Рішення № 95655555, 11.03.2021, Харківський районний суд Харківської області

Справа №635/6285/19

Провадження по справі № 2/635/1486/2021

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року сел. Покотилівка Харківського району Харківської області

Харківський районний суд Харківської області у складі:

головуючого судді Бобко Т.В.,

секретар судового засідання Дзюба А.О.,

позивач - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Миронов Олег Анатолійович ,

відповідач - ОСОБА_3 ,

відповідач - Акціонерне товариство «ОТП Банк»,

відповідач - Міськрайонний відділ державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків),

третя особа - ОСОБА_4 ,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,

представник третьої особи - Камінська Марина Ігорівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , Акціонерного товариства «ОТП Банк», Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), треті особи - ОСОБА_4 , Товариство з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, визнання правочину недійсним та витребування майна із чужого незаконного володіння,

в с т а н о в и в:

Короткий зміст позовних вимог та доводів позивача.

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду із позовною заявою до ОСОБА_3 , Акціонерного товариства «ОТП БАНК», Міськрайонного відділу ДВС по Харківському району та місту Люботину ГТУЮ у Харківській області, в якій просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №427, вчинений 27 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Жанною Олександрівною про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні лат. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; визнати протиправною та скасувати постанову від 08 листопада 2012 року державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Харківській області про відкриття виконавчого провадження №35112064; визнати недійсним договір купівлі-продажу нежитлової будівлі їдальні літ «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , оформлений Державним підприємством «СЕТАМ» шляхом складення протоколу від 25 січня 2019 року №384560 про проведення електронних торгів, переможцем яких став ОСОБА_3 ; витребувати в натурі із чужого незаконного володіння ОСОБА_3 у власність ОСОБА_1 нерухоме майно - їдальню літ «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 29 березня 2006 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Чижовою Н.А. за №801, позивач є власником нежитлової будівлі їдальні літ «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . На підставі договору наступної іпотеки №РМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Клопотовим С.Д. за №459, позивач передала вказане майно в іпотеку Закритому акціонерному товариству «ОТП Банк» в забезпечення виконання кредитних зобов`язань боржника - ОСОБА_4 за кредитним договором № СМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року на суму 48000 доларів США. При цьому, ОСОБА_5 запевнив позивача, що належним чином виконує свої зобов`язання за кредитним договором, а тому право власності позивача на вказане майно не буде порушене. До 2019 року позивач не отримувала жодної інформації щодо реального виконання забезпеченого іпотекою кредитного зобов`язання, жодні вимоги від заставодержателя також не отримувала. В 2019 році позивач засобами пощтового зв`язку отримала від ДП «СЕТАМ» копію протоколу №384560 проведення електронних торгів від 25 січня 2019 року, відповідно до якого Міськрайонний відділ ДВС по Харківському району та місту Люботину ГТУЮ у Харківській області було відчужене належне позивачу нерухоме майно на користь ОСОБА_3 за 58240 гривень. В подальшому, ознайомившись з документами виконавчого провадження, позивач дізналась, що за заявою ЗАТ «ОТП Банк» 27 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Д.О. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеної нежитлової будівлі запропоновано задовольнити вимоги стягувача на загальну суму 392,529, 27 гривень. При цьому, ОСОБА_1 не була зазначена у виконавчому написі в якості боржника. Протягом встановленого у виконавчому написі строку, тобто протягом одного року, виконавчий лист не був пред`явлений до виконання. На підставі договору про відступлення права вимоги від 07 червня 2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за №5620, права вимоги за вказаним іпотечним договором на права іпотекодержателя перейшли від ЗАТ «ОТП Банк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна». Не зважаючи на те, що строк пред`явлення виконавчого листа до виконання збіг більше двох років тому, і АТ «ОТП Банк» втратило в 2010 році право вимоги за іпотечним договором на підставі вказаного вище договору про відступлення права вимоги, представник ПАТ «ОТП Банк» 07 листопада 2012 року звернувся до відділу ДВС із заявою про відкриття провадження, а державний виконавець Данько О.О. постановою про відкриття виконавчого провадження від 08 листопада 2012 року відкрив виконавче провадження №35112064. При цьому, позивач статусу боржника у виконавчому провадженні не набувала, не була повідомлена про відкриття виконавчого провадження, не знала про його існування, а тому була позбавлена можливості захисту своїх прав в межах виконавчого провадження. Протягом 2012-2017 році у відкритому виконавчому провадженні не вчинялось жодних дій, лише у 2018 році була винесена постанова про арешт майна боржника, проведено оцінку майна та на початку 2019 року відчужено нерухоме майно в ході електронних торгів. Наведені обставини відкриття та реалізації заходів виконавчого провадження свідчать про те, що і посадовим особам АТ «ОТП Банк», і посадовим особам державної виконавчої служби було достовірно відомо про незаконний характер виконавчого провадження. Вчинена посадовими особами сукупність дій, кінцевим результатом яких став продаж нерухомого майна позивача, не є встановленим законом виконавчим провадженням, такі дії відповідних посадових осіб, на думку позивача, містять ознаки кримінальних правопорушень, направлених на сприяння незаконному позбавленню позивача права власності не нерухоме майно під виглядом виконавчого провадження. Отже, на час вчинення виконавчого напису були відсутні законні підстави для його вчинення, оскільки відповідним законом не було врегульовано ані можливість, ані підстави, ані порядок вчинення такого виду нотаріальних дій. Звернення стягнення на предмет іпотеки відбулось з порушенням умов щодо дострокового припинення договору та порушення основних гарантій прав іпотекодавця, без додержання яких звернення стягнення на іпотечне майно є неможливим. На час пред`явлення виконавчого напису до примусового виконання він не мав юридичної сили в якості виконавчого документу, а ПАТ «ОТП Банк», який пред`явив вказаний документ до виконання - не був ані кредитором, ані заставодержателем за відповідним іпотечним договором, а тому не мав жодних повноважень стягувача по відношенню до ОСОБА_1 , а тому будь-які дії з примусового стягнення відносно останньої були завідомо незаконними та безпідставними. Оскільки з підстав зазначених вище законне виконавче провадження було відсутнє, договір купівлі-продажу нерухомого майна, оформлений протоколом проведення електронних торгів від 25 січня 2019 року №384560 по лоту №32352, є недійсним правочином, який не утворює жодних юридичних наслідків, крім наслідків, пов`язаних з його недійсністю, оскільки на здійснення цього правочину було відсутнє вільне волевиявлення власника нерухомого майна, а сам правочин вчинено не уповноваженою особою. В цілому, сукупність дій Держави України в особі державних органів виконавчої служби та державного підприємства «Сетам» у вигляді безпідставного відкриття виконавчого провадження та відчуження без відома власника належного їй майна, на думку позивача, є свавіллям, а не законними процедурами, є незаконним втручанням у вільне володіння майном, що є грубим порушенням ст.. 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людин і основоположних свобод. Позивач, посилаючись на норми ст..ст. 387, 388 ЦК України просить витребувати в натурі майно від добросовісного набувача - ОСОБА_3 .

У судовому засідання представник позивача - адвокат Миронов О.А. підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив їх задовольнити з підстав, викладених в позові, а також зазначив, що ОСОБА_1 дійсно передала в іпотеку належне їй на праві власності майно у вигляді їдальні, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором боржником ОСОБА_4 . При цьому, ОСОБА_4 повідомив, що у разі непередання в іпотеку вказаного майна, його життю загрожує небезпека. ОСОБА_1 не була боржником за кредитними договорами ОСОБА_4 , не здійснювала за ними жодних платежів. ОСОБА_4 весь час її завіряв, що сплачує всі необхідні платежі за кредитним договором і що підстав для її занепокоєння щодо заставленого майна немає. Про реалізації належного їй майна вона дізналась в січні 2019 року після проведення торгів, учасником виконавчого провадження вона не була, державним виконавцем жодного документу в рамках виконавчого провадження їй не направлялось, поштової кореспонденції з ВДВС не отримувала. Отже, про порушення своїх прав позивач дізналась у січні 2019 року, коли їй було направлено повідомлення про проведення торгів, після чого одразу звернулась до суду.

Аргументи учасників справи.

У судовому засіданні відповідач ОСОБА_3 просив відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначивши, що він 15 лютого 2019 року на прилюдних торгах, які були організовані ТОВ «Сетам» придбав нерухоме майно - їдальню за адресою: АДРЕСА_1 . Процедура реалізації проведення електронних торгів, за результатами проведення яких ним було придбано спірне майно, була проведена з дотриманням вимог закону, він є добросовісним набувачем вказаного майна, вже розпочав там будівельні роботи та ремонт, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні. Також зазначив, що має великі сумніви з приводу того, що позивач не знала про наявність виконавчого напису та взагалі не цікавилась весь цей час зазначеними обставинами.

03 січня 2020 року Міськрайонний відділ державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Головного територіального управління юстиції у Харківській області змінило назву на Міськрайонний відділ державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Харків). Зміна назви юридичної особи не тягне за собою правонаступництва, зазначені зміни зареєстровані в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

06 листопада 2019 року представником відповідача Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), Нагорною К.В. надані письмові пояснення, в яких остання не погодилась із доводами, викладеними позивачем у заяві, зазначивши, що оскаржувані позивачем рішення та дії державного виконавця були прийняті та вчинені відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», також державним виконавцем було дотримано всі вимоги закону щодо порядку реалізації спірного майна, на яке було звернуто стягнення, процедура проведення електронних торгів з реалізації спірного майна проведена також у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для задоволення вимог позивача про визнання результатів проведення торгів недійсними та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження відсутні. Як свідчать матеріали справи, відповідач набув майно за існування достатніх правових підстав, у спосіб, що не суперечить цивільному законодавству. Крім того, представник відповідача просив застосувати до вимог щодо скасування постанови про відкриття провадження строку позовної давності, посилаючись на те, що представник позивача був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження у березні 2019 року.

13 лютого 2020 року від представника третьої особи ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - адвоката Камінської М.І. надійшли письмові пояснення, в яких вона просила відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки вважає їх не обґрунтованими, законодавчо не підкріпленими, які ґрунтуються на припущеннях та вільному трактуванні змісту правових норм позивачем, виходячи з наступних обставин. Так, позивач жодним чином не оскаржує розмір заборгованості за кредитним договором, не наводить доказів відсутності заборгованості, чи її меншого розміру. Тобто, на думку представника третьої особи, будь-які підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відсутні, оскільки права позивача жодним чином не були порушені. Вчинення оскаржуваного напису є цілком правомірним, а доводи позивача - необгрунтованими. Також, виходячи з вимог Закону України «Про виконавче провадження», державним виконавцем цілком законно було відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого напису. Вимоги ж позивача щодо витребування майна з чужого незаконного володіння вважає також такими, що не підлягають задоволенню, оскільки позивач по справі добровільно погодилась на те, щоб передати в іпотеки нежитлову будівлю, яка відповідно до Договору наступної іпотеки стала іпотечним майном, вона добровільно підписала договір іпотеки і погодилась нести відповідальність у випадку порушення виконання позичальником грошових зобов`язань, що прямо вказано у п.1.1 Договору наступної іпотеки від 12 лютого 2008 року. В даному випадку предмет іпотеки був проданий в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» та Законом України «Про іпотеку», тобто в порядку, встановленому для виконання судових рішень. Виходячи з положень ст. 388 ЦПК України про те, що майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було придбане у порядку, встановленому для виконання судових рішень, підстав для задоволення зазначеної вимоги немає. Крім того, просила застосувати до правовідносин з приводу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню строк позовної давності, посилаючись на те, що виконавчий запис було вчинено 07 червня 2009 року, а позивач звернулась до суду лише у 2019 році, тобто після спливу трьох років.

Представник відповідача АТ «ОТП Банк» та третя особа ОСОБА_4 у судове засідання повторно не з`явились, про день, час та місце розгляду справи були повідомлені своєчасно і належним чином.

Рух справи.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 09 жовтня 2019 року провадження у справі відкрито в порядку загального позовного провадження та призначено проведення підготовчого засідання.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 12 жовтня 2020 року підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи; клопотання представника позивача Миронова Олега Анатолійовича про витребування доказів задоволено частково, з Харківського обласного нотаріального архіву управління юстиції у Харківській області витребувано належним чином завірену копію виконавчого напису №427 від 27 червня 2006 року, вчиненого приватним нотаріусом ХМНО Сульженко Ж.О., та належним чином завірені копії документів, на підставі яких був вчинений вказаний виконавчий напис. На виконання ухвали в частині витребування доказів 11 листопада 2020 року Харківським обласним нотаріальним архівом надана відповідь.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження закрито.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин

29 березня 2006 року між Територіальною громадою с. Липці в особі Липецької сільської ради в особі в.о директора Липецького ТВУЕЖКГ ПО ОСОБА_6 та ОСОБА_1 укладений договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, посвідчений приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Чижовою Н.А. за реєстровим №801, відповідно до умов якого ОСОБА_1 купила нежитлову будівлю, їдальню, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 243,50 кв.м. Право власності на вказану нежитлову будівлю на підставі зазначеного договору зареєстроване за ОСОБА_1 в Комунальному підприємстві «Харківське районне бюро технічної інвентаризації» 07 грудня 2006 року за реєстраційним номером 14076251, номер запису 28 в книзі 1 (Витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно №12804950 від 07 грудня 2006 року).

12 лютого 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 укладений кредитний договір № СМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, відповідно до якого банк надає позичальнику кредит у розмірі 48000 доларів США двома траншами зі сплатою процентів відповідно до умов договору за користування кредитом на строк до 12 лютого 2018 року. Пунктом 1.9 вказаного договору визначений порядок дострокового виконання боргових зобов`язань за ініціативою банку, зокрема вказаним пунктом передбачено, що незважаючи на інші положення договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та /або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов`язань за цим договором, та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки. При цьому зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу позичальника відповідної Вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги. Договір підписаний сторонами - ЗАТ «ОТП Банк» та боржником ОСОБА_4

Відповідно до умов договору наступної іпотеки №РМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Клопотовим С.Д. за реєстровим №459, для забезпечення повного та своєчасного виконання боржником ОСОБА_4 його боргових зобов`язань, визначених у ст.. 2 договору іпотеки, за кредитним договором № СМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, укладеним між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк», іпотекодавець ОСОБА_1 надає іпотекодержателю ЗАТ «ОТП Банк» нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м. Тобто згідно умов вкааного договору іпотеки, боржник є відмінним від іпотекодателя, а саме: боржником є ОСОБА_4 , іпотеко держателем - ОСОБА_1 . Задоволення вимог Іпотекодержателя із вартості Предмета іпотеки визначено в статті 6 договору іпотеки. При цьому, відповідно до п. 6.4.2 договору сторони погодили, що, при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику Іпотечне повідомлення цінним листом або листом з повідомлення про вручення за адресою, вказаною в договорі, з вказівкою суму боргових зобов`язань та граничний строк погашення боргових зобов`язань. У випадку непогашення боржником боргових зобов`язань у строк, передбачений в іпотечному повідомлення, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодався до іпоекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань, вказаному в іпотечному повідомленні.

27 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж.О. вчинений виконавчий напис №427 про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і належить на праві власності ОСОБА_1 , яка на підставі договору наступної іпотеки №РМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Клопотовим С.Д. за реєстровим №459, передана в іпотеку Закритому акціонерному товариству «ОТП Банк» в забезпечення виконання кредитних зобов`язань за кредитним договором № СМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, укладеним між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеної нежитлової будівлі запропоновано задовольнити вимоги стягувача в особі Філії Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» у м. Харкові в розмірі: суми заборгованості за кредитом - 46000 доларів США, що еквіваленті 350110,60 гривень за період з 13 серпня 2008 року по 25 червня 2009 року; суми заборгованості за нарахованими процентами у розмірі 5264,11 доларів США, що еквівалентні 40065,67 гривень за період з 13 серпня 2008 року по 25 червня 2009 року та плати за вчинення цього виконавчого напису у розмірі 2353 гривень, що становить 392529,27 гривень. Строк пред`явлення виконавчого напису визначено протягом року з дня його вчинення.

Постановою старшого державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції Данько О.О. від 08 листопада 2012 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №427 від 27 червня 2009 року про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і належить на праві власності ОСОБА_1 (виконавче провадження №35112064). Боржником у виконавчому провадженні зазначений ОСОБА_4 , стягувачем - ПАТ «ОТП Банк».

Як вбачається з Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №172878862 від 07 липня 2019 року, 07 червня 2010 року право вимоги за кредитним договором було відступлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» відповідно до договору про відсунення пра вимоги від 07 червня 2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим №5620.

Згідно протоколу проведення електронних торгів від 25 січня 2019 року за №384560 в рамках виконавчого провадження №35112064 Державним підприємством «СЕТАМ», яким були організовані та проведені електронні торги, було реалізовано майно - нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ціною 58240 гривень. Переможцем електронних торгів по лоту №3235268 визнано ОСОБА_3 .

На підставі вказаного протоколу проведення електронних торгів, старшим державним виконавцем Нагорною К.В. складений акт про реалізацію предмета іпотеки від 15 лютого 2019 року, який є підставою для видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.

19 лютого 2019 року приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Гаража Н.П. видано свідоцтво №534, відповідно до якого нежитлова будівля їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 належить в цілому на праві власності ОСОБА_3 . Право власності зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 19 лютого 2019 року , номер запису про право власності 30360858, підстава внесення запису - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 45599193 від 9 лютого 2019 року 15:58:45, приватний нотаріус Харківського районного нотаріального округу Гаража Н.П. (Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №172878862 від 07 липня 2019 року).

Згідно інформації про виконавче провадження №35112064 від 25 березня 2019 року закінчено виконавче провадження на підставі п. 15 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження».

Як вбачається зі змісту листа В.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Харківській області Левченко І.В. №131125/02.01-06 від 31 травня 2019 року, нотаріальна діяльність по Харківському міському нотаріальному округу Сульженко Ж.О, припинена, а реєстраційне посвідчення анульоване з 21 липня 2011 року згідно Наказу управління юстиції від 18 квітня 2011 року за №422Є2 у зв`язку з поданням нотаріусом письмової заяви. Документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса Сульженко Ж.О. передані на зберігання до Харківського обласного державного нотаріального архіву.

Зі змісту листа В.о. завідувача Харківського обласного державного нотаріального архіву Тетяни Новік №3281/01-21 від 03 листопада 2020 року вбачається, що документи приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Сульженко Жанни Олександрівни передано до нотаріального архіву згідно з Актом від 05 березня 2012 року при присвоєно справу архівного фонду №105. За обліковими документами фонду №105 «Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Харківської області Сульженко Ж.О» в «Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій» за 2009 рік приватним нотаріусом виконано запис про вчинення нотаріальної дії (виконавчий напис) 27 червня 2009 року за реєстровим номером 427. Надати копію напису не є можливим , оскільки справи під індексом №02-20 «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за 2009 рік були знищені Харківським обласним державним нотаріальним архівом на підставі Акту №2 від 15 травня 2017 року про вилучення та знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду.

Мотиви, з яких виходив суд, застосовані норми права та висновки суду

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України. Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5.

Пунктом 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія. Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти, що прямо передбачено статтею 50 Закону України «Про нотаріат».

Аналізуючи вищевказані правові положення можна дійти до наступного висновку

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про іпотеку".

При цьому стаття 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Крім того, відповідно до п. 6.4.2 договору наступної іпотеки №РМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року сторони погодили, що, при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику Іпотечне повідомлення цінним листом або листом з повідомлення про вручення за адресою, вказаною в договорі, з вказівкою суму боргових зобов`язань та граничний строк погашення боргових зобов`язань. У випадку непогашення боржником боргових зобов`язань у строк, передбачений в іпотечному повідомлення, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодався до іпоекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань, вказаному в іпотечному повідомленні.

Як вбачається зі змісту кредитного договору № СМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, строк його виконання був встановлений до 12 лютого 2018 року. ЗАТ «ОТП Банк» звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж.О. у червні 2009 року.

Разом з тим, ОСОБА_1 у своєму позові наполягала на тому, що жодних повідомлень, в тому числі щодо дострокового стягнення суми боргу за кредитним договором № СМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, від банку вона, як іпотекодавець не отримувала. Такі доводи ОСОБА_1 жодним чином не були спростовані відповідачами.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року по справі №645/1979/15-ц, наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Недоведеність стягувачем належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

Водночас, матеріали справи не містять жодних відомостей ані щодо відправлення іпотекодавцю, який є відмінним від боржника, письмової вимоги про усунення порушень, ані отримання іпотекодавцем такої вимоги. Ані стягувачем, ані іншими учасниками справи не доведено належними та допустимими доказами направлення ОСОБА_1 та отримання нею вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 6.4.2 договору іпотеки. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, про що також зазначено у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду в постанові від 23 червня 2020 року по справі №645/1979/15-ц.

Враховуючи викладене, суд вважає обґрунтованим позов в частині визнання виконавчого напису №427, вчиненого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж.О. 27 червня 2009 року таким, що не підлягає виконання та задовольняє позовні вимоги в цій частині.

Відповідно до статей 12,81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 89 ЦПК Українивстановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документ, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Щодо позовних вимог про витребування майна, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Статтею 330 ЦК України встановлено, що, якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 ЦК України майно не може бути витребуване у нього.

Власник має необмежене право витребувати майно із чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України).

Майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень (частина друга статті 388 ЦК України).

Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.

Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини першої статті 388 ЦК України залежить від того, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Ця норма передбачає вичерпне коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.

Однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом.

Положення статті 388 ЦК України застосовується як підстава позову про повернення майна від добросовісного набувача, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом, яке було відчужене третій особі, якщо між власником та володільцем майна не існує жодних юридичних відносин.

Наведені висновки повністю узгоджуються з правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 522/2202/15-ц.

Як роз`яснено в п. 25 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» від 07 лютого 2014 року N 5, набувач визнається добросовісним, якщо при вчиненні правочину він не знав і не міг знати про відсутність у продавця прав на відчуження майна, наприклад, вжив усіх розумних заходів, виявив обережність та обачність для з`ясування правомочностей продавця на відчуження майна. При цьому в діях набувача не повинно бути і необережної форми вини, оскільки він не лише не усвідомлював і не бажав, а й не допускав можливості настання будь-яких несприятливих наслідків для власника.

Таким чином, набувач визнається добросовісним, якщо він не знав і не повинен був знати про незаконність свого володіння. Тобто, якщо набувач знав про те, що продавець не має законних підстав для того щоб продати таке майно, це буде підставою для того щоб визнати такого набувача недобросовісним. Добросовісність набувача презумується, тобто незаконний набувач буде вважатися добросовісним доки не буде доведено протилежне.

До вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом (пункт 3 частини першої статті 388 ЦК) відносяться, зокрема, такі випадки, як вчинення правочину під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника власника з другою стороною, тобто у всіх випадках, коли майно вибуло з володіння поза волею власника (або законного володільця).

Судом встановлено, що нерухоме майно - їдальня літ. «А-1» загальною площею 243,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 вибуло з володіння позивача ОСОБА_1 та було реалізовано на електронних торгах на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж.О. від 27 червня 2009 року під реєстровим номером 427, суд дійшов висновку про визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому, у розумінні положень статті 388 ЦК України, спірне нерухоме майно вибуло з володіння позивача поза її волею, що дає підстави для витребування вказаного майна з чужого незаконного володіння ОСОБА_3 на користь позивача. Судом також встановлено, що відповідач ОСОБА_3 придбав спірне майно з електронних торгів, оформив право власності в передбаченому законом порядку, а тому є добросовісним набувачем. Між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відсутні будь-які договірні відносини з приводу спірного нерухомого майна.

За статтею 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.

Згідно ст.319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Держава не втручається у здійснення власником права власності, якщо він не порушує норм закону, моральних засад суспільства, екологічної ситуації та інтересів інших осіб.

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом (стаття 321 цього Кодексу).

Аналогічні положення містяться в п.1 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №5 від 07 лютого 2014 року "Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав", відповідно до якого власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд та може вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону, проте при здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник не може завдавати шкоди правам, свободам інших осіб, інтересам суспільства і зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.

Статтею 41 Конституцією України та ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд вчиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Виходячи з наведених вище правових положень, з метою захисту права власності позивача на спірне нерухоме майно, враховуючи ту обставину, що таке майно вибуло з володіння позивача поза її волею, що встановлено судом, суд задовольняє позовні вимоги в частині витребування такого майна з чужого незаконного володіння відповідача на користь позивача.

При цьому, реалізація права на витребування майна з чужого володіння не потребує визнання недійсними правочинів, за якими майно вибуло від законного власника, воно лише обмежене добросовісністю набувача і зберігається за власником за умови, якщо майно вибуває з володіння власника поза його волею, що й повинно бути доведено в суді.

Разом з тим, правові підстави для визнання договору купівлі-продажу нежитлової будівлі недійсним відсутні, виходячи з наступних підстав.

Згідно з частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення (можливого порушення), невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Позивач у своєму позові ставить вимогу про визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлової будівлі - їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зазначене майно було реалізоване в рамках виконавчого провадження шляхом проведення прилюдних торгів.

Порядком реалізації арештованого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року № 2831/5, визначено, що електронні торги - це продаж майна за допомогою функціоналу центральної бази даних системи електронних торгів, за яким його власником стає учасник, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну.

Відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 21 листопада 2018 року у справі № 465/650/16-ц та від 23 січня 2019 року у справі № 522/10127/14-ц, правова природа процедури реалізації майна на прилюдних торгах полягає у продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернуто стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів. Ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта проведення прилюдних торгів, зазначене свідчить про оформлення договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, тобто є правочином.

Відповідно до частини першої статті 650 ЦК України особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (частина перша статті 655 ЦК України).

Згідно з частиною четвертою статті 656 ЦК України до договору купівлі-продажу на біржах, аукціонах (публічних торгах) застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті, такий правочин може визнаватися недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, встановлених частинами першою-третьою та частинами п`ятою, шостою статті 203 ЦК України, зокрема, у зв`язку з невідповідністю змісту правочину ЦК України та іншим актам цивільного законодавства (частина перша статті 215 цього Кодексу).

Частинами першою, третьою статті 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, відповідно до яких, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Ураховуючи, що відчуження майна з прилюдних торгів належить до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватися недійсною в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, установлених частинами першою-третьою та частинами п`ятою, шостою статті 203 ЦК України, зокрема, у зв`язку з невідповідністю змісту правочину ЦК України та іншим актам цивільного законодавства (частина перша статті 215 ЦК України).

Підставою ж для визнання прилюдних торгів недійсними є як наявність порушень вимог закону при проведенні прилюдних торгів, так й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює. Отже, не лише недотримання норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, є способом захисту та підставою для визнання прилюдних торгів недійсними.

Обґрунтовуючи свої вимоги в цій частині, позивач посилається саме на порушення її прав під час проведення прилюдних торгів, як іпотекодавця, а також на порушення процедури проведення електронних торгів, що є підставою для визнання електронних торгів недійсними, а не для визнання договору купівлі-продажу недійсним. Жодної з підстав, передбаченої ст. 215 ЦК України для визнання недійсним договору купівлі-продажу позивач не зазначає.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно із ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до вимог статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ч. 1-2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Порушені право чи інтерес підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним способом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміються визначені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, судам слід виходити із його ефективності (стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), а це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Виходячи зі змісту зазначених правових норм, саме позивач визначає предмет та підстави позову, суд позбавлений права самостійно змінювати їх.Невідповідність обраного позивачем способу його захисту є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Оскільки позивачем невірно обраний спосіб захисту в частині визнання договору купівлі-продажу недійсним, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Суд не надає оцінку доводам представника відповідача Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) та представника Товариства з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» стосовно відповідності процедури проведення електронних торгів вимогам закону, оскільки позовні вимоги позивача не містять оскарження такої процедури.

Також суд не надає оцінки доводам та доказам позивача, наведеним ним в обгрунтування вимоги про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця про відкриття провадження, а також доводам представника відповідача Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) та представника Товариства з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» стосовно вказаної вимоги, оскільки ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження закрито.

Відповідно до ч.3 ст.267 ЦК України в зв`язку з наявністю заяви Товариства з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про застосування трирічного строку позовної давності, суд розглядає питання про застосування строку позовної давності.

Згідно ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ч. 5 ст. 261 ЦК України, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Статтею 253 ЦК України передбачено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частинами першою, п`ятою статті 261 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як зазначили позивач у своєму позові та представник позивача у судовому засіданні, про порушення своїх прав позивач дізналась у січні 2019 року, коли отримала повідомлення про реалізацію спірного майна. Такі доводи позивача жодним чином не спростовані відповідачами та третіми особами. Крім того, в матеріалах справи відсутні-будь-які відомості щодо направлення ОСОБА_1 будь-яких повідомлень стосовно іпотечного майна до вересня 2018 року, а також відомостей щодо обізнаності ОСОБА_1 про наявність виконавчого провадження та вчинення державним виконавцем будь-яких виконавчих дій до зазначеного позивачем часу.

До суду з даним позовом позивач звернувся 19 серпня 2019 року, тобто в межах строку позовної давності, загальний строк якої дорівнює три роки, а тому строк позовної давності за вказаними вимогами не сплинув.

Щодо судових витрат

Питання про розподіл судових витрат суд вирішує відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, а саме судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Так, судовий збір за подання вказаного позову, що містить три вимоги немайнового характеру та одну вимогу майнового характеру (витребування майна з чужого незаконного володіння) складає 3137,20 (768,40Х3+832) гривень. Провадження у справі в частині вимог про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року закрито. Оскільки суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог (в частині вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що є вимогою немайнового характеру та вимоги про витребування майна з чужого незаконного володіння, що є вимогою майнового характеру), а також враховуючи сплачений позивачем судовий збір у розмірі 384,20 гривень за подання заяви про забезпечення позову, яка також була задоволена судом, з відповідачів ОСОБА_3 та акціонерного товариства «ОТП Банк» на користь позивача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору в розмірі по 992,30 гривень. При цьому, відсутні підстави для покладення судових витрат на відповідача Міськрайонний відділ державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), оскільки відсутні позовні вимоги, за якими повинен відповідати Міськрайонний відділ державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків).

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 12, 81, 141, 247, 263-265, 280-283 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , Акціонерного товариства «ОТП Банк», Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), треті особи - ОСОБА_4 , Товариство з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, визнання правочину недійсним та витребування майна із чужого незаконного володіння - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №427, вчинений 27 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Жанною Олександрівною, про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Витребувати нерухоме майно - нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 з чужого незаконного володіння ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 .

У задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі-продажу - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 та акціонерного товариства «ОТП Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі по 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 30 (тридцять) копійок з кожного.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення або з дня складення повного судового рішення у разі оголошення вступної та резолютивної частини рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Харківський районний суд Харківської області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач - ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , місце проживання (перебування): АДРЕСА_2 .

Відповідач - ОСОБА_3 , реєстраційний номер облікової карти платника податків НОМЕР_2 , зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування): АДРЕСА_3 .

Відповідач - Акціонерне товариство «ОТП Банк», код ЄДРПОУ 21685166, місцезнаходження - 01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43.

Відповідач - Міськрайонний відділ державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), код ЄДРПОУ 41430395, місцезнаходження - 61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 3-й під`їзд, 4 поверх.

Третя особа - ОСОБА_4 , реєстраційний номер облікової карти платника податків НОМЕР_3 , зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування): АДРЕСА_4 .

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», код ЄДРПОУ 36789421, місцезнаходження - 03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 28Д.

Повне рішення складено 11 березня 2021 року.

Суддя Т.В. Бобко