Рішення № 95174419, 14.01.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року справа № 580/4931/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Руденко А.В.,

за участю:

секретаря судового засідання – Сачинської В.С.,

представника позивача – Драченка В.С. (за довіреністю),

представника відповідача – Сіленка М.В. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у спрощеному позовному провадженні у залі суду адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

У листопаді 2020 року до Черкаського окружного адміністративного суду звернулась Служба автомобільних доріг у Черкаській області з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, у якому з врахуванням заяви про зміну предмету позову від 09.12.2020 просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-25-011609-а від 13 жовтня 2020 року №482.

Обгрунтовуючи позону заяву, позивач зазначив, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-25-011609-а за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання тендерних пропозицій. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», а саме: позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Ростдорстрой» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки останнє у складі тендерної пропозиції не подало баланс (звіт про фінансовий стан) та звіт про фінансові результати підприємтсва за 1 півріччя 2020 року.

Заперечуючи висновок про результати моніторингу, позивач зазначає, що відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом не допущення їх у майбутньому, проте не зазначив конкретні заходи, які мав здійснити позивач, тому висновок не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Заперечуючи наявність встановлених порушень зазначає, що згідно п. 5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 №419, фінансова звітність за перше півріччя подається підприємствами не пізніше 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом. Проте ТОВ «Ростдорстрой» завантажив тендерну пропозицію в систему «PROZORRO» 25.07.2020, тобто на час подання тендерної пропозиції не минув строк подання фінансової звітності.

У заяві про доповнення підстав позову від 15.12.2020 зазначає, що форми документів у сфері публічних закупівель затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, який діяв на час проведення процедури закупівлі. Водночас у формі оголошення про проведення відкритих торгів передбачені лише розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій. Поле для заповнення про умови надання забезпечення тендерних пропозиції відсутнє, тому позивач не мав технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення.

Відповідач проти позову заперечив. У відзиві на позовну заяву вказав, що вимога про зазначення у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій передбачена пунктом 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо відсутності у оголошенні про проведення відкритих торгів поля для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій , то будь-яку додаткову інформацію замовник може зазначити у полі «примітки».

Щодо ненадання учасником відкритих торгів ТОВ «Ростдорстрой» фінансової звітності за перше півріччя 2020 року, то відповідно до частини 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Позивач мав можливість у разі невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» тендерній документації під час її розгляду 31.07.2020 розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, та розглянути тендерну пропозицію з врахуванням наданих документів, проте цього не зробив.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку від 13.10.2020 №482 вказані зобов`язання позивача щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом недопущення їх у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, тобто вказаний конкретний захід (чіткий варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушення.

З огляду на вказане вважає, що підстави для задоволення позову відсутні.

Ухвалою від 30.11.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі з викликом сторін.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив, просив у позові відмовити.

Заслухавши вступне слово представників сторін, дослідивши подані ними письмові докази, суд встановив наступне.

25 червня 2020 Служба автомобільних доріг у Черкаській області (позивач) оприлюднила в системі електронних закупівель інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-06-25-011609-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 181+000 – км 189+000. Черкаська область, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію.

21 вересня Східний офіс Держаудитслужби (відповідач) прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-25-011609-а з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результами моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-011609-а відповідачем був складений висновок від 13 жовтня 2020 №482, та оприлюднений в електронній системі закупівель.

Висновком про результати моніторингу від 13 жовтня 2020 року №482 встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Також аналізом тендерної пропозиції тов «Ростдорстрой» встановлено, що на порушення розділу 1.4 Додатку №1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції не було надано фінансову звітність за останній звітний період 2020 року, а саме: Баланс (Звіт про фінансовий стан) за 1 півріччя 2020 року та Звіт про фінансові результати підприємства за 1 півріччя 2020 року). Так, відповідно до п. 5 Порядку подання фінансової звітності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 №419, фінансова звітність за 1 півріччя подається підприємствами органам, зазначеним у пункті 2 не пізніше 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом. Проте, ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції надано фінансову звітність (файл: копія Фінансової звітності за 2019 рік. PDF – 25.07.2020 13:12) без завантаження звіту Баланс (Звіт про фінансовий стан) за 1 півріччя 2020 року та Звіту про фінансові результати підприємства за 1 півріччя 2020 року, термін надання яких сплинув 25.07.2020 року.

На порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником (позивачем ) не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ростдорстрой» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та допущено до оцінки.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 і 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог ст. 31 Закону під час розгляду тендерних пропозицій та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2105 №922-V111 (далі – Закон №922).

Ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, яким визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з п. 8 ст. 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-011609-а відповідачем було складено висновок від 13.10.2020 №482, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог частини 6 статті 8 Закону №922.

Отже відповідач при проведенні моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законом.

Щодо виявлених під час моніторингу процедури закупівлі порушень суд зазначає, що згідно з пунктом 9 частини другої статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивач визнає, що у оголошенні про проведення процедури закупівлі UA-2020-06-25-011609-а не були вказані умови надання забезпечення тендерних пропозицій, натомість вони були вказані у тендерній пропозиції, опублікованій одночасно з оголошенням про проведення відкритих торгів.

Форма оголошення про проведення відкритих торгів була затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», який діяв на дату розміщення оголошення про відкриті торги (25.06.2020).

Згідно з вказаною формою у оголошенні про проведення відкритих торгів зазначаються: розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 14); вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 15).

Отже форма оголошення про відкриті торги всупереч вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922 не передбачає зазначення умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Рисовський проти України" (№ 29979/04) визнав низку порушень пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу "належного урядування".

В рішенні ЄСПЛ вказав на те, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункт 74).

Враховуючи, що форма оголошення про відкриті торги, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922, суд доходить висновку, що в даному випадку порушено принцип «належного урядування», тому за вказаних обставин позивачем не допущено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922.

Щодо посилання відповідача, що умови забезпечення тендерної пропозиції можно зазначити у полі «Примітки», то такого поля у формі оголошення про відкриті торги станом на 25 червня 2020 не існувало.

Згідно частини 1 статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до Розділу 1.4 «Кваліфікаційний критерій «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» додатку 1 до тендерної документації Замовника для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», учасник у складі тендерної пропозиції надає: Фінансову звітність за 2019 рік та за останній звітний період 2020 року: Баланс (Звіт про фінансовий стан); Звіт про фінансові результати підприємства; Звіт про рух грошових коштів; Звіт про власний капітал; Примітки до фінансової звітності.

Згідно пункту 5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 №419 фінансова звітність за перше півріччя подається підприємствами не пізніше 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом.

Судом встановлено, що учасник ТОВ «Ростдорстрой» надав фінансову документацію за 1 квартал 2020 року у складі тендерної пропозиції файлом : копія Фінансової звітності за 2019 рік. PDF, 25.07.2020 о 13:12 год, тобто до збігу 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом.

Враховуючи зазначене, останнім звітним періодом, за який ТОВ «Ростдорстрой» мав надати фінансову звітність, є 1 квартал 2020 року.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 (в редакції, яка діяла на час розкриття тендерної пропозиції) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція ТОВ «Ростдорстрой» відповідала вимогам тендерної документації, тому підстави для її відхилення були відсутні.

З огляду на зазначене суд відхиляє посилання відповідача на частину 9 статті 26 Закону №922, згідно якої учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обгрунтованими і підлягають задоволенню повністю.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або сплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Позивач сплатив судовий збір у сумі 2102 грн, які підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 13 жовтня 2020 року №482.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби України (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Служби автомобільних доріг у Черкаській області (бул. Шевченка, буд. 389, м. Черкаси, 18001, код ЄДРПОУ 05422303) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений 24 лютого 2021 року.

Головуючий А.В. Руденко