Рішення № 95374503, 19.02.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/4077/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Петренко О.С.

за участю секретаря судового засідання – Толстової О.І.

представника позивача - Рябовол М.С.,

представника відповідача - Леконт Р.В.,

представника третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом: Військової частини А1201, вул. Перемоги, с. Богданівка, Кіровоградська область

до відповідача: Східний офіс Держаудитслужби, вул. В.Антоновича,22, корп.2, м. Дніпро

третя особа: Приватне підприємство "Сфера – Пласт", вул. Леніна,1, с. Геронимівка, Черкаський район,Черкаська область,19601

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Військова частина А1201 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати у повному обсязі висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за результатами моніторингу закупівель, проведеного на підставі наказу №53 від 27.08.2020 року "Про початок моніторингу закупівель" та опублікованого у електронній системі закупівель 15.09.2020 року о 10 год.48 хв.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

До суду надійшов відзив на позовну заяву, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначав про невідповідність тендерної документації позивача вимогам ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі" (т.1,а.с.169-177).

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив (т.2, а.с.1-6, т.2,а.с.1-7).

Ухвалою суду від 02.10.2020 року відкрито провадження в справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 29.10.2020 року здійснено заміну неналежного відповідача, розгляд справи розпочато спочатку, призначено підготовче засідання в справі.

Ухвалою суду від 29.12.2020 року закрито підготовче провадження в справі.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, представник відповідача просив відмовити в задоволені позову.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено моніторинг закупівлі - відкриті торги щодо предмету закупівлі (код ДК 021:2015 – 45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи "Реконструкція дороги охоронного периметру військової частини А1201" (окремої ділянки дороги), за результатом якої складено висновок від 15.09.2020 року за №170 , з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерної пропозиції. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (надалі спірне рішення, (т.1,а.с.187-190)".

Позивач, вважаючи висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року № 266 "Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби" до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із Преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі" 922-VIII, цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 7-1 Закону N 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно із ч.6 ст.7-1 Закону N 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону N 922-VIII передбачалося, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Із системного аналізу наведених норм права можливо дійти висновку про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі є рішенням, яке приймається (затверджується) за результатами фінансового моніторингу закупівлі та яке породжує певні права у органу державного фінансового контролю та обов`язки у суб`єкта контролю. Тобто за своєю правовою природою висновок за результатом моніторингу є правовим актом індивідуальної дії, який є обов`язковим для виконання.

При цьому зазначений висновок органу державного фінансового контролю, у разу виявлення порушень, повинен містити у собі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо порушень, виявлених відповідачем за результатом проведеного моніторингу, суд вказує наступне

1. Перелік змін до тендерної документації в окремому файлі та додаток до тендерної документації оприлюднені військовою частиною в строк, що перевищує 1 день з дня прийняття рішення про внесення змін.

Відповідно до п. 3 ч. 1, статті 10 Закону встановлено обов`язок замовника у одноденний строк оприлюднювати у системі електронних закупівель зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї у машинозчитувальному форматі.

Частиною 2, статті 24 Закону регламентую право замовника за власною ініціативою, на підставі звернення або у порядку усунення виявленого порушення вносити зміни до тендерної документації, шляхом розміщення їх у електронній системі закупівель, як нової редакції тендерної документації, а також в окремому документі – як перелік внесених змін.

В судовому засіданні встановлено, що позивачем, дійсно було внесено зміни до тендерної документації, а саме: пункт 5.1.1 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону», Розділу ІІІ тендерної - документації було змінено, шляхом виключення наступної вимоги: «Аналогічними вважаються роботи з будівництва/реконструкції/капітального ремонту об`єктів військової інфраструктури». Дані зміни було внесено 22.07.2020 року із одночасною публікацією окремого переліку змін та нової редакції тендерної документації, що підтверджується скріншотом із електронної системи закупівель.

Представник позивача пояснив, що 27.07.2020 року було виявлено, що при внесенні таких змін, а саме, у ході публікації нової редакції тендерної документації, було допущено технічну помилку, внаслідок чого вищевказана вимога у опублікованій 22.07.2020 року новій редакції тендерної документації залишилася. З метою усунення самостійно виявленої помилки та приведення тендерної документації у відповідність до вимог Закону, 27.07.2020 року опубліковано нову редакції тендерної документації, в якій виключено 22.07.2020 року вимогу з тексту документу, у іншому тендерна документація залишилась без змін, що підтверджено, серед іншого, скріншотами з електронної системи закупівель (т.1,а.с.98-112).

Отже, суд приходить до висновку, що допущена технічна помилка, при публікації нової редакції тендерної документації 22.07.2020 року, не призвела та не могла призвести до негативних наслідків та/або спотворення процедури публічної закупівлі, адже перелік змін до неї було своєчасно опубліковано. Натомість, публікація нової редакції тендерної документації 27.07.2020 року, з урахування самостійно виявленої помилки лише підтверджує факт ненавмисного допущення даної помилки та усвідомлене дотримання військовою частиною вимог чинного Закону України "Про публічні закупівлі".

2. Неузгодженість інформації, зазначеної в оголошені про проведення відкритих торгів та в тендерній документації, а саме – у тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначений – 03.08.2020 р. о 10:00 год., а в оголошені про проведення відкритих торгів – 08.08.2020 року о 09 год. 00 хв. Також вказано, що нумерація додатків до тендерної документації не відповідає їх нумерації в повідомленнях.

Відповідно до приписів ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема і інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Згідно з положеннями ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі", електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує; 1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; 2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; 3) розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

При цьому, приписами ч.3 ст. 21 Закону (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що в первинній редакції тендерної документації від 17.07.2020 р. визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 03.08.2020р. При цьому, в ході процедури публічної закупівлі, на підставі ч.2 ст.24 Закону, внесено зміни до первинної тендерної документації, а саме – зміни внесені 22.07.2020р. 27.07.2020 р. – виправлення технічної помилки у тендерній документації, яка електронною системою закупівель сприймається як внесення змін. Також зміни, внесені від 31.07.2020 року, а саме: вилучення вимоги із додатку 2 до Тендерної документації «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до вимог ст.16 Закону», щодо подання копії аналогічного договору, укладеного з бюджетною установою.

Отже, після змін до тендерної документації від 31.07.2020 р. електронною системою публічних закупівель автоматично продовжено строк подання тендерних пропозицій до 08.08.2020р. Також, відповідне подовження строку прийняття тендерних пропозицій автоматично відображається у оголошення про проведення публічної закупівлі, однак у тендерній документації автоматично не змінюється і потребує редагування.

Суд приходить до висновку, що при опублікуванні змін, внесених до тендерної документації, військовою частиною допущено помилку (описку), а саме – не відкориговано кінцевий строк подання тендерних пропозицій та нумерацію додатків.

Так, судом встановлено, що допущені технічні помилки не призвели до жодних негативних наслідків, дискримінації учасників торгів або спотворення результатів конкретної закупівлі.

3. Щодо не відхилення пропозиції переможця процедури ПП "Сфера – Пласт", яка не відповідає вимогам тендерної документації.

В оскаржуваному висновку вказано, що військовою частиною порушено вимоги абз. 2-3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме – замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника, відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Так, ПП "Сфера-Пласт" було визнано переможцем торгів, відповідно до засідання тендерного комітету військової частини А1201 за №82 від 14.08.2020р. І саме вказаний протокол є підставою для завершення процедури закупівлі, в зв`язку з визначенням переможця, а також став підставою для укладення договору №110/20 від 27.08.2020р. між ПП "Сфера – Пласт" та військовою частиною.

3.1 Щодо невідповідності тендерної документації в частині не подання листа – підтвердження від ТОВ "ВФС Україна" - власника майна, щодо не забезпечення використання його транспортних засобів для виконання робіт за предметом закупівлі.

Відповідно до вимог тендерної документації, викладеної військовою частиною у електронній системі закупівель (п. 5.1.2 розд. ІІІ) – учасник у тендерній пропозиції на підтвердження наявності обладнання надає довідку довільної форми про наявність такого обладнання, яке буде використовуватися для виконання робіт за предметом закупівлі, його характеристики, технічний стан, місце розташування та, серед іншого, правові підстави використання.

В судовому засіданні встановлено, що учасником публічної закупівлі ПП "Сфера-Пласт", на виконання вищевказаної вимоги разом із тендерною пропозицією подано довідку №21 від 27.07.2020 року "Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази". У даній довідці, якою третя особа підтверджує наявність матеріально-технічної бази та потужностей для виконання робіт за даним предметом закупівлі. З-поміж інших транспортних засобів зазначено про можливість використання спеціалізованого вантажного самоскида RENAUL Т К430 Р6Х4 НЕА VY.34 (EURO-5). Правовою підставою використання даного автомобіля зазначено "Договір лізингу №UКR132-1219F від 20.12.2019 року" та долучено копію вказаного договору (т.1,а.с.63-72).

Отже, на думку представника відповідача, ПП "Сфера-Пласт" не виконано вимог тендерної документації, адже не надано погодження власника даного транспорту на його експлуатацію, в ході виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Зі змісту договору лізингу №UКR132-1219F від 20.12.2019 року встановлено, що на загальних умовах договору фінансового лізингу право власності на даний самоскид належить ТОВ "ВФС України", але згідно з п.6.2 Договору – право володіння та користування належить третій особі (протягом дії договору лізингу).

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що ПП "Сфера-Пласт" шляхом надання разом з тендерною документацією копії Договору лізингу було підтверджено право володіння та користування самоскидом RENAULТ К430 Р6Х4 НЕА VY.34 (EURO-5).

3.2. Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції ПП "Сфера – Пласт" завантаженої форми «тендерна пропозиція за результатами електронного аукціону щодо закупівлі», яка надається переможцем торгів, відповідно до вимог п. 3 додатку 1 до тендерної документації ( ціна тендерної пропозиції ПП "Сфера – Пласт" за результатами аукціону була змінена (знижена).

Згідно з приписами ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, відповідно до положень ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Водночас, частиною 4 статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також, згідно ч. 4-6 статті 17 Закону визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, що спосіб документального підтвердження, згідно із законодавством, щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

При цьому, відповідно до ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено виключні підстави для відхилення тендерної документації, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Так, аналізуючи вищевказані положення законодавства, суд приходить до висновку, що військовою частиною було прийнято правомірне рішення щодо відсутності потреби в наданні учасником – переможцем «тендерної документації» за результатами аукціону.

3.3. Щодо надання ПП "Сфера-Пласт", на виконання вимог пп.5.1.2 п.5 розд.ІІІ тендерної документації у складі тендерної пропозиції листа – згоди ПП "Дорстрой" від 07.08.2020 р. за №0708/1 про згоду надати послуги своїх транспортних засобів для виконання робіт за предметом закупівлі.

Відповідно до Наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710, що зареєстрований Міністерством юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, визначено, що до формальних помилок віднесено, зокрема, помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури).

Встановлено, що серед документів тендерної пропозиції ТОВ "Сфера-Пласт" наявні Договір з ПП "Дорстрой" про надання послуг технікою № 1404/1 від 14.04.2020 року, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази вих. № 21 від 27.07.2020 року та лист-згода від ПП "Дорстрой" вих.№0708/1від 07.08.2020 року із переліком техніки, що співпадає з Договором та технічними паспортами, вказану інформацію можна ідентифікувати та співставити, вона є ідентичною, а, отже, помилка у номері Договору в листі-згоді є формальною і такою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Таким чином, учасником-переможцем - ТОВ "Сфера-Пласт" повністю виконано вимоги тендерної документації, а замовником тендерну пропозицію такого учасника розглянуто з дотриманням принципів відкритості, прозорості, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та яка, відповідно, обґрунтовано була визначена переможцем згідно з вимогами Закону та нормами чинного законодавства України.

У спірному висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Варто врахувати, зазначений договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII. Станом на момент звернення позивача до суду із позовом вказаний договір вичерпав свою дію.

Суд бере до уваги, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 160/12925/19.

Оскільки на день розгляду справи в суді зазначений договір вичерпав свою дію, оскільки сплив термін його дії, а відтак вжиття зазначених відповідачем заходів є неактуальним (т.1,а.с.122-128).

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Отже, зазначивши про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним ч.2 статті 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень вказаного Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

З огляду на предметний та суб`єктний склад учасників даної справи Військова частина А1201є замовником, який оскаржує висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, яка в даній справі виступає суб`єктом владних повноважень, рішення якого оскаржене до суду.

Отже сума сплаченого судового збору в розмірі 2102 грн., що підтверджується квитанцією (т.1, а.с.156 ) належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Військової частини А1201 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок № 170 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за результатами моніторингу закупівель, проведеного на підставі наказу №53 від 27.08.2020 року "Про початок моніторингу закупівель" та опублікованого у електронній системі закупівель 15.09.2020 року о 10 год.48 хв.

Стягнути на користь Військової частини А1201 за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) судовий збір у сумі 2102 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 05.03.2021 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко