. Тому суд вважає, що вимоги пункту 3 частини першої статті 91 КПК щодо встановлення виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, також були дотримані. Отже, вартість викраденого обвинуваченим майна на момент його викрадення, тобто вчинення кримінального правопорушення, перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а тому в діях обвинуваченого наявні ознаки саме кримінально караного діяння.

Суд зауважує, що розгляд кримінального провадження судом здійснено відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, тобто в межах висунутого ОСОБА_1 обвинувачення. Згідно з пред`явленим ОСОБА_1 обвинуваченням останній заволодів мобільним телефоном потерпілої таємно, режим такого заволодіння - шляхом вільного доступу.

Суд також приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_1 мав реальну можливість розпорядитись викраденим ним майном, суд вважає, що в діях останнього наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 Кримінального Кодексу України (далі - КК) зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що 19.01.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області ухвалений вирок, відповідно до якого ОСОБА_1 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 15, частиною першою статті 185 КК. Зазначений вирок набрав законної сили 19.02.2021. Зі змісту зазначеного вироку випливає, що діяння, за вчинення якого ОСОБА_1 засуджений до кримінального покарання, останнім було вчинене 20.10.2020, тобто до вчинення інкримінованого йому кримінально караного діяння.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 5 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Як суд зазначив вище, з наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_1 засуджений 19.01.2021 до кримінального покарання у виді 120 годин громадських робіт і зазначений вирок набрав законної сили 19.02.2021. Згідно із зазначеним вироком діяння, за вчинення якого ОСОБА_1 засуджений до кримінального покарання, останнім вчинене 20.10.2020, тобто до вчинення інкримінованого йому діяння. Тому суд вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки повторності.

Суд враховує, що Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18) зауважив, що у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин; проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Отже, зважаючи на те, що суду надана копія вироку, що набрав законної сили, згідно з яким ОСОБА_1 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 15, частиною першою статті 185 КК, яке передувало кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він обвинувачується, суд дійшов до переконання, що в його діях за фактом викрадення 20.10.2020 мобільного телефону потерпілої наявні ознаки повторності. Саме тому суд вважає, що дії ОСОБА_1 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 вчинив умисний злочин, який відповідно до приписів частини четвертої статті 12 КК є нетяжким злочином, визнав винуватість у вчиненому, надавши чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого злочину, у вчиненому розкаявся. З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Отже, вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину в період не знятої і не погашеної судимості згідно з приписами частини четвертої статті 67 КК не може бути враховане судом, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки остання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Отже, суд вважає, що обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Відповідно до приписів частини четвертої статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. При цьому реченням другим частини четвертої статті 70 КК зроблене застереження, що у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із застереженнями, закріпленими у частини третій статті 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Щодо застосування приписів кримінального закону щодо призначення остаточного покарання ВС зроблено ряд правових висновків, зокрема, постанови від 07.08.2019 (справа № 199/1496/17), 03.10.2019 (справа № 755/3279/18), 10.12.2019 (справа № 760/3829/16-к), 23.09.2020 (справа № 390/235/19), 26.11.2020 (справа № 199/1926/19) тощо.

Отже, зважаючи на викладені вище приписи кримінального закону та висновки, зроблені ВС щодо призначення остаточного кримінального покарання, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням приписів частини четвертої статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021 більш суворим призначеним покаранням у виді позбавлення волі. А також, відповідно до положень статті 72 КК, суд вважає за доцільне зарахувати ОСОБА_1 фактично відбуте покарання за зазначеним вироком з розрахунку один день позбавлення волі за вісім годин громадських робіт.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом вище загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

В судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений вчинив умисний нетяжкий злочин до постановлення іншого вироку в іншому кримінальному провадженні щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення тотожного кримінально караного діяння.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав, у вчиненому розкаявся, і потерпіла не наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання, пов`язаного з позбавленням волі, а прокурором не доведено, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням буде не здатне забезпечити виконання вимог статей 50, 65 КК. Тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Тому для реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинуваченого додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. При цьому частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинувачену.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною четвертою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021 більш суворим призначеним покаранням призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною четвертою статті 70, підпункту «г» пункту 1 частини першої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_1 до призначеного покарання фактично відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021 з розрахунку один день позбавлення волі за вісім годин громадських робіт.

Відповідно до частини першої статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_1 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 326 (триста двадцять шість) гривень 88 копійок витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: