Постанова № 9517021, 26.11.2009, Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області

Справа №4-74/2009р.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2009 року, Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Хорошенка В.М.

при секретарі Ренкас Н.О.

з участю: прокурора помічника прокурора м. Жовті Води Ломакіна В.В.

особи, що подала скаргу ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Жовті Води справу за скаргою ОСОБА_2 на постанову прокурора м. Жовті Води Дніпропетровської області про порушення кримінальної справи, -

ВСТАНОВИВ :

10 вересня 2009 року власник і директор приватного підприємства фірма ?нтарь” ОСОБА_2 подав до суду скаргу на постанову прокурора м. Жовті Води від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи за фактом службового підроблення службовими особами приватного підприємства фірма ?нтарь” офіційних документів за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України (а.с. 1-3).

Після того, як 24 вересня 2009 року ОСОБА_2 була надана можливість ознайомитися з самим текстом постанови від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи, 30 вересня 2009 року він подав доповнення до своєї первинної скарги (а.с. 28-30).

Постановою Жовтоводського міського суду від 30 вересня 2009 року скаргу ОСОБА_2 було залишено без задоволення у зв”язку з правомірністю рішення про порушення справи та у зв”язку з пропуском ОСОБА_2 строку звернення до суду зі скаргою (а.с. 39).

Ухвалою колегії суддів палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2009 року апеляцію ОСОБА_2 було задоволено частково, постанову Жовтоводського міського суду від 30 вересня 2009 року скасовано, а матеріали справи направлено на новий судовий розгляд (а.с. 52-53).

У судовому засіданні 26 листопада 2009 року ОСОБА_2 свою скаргу підтримав, підтвердив свої доводи, викладені у скарзі і у доповненні до неї, і просив скасувати постанову прокурора м. Жовті Води від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи, посилаючись на таке: у прокурора не було законних приводів і підстав для порушення кримінальної справи, і такі не зазначені у постанові; кримінальна справа могла бути порушена не ?а фактом”, а відносно конкретної особи самого його, ОСОБА_2, так як він є єдиною службовою особою фірми, і про це було відомо прокурору; акт від 10 лютого 2009 року позапланової перевірки, проведеної Жовтоводською об”єднаною податковою інспекцією не можна вважати законною підставою для порушення справи, так як сама перевірка була проведена незаконно, без одержання відповідного судового дозволу (рішення) на її проведення; зазначений акт перевірки фірмою ?нтарь” було оскаржено, і на розгляді Дніпропетровського окружного адміністративного суду з 20 березня 2009 року перебуває така справа, рішення по якій до цього часу судом не прийнято.

Прокурор у судовому засіданні вважає, що постанова про порушення кримінальної справи відповідає вимогам закону, рішення про її порушення прийнято за наявності передбачених законом і достатніх приводів і підстав, і доводи ОСОБА_2 не обгрунтовані, а тому його скаргу слід залишити без задоволення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 і думку прокурора, а також дослідивши надані прокурором матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, суд встановив такі фактичні обставини.

На підставі наказу начальника Жовтоводської об”єднаної податкової інспекції (далі ОДПІ) №22 від 21 січня 2009 року та напрвлення №37/23 Жовтоводською ОДПІ було проведено позапланову виїзну перевірку Фірми ?нтарь” з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01 жовтня 2006 року по 30 вересня 2008 року, за результатами якої було складено акт №57/23-20212543 від 10 лютого 2009 року.

Згідно цього акту (а.мат. 24-31) перевіркою було встановлено порушення Фірмою ?нтарь”:

- Закону України ?ро оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 100811 грн. ( з яких: за 2006 рік на 79127 грн., за 2007 рік на 21684 грн.);

- Закону України ?ро податок на додану вартість”, в результаті чого занижено податок на додану вартість за січень-вересень 2008 року на загальну суму 74377 грн.;

- Закону України ?ро податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів”, в результаті чого за 4-й квартал 2006 року занижено податок з власників транспортних засобів на загальну суму 447 грн.

На підставі цього акту Жовтоводською ОДПІ було видано податкове повідомлення-рішення про стягнення з Фірми ?нтарь” зазначених вище сум податків. Фірма ?нтарь”, не погоджуючись з цим, подала відповідний адмінстративний позов, і ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 березня 2009 року (а.с. 7) було відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Фірми ?нтарь” до Жовтоводської ОДПІ про скасування податкового повідомлення-рішення. Справу було призначено до розгляду на 16 листопада 2009 року, але в цей день розгляд справи не відбувся, і на даний час рішення по цій справі адміністративним судом ще не постановлено.

За матеріалами зазначеної позапланової перевірки відділом податкової міліції Північної міжрайонної державної податкової інспекції у м. Кривому Розі 11 березня 2009 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за п.2 ст. 6 КПК України (за відсутністю складу злочину), про що офіційно повідомлено ОСОБА_2 (а.с. 65). Склад якого саме злочину відсутній в діях ОСОБА_2 у повідомленні не зазначено, копію цієї постанови ОСОБА_2 не направлено, прокурором не витребувано і суду не надано. Виходячи з установлених кримінально-процесуальним законом правил про подвідомчість та підслідність справ (ст.ст. 111, 112, 116 КПК України) можна передбачати, що відділом податкової міліції було відмовлено в порушенні кримінальної справи за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину, пов”язаного з дотриманням вимог податкового законодавства (ст. 212 КК України).

У зв”язку з проведенням перевірки додержання вимог податкового законодавства прокурором м. Жовті Води було витребувано і одержано: з Жовтоводської ОДПІ копію акта перевірки фірми ?нтарь” від 10 лютого 2009 року (а.мат. 22-41); з Фірми ?нтарь” копії оборотно-сальдових відомостей та договору оренди сільськогосподарської техніки (а.мат. 7-21), а також було взято письмові пояснення у ОСОБА_2 (а.мат. 6, 54-55), податкового ревізора-інспектора Сулим Н.В. (а.мат. 48-53).

На підставі цих документів помічник прокурора м. Жовті Води Яковенко О.О. за результатами перевірки на підставі п. 2 ст. 6 КПК України виніс постанову від 16 квітня 2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно директора Фірми ?нтарь” ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.ст. 364, 366 КК України. При цьому помічник прокурора зазначив, що Жовтоводською ОДПІ було порушено порядок проведення позапланової виїзної перевірки, встановлений ч. 8 ст. 11-1 Закону України ?ро державну податкову службу в Україні”, і не було одержано дозвіл (рішення) суду про її проведення, а тому акт №57/23-20212543 від 10 лютого 2009 року не можна вважати належним і допустимим доказом (а.мат. 56).

Однак прокурор м. Жовті Води Вівіч О.Г. 12 травня 2009 року виніс постанову про скасування зазначеної постанови від 16 квітня 2009 року про відмову в порушенні справи (а.мат. 2-3). При цьому прокурор на той час не знайшов достатніх підстав для порушення кримінальної справи і тому призначив додаткову перевірку. Фактично визнавши у цій постанові, що позапланова виїзіна перевірка Жовтоводською ОДПІ була проведена з порушенням вимог закону, прокурор вказав на необхідність зібрати інші (окрім акту перевірки ОДПІ) дані, на підставі яких і можна було б приймати рішення про порушення кримінальної справи. Так, прокурор у постанові зазначив, що під час додаткової перевірки необхідно перевірити і долучити до матеріалів баланс Фірми ?нтарь”, звіт про фінансові результати її роботи та звіт про основні засоби за 2006, 2007 і 2008 роки, отримати висновок спеціаліста за результатами перевірки, а також відібрати пояснення у бухгалтера .

З наданих же матеріалів вбачається, що ніякої додаткової перевірки проведено не було, вказівки прокурора не виконано, жодних нових матеріалів після 12 травня 2009 року прокуратурою не одержано і не долучено. Таким чином, за перірд з 12 по 26 травня 2009 року ніяких додаткових даних отримано не було.

Незважаючи на це, прокурор м. Жовті Води Вівіч О.Г. на підставі тих же даних, які існували станом на 12 травня 2009 року, через два тижні, 26 травня 2009 року виніс постанову про порушення кримінальної справи ?а фактом службового підроблення службовими особами ПП Фірми ?нтарь” офіційних документів: декларацій з податку на прибуток та податку на додану вартість, за період з 01.10.2006 р. по 30.09.2008 р., за ознаками злочину, передбаченого ст. 366 ч.2 КК України” (а.мат. 1).

Як на підставу та привід для порушення справи прокурор послався у постанові на акт №57/23-20212543 від 10 лютого 2009 року позапланової виїзної перевірки, проведеної Жовтоводською ОДПІ (хоча раніше у своїй же постанові від 12 травня 2009 року визнавав, що ця перевірка була проведена з порушенням вимог закону).

Відповідно до ст. 98 КПК України прокурор виносить постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України. Зокрема, такими приводами можуть бути заяви або повідомлення установ, організацій чи безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину. Згідно з ч.2 ст. 94 КПК України підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак певного злочину.

У даному випадку, при викладі у постанові про порушення кримінальної справи приводів і підстав для порушення кримінальної справи, прокурор послався на акт №57/23-20212543 від 10 лютого 2009 року позапланової виїзної перевірки, проведеної Жовтоводською ОД ПІ, під час якої було виявлено порушення керівництвом Фірми ?нтарь” порядку ведення податкового обліку, і ухилення внаслідок цього від сплати податків до бюджету на суму 175188 грн. Таким чином, фактично у мотивувальній частині постанови прокурор зазначив обставини, які б могли бути приводом і підставою для порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків, тобто передбаченої ст. 212 КК України, однак без достатніх для того підстав і належним чином не вмотивувавши своє рішення прокурор порушив кримінальну справу за ознаками іншого злочину передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Окрім того, згідно ч. 8 ст. 11-1 Закону України ?ро державну податкову службу в Україні” позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо субєкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники субєкта господарської діяльності. Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється не пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду.

Ці вимоги закону Жовтоводською ОДПІ виконано не було, а тому акт, складений за результатами цієї перевірки, не можна вважати законним джерелом отримання даних, які й стали приводом та підставою для порушення кримінальної справи. Інші ж дані (висновки і дослідження спеціалістів; повторна позапланова перевірка, проведена з додержанням вимог закону і т.ін.), на підставі яких можна було б вирішувати питання про наявність підстав для порушення кримінальної справи під час додаткової перевірки зібрано так і не було.

Враховуючи викладене, перевіривши наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, суд вважає, що скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а постанову прокурора м. Жовті Води від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи слід скасувати.

Водночас суд враховує, що на підставі Рішення Конституційного Суду України №16-рп/2009 від 30 червня 2009 року положення п.2 ч.16 ст. 236-8 КПК України про винесення судом за таких обставин постанови про відмову в порушенні кримінальної справи є неконстутиційним і тому втратило свою чинність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Скаргу ОСОБА_2 на постанову прокурора м. Жовті Води Дніпропетровської області про порушення кримінальної справи задовольнити.

Постанову прокурора м. Жовті Води Дніпропетровської області від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи за фактом службового підроблення службовими особами ПП Фірми ?нтарь” офіційних документів: декларацій з податку на прибуток та податку на додану вартість, за період з 01.10.2006 р. по 30.09.2008 р., за ознаками злочину, передбаченого ст. 366 ч.2 КК України скасувати.

На цю постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Дніпропетровської області, але подача апеляції не зупиняє виконання цієї постанови.

Суддя: