Вирок № 95150199, 25.02.2021, Центральний районний суд міста Маріуполя (до 25.04.2025 - Жовтневий районний суд м. Маріуполя)

Справа № 263/4589/17

Провадження № 1-кп/263/51/2021

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Маріуполь

Колегія суддів Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області у складі:

головуючого – судді Музики О.М.,

суддів: Ковтуненка В.О., Васильченко О.Г.,

за участю секретарів: Єромоленка Р.С., Кирилюк В.В., Налісної Ю.О.,

сторін кримінального провадження:

прокурорів: Балджи О.М., Марішевої К.В., Корольова А.А.,

захисників: Бойко К.О., Бадалова А.З., Константинова Д.І., Горелова О.Є., Коломоєць О.С., Єфімік О.І., Албот О.М., Черкаса В.М., Комарова І.О.,

обвинувачених: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

потерпілого – ОСОБА_3 ,

перекладачів: Петрушкіної Т.О., Рожченко А.В., Безуглової А.Є., Давиденко Д.О., Веретенікової Р.О., Щетініної Д.О., Лук`янець К.С., Томашук О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Маріуполі об`єднане кримінальне провадження № 12017050770000475 та № 12017050770001026 за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Маріуполі Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, раніше судимого: 1) вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 жовтня 2007 року за ч. 1 ст. 190 КК України до одного року обмеження волі з випробуванням на 1 рік; 2) вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 червня 2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 02 серпня 2016 року у зв`язку із відбуттям покарання, неодруженого, непрацюючого, без постійного місця реєстрації, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Маріуполі Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, раніше не судимого, неодруженого, офіційно непрацюючого, який зареєстрований і мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

11 лютого 2017 року, приблизно о 01:45 годині, ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомим ОСОБА_2 , керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись біля пилорами на території загальноосвітньої школи № 53, розташованої по вул. П. Орлика, 79-а в Центральному районі м. Маріуполя, скоїли напад на ОСОБА_3 .

Так, реалізуючи спільний злочинний умисел, розподіливши ролі між собою, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підійшли ззаду до потерпілого, та ОСОБА_1 , виконуючи свою роль, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс один удар рукою в область потилиці ОСОБА_3 та один удар ногою по правій нозі потерпілого, від чого той впав на землю, а ОСОБА_1 сів на його спину зверху, тим самим обмежив рухомість потерпілого та подавив його волю до опору. Після чого ОСОБА_1 почав перевіряти вміст кишень ОСОБА_4 , у результаті чого з лівої бокової кишені куртки заволодів грошовими коштами в сумі 800 гривень та трьома флеш-картками пам`яті, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Далі ОСОБА_1 , продовжуючи спільний злочинний умисел завідомо для ОСОБА_2 , завів праву руку потерпілого йому за спину та зняв з пальця золоту обручку вагою 3,7 г, вартістю 2405 гривень, в ході чого потерпілий почав чинити опір, намагаючись підвестись, у зв`язку з чим ОСОБА_1 руками, а ОСОБА_2 руками та ногами завдали потерпілому ОСОБА_3 не менше трьох ударів по голові, після чого ОСОБА_1 почав зривати з шиї потерпілого срібний ланцюжок, однак не зміг, та з метою полегшення для себе зняття ланцюжка перегорнув ОСОБА_3 на правий бік, обличчям догори, у той час як ОСОБА_2 , продовжуючи спільний злочинний умисел, з метою залишитися непоміченими для потерпілого, натягнув на очі останнього одягнену на ньому шапку, яку намагався утримувати на його очах, а ОСОБА_1 у цей час зірвав з шиї потерпілого срібний ланцюжок, вагою 15,74 г, вартістю 204,23 гривні. Після чого ОСОБА_2 , з метою забезпечення безперешкодного доведення ОСОБА_1 спільного злочинного умислу до кінця, наніс потерпілому не менше одного удару ногою в обличчя. Далі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , утримуючи викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення втекли, заподіявши своїми спільними злочинними діями потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 3409,23 гривень, викраденим майном розпорядились у подальшому на власний розсуд.

У результаті спільних злочинних дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_3 були заподіяні тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми: забою головного мозку легкого ступеня, лінійного перелому потиличної кістки зліва, перехідного на основу черепа забою м`яких тканин правої щелепної дуги, правої щоки і нижньої щелепи справа, садна правого слухового проходу, які за ступенем тяжкості у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення.

Таким чином, ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, та ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб вчинили напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України.

Під час розгляду кримінального провадження по суті судом забезпечено дотримання вимог ст. ст. 22, 23, 26 КПК України щодо змагальності сторін, безпосередності, диспозитивності, оскільки судом досліджені всі докази, надані сторонами.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, від дачі показів відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, суду пояснив, що 11 лютого 2017 року близько 02:00 год. він в районі 53 школи у м. Маріуполі прогулювався з ОСОБА_5 та йшов з ним з магазину, де по дорозі зустріли ОСОБА_1 , почали розмовляти та останній сказав, що зараз повернеться та його не було близько 5 хвилин. Потім ОСОБА_2 зайшов за кут будинку, ближче до розташованої пилорами та побачив якусь «возню» між ОСОБА_1 та ще якоюсь особою, внаслідок чого ОСОБА_2 підійшов до них та почав розбороняти, відволікши ОСОБА_1 від даної особи, вони розійшлися. Особа, з якою у ОСОБА_1 була боротьба, перебувала у стані алкогольного сп`яніння, тому ОСОБА_6 подумав, що можливо ОСОБА_1 допомагав даній особі підвестися. Покази потерпілого щодо обставин його участі у вчиненні злочину, ставить під сумнів, оскільки вони не відповідають дійсності, а ОСОБА_2 не бачив, чи вчинював ОСОБА_1 якийсь злочин, вся його участь полягала лише у тому, що він підійшов та забрав ОСОБА_1 від «возні» між ними і все, та відповідно ОСОБА_2 нікого не бив та нічого не забирав. Близько через півтора – дві години, тобто близько 4:00 год. ранку 11 лютого 2017 року ОСОБА_2 подзвонив ОСОБА_1 та запропонував піти погуляти, на що він погодився. У той же час ОСОБА_2 не ходив до ломбарду з ОСОБА_1 . Дату події пам`ятає, оскільки 10 лютого 2017 року у нього була заробітна плата та він не потребував будь-яких коштів, у тому числі і майна, яке хтось забрав у потерпілого, у цьому не було для нього жодної потреби.

Такі показання обвинуваченого є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані безпосередньо судом за процедурою згідно з положеннями ст. 351 КПК України, вони вказують на факти, що у своїй сукупності з іншими доказами не усувають вчинення ним нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, дані покази не відповідають об`єктивній дійсності та викликають у суду сумнів, оскільки покликані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Зокрема, обвинувачений не логічно та не послідовно вказує на обставини події, яка мала місце 11 лютого 2017 року близько 01:45 хв., вказуючи, на його погляд, що між невідомою особою та ОСОБА_1 за його показами «була якась возня», не зміг суду пояснити у чому вона полягала, хто конкретно із учасників цієї так званої «возні» вчиняв які дії, яка конкретно була його роль у даній суперечці, яким чином та з якою метою він розборонив ОСОБА_1 з невідомою особою, та яка причина стала для того, щоб він забирав від когось ОСОБА_1 , тобто висловлюється з контексту власного одностороннього аналізу інкримінованої йому події, не вказуючи про реальний зміст, що дає підстави для висновку про бажання обвинуваченого приховати саме його безпосередню участь у нападі на потерпілого з метою заволодіння його майном.

Таким чином, аналізуючи покази обвинуваченого ОСОБА_2 , які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд відхиляє їх в частині його участі у нападі, і приходить до висновку, що вони не можуть бути доказом відсутності в його діях фактів вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченими своєї провини, вина ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується такими доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_3 суду пояснив, що 11 лютого 2017 року у нічний час він повертався з клубу «Барбарис», був трохи напідпитку, однак повністю керував своїми діями, його дружина поїхала на таксі трохи раніше вкладати дитину. Приблизно о 01:40 годині він, маючи бажання пройтися, вийшов з таксі на зупинці громадського транспорту по вул. 9 Авіадивізії та попрямував дворами додому, пройшов арку, ЗОШ № 53. Коли він проходив біля пилорами школи № 53, то відчув один удар в область потилиці з правого боку, його збили з ніг, від чого він впав на землю на руки, однак не вдарився головою об землю, почав підніматися, але на нього сіли зверху та завели назад спочатку ліву руку, поклавши її під ногу, потім праву. Одразу підбіг інший чоловік, він став питати, чого вони хочуть, замість цього його били більше по голові. Другий чоловік сказав тому, що на ньому сидів зверху: «Смотри, смотри, смотри!». Після цього він відчув, як хтось перевіряє вміст його карманів куртки і джинсів зліва. У правому кармані лежав телефон, праву сторону не перевіряли. Так, з його правої руки зняли обручку, з карману дістали гроші, ключі, намагалися зірвати ланцюг, не змогли, потім його перевернули, натягнули його шапку на обличчя та зняли ланцюг, у цей час постійно наносили удари. Коли хлопець, котрий сидів зверху на спині, знімав обручку, то він був один, а коли почали доставати кошти з карману, то хлопців вже було двоє. Після чого його відштовхнули і невідомі зникли. Той, що сидів зверху на спині, – ОСОБА_1 . Уточнив, що другим чоловіком був обвинувачений ОСОБА_2 , він стояв і справа, і зліва біля його обличчя під час нападу, він наносив удари по голові, а коли його перевернули, то бив у тому числі ногою. У нього з карману джинсів забрали 800 гривень, три флеш-картки, з куртки забрали рукавички. Зверху на ньому сидів обвинувачений ОСОБА_1 , він намагався зняти ланцюжок, від чого на шиї залишилися гематоми, ОСОБА_1 трохи піднявся, перевернув його обличчям наверх на правий бік, розстібнув куртку і зірвав ланцюг, на якому був кулон, у цей час з його обличчя сповзала шапка і він бачив обличчя нападників, ОСОБА_2 наносив удари в обличчя, він же натягав на його обличчя шапку, стояв біля його голови. Усього йому нанесено від 5 до 7 ударів по голові. Не може розмежувати, хто які удари наносив, але били обидва, зокрема декілька ударів з правого боку в область голови руками, після речі забрали, а потім перевернули, зняли ланцюг з кулоном, та був удар ногою, а потім хлопці втекли. Той, хто сидів зверху на спині, то більше бив у правий бік. Після того, як нападники зникли, він пішов і зустрів патрульну поліцію, розповів їм про подію, на що вони запитали, чи бажає він написати заяву, відповів, що так та що не знає нападників, у нього боліла голова та йшла кров, з поліцейськими намагалися знайти нападників, чого не вдалося, близько 10 хвилин їздили на автомобілі поліцейських та оскільки він погано себе почував, його підвезли до дому, щоб він зранку прийшов до відділу поліції для написання заяви, однак зранку йому стало погано та близько 15 год. дня він поїхав до лікарні. Не може повідомити, чому поліцейські не викликали швидку. Біля футбольного поля, пилорами та над під`їздами на ніч вмикають освітлення, тому була гарна видимість. Він місяць перебував у лікарні, з боку обвинувачених шкода йому не відшкодовувалася. Слідчий його допитував двічі – 18 та 20 лютого 2017 року, він вказував слідчому про всі викрадені у нього речі, у тому числі і кулон, під час першого допиту вказав, що не може нікого впізнати, оскільки його стан здоров`я був незадовільний, під час другого допиту, коли йому стало значно легше, він зазначив, що зможе упізнати нападників та описував їх за рисами обличчя та відповідно впізнав. На запитання ОСОБА_2 потерпілий вказав, що той був одягнутий у темну дуту спортивну куртку, а також на його обличчі був шарф. Упізнання по фотознімкам відбувалося у лікарні у присутності двох понятих, упізнав обох впевнено. З приводу відмови від судово-медичної експертизи, то він вказав, що йому не відома процедура та лікар заборонив йому залишати лікарню, однак якісь документи підписував та надавав медичні документи наче слідчому. Оскільки спільними діями обвинувачених йому спричинена шкода, зокрема, матеріальна шкода у загальній сумі 8422 грн. складається з вартості майна, яким обвинувачені заволоділи (його коштами в розмірі 800 грн., золотою обручкою вартістю 3500 грн., срібним ланцюжком вартістю 1200 грн.), внаслідок нанесених тілесних ушкоджень він поніс витрати на лікування в сумі 2922 грн.; моральну шкоду він оцінює у 10000 грн., у зв`язку з чим ним заявлений цивільний позов про солідарне стягнення указаних сум, на задоволенні якого потерпілий наполягав. При цьому ОСОБА_3 вказав, що на момент складання позову йому не повернули ланцюг. Про шкіряні рукавички не заявляє вимог, вважаючи це дрібницями. Щодо міри покарання обвинуваченим висловив бажання призначити їм покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Такі показання потерпілого є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони вказують про дійсні обставини, які мали місце за указаний період та мають значення для цього кримінального провадження.

Отже показання потерпілого суд розцінює як логічні, послідовні та які базуються на дійсних обставинах, які мали місце 11 лютого 2017 року близько 01:45 год. Зокрема, потерпілий ОСОБА_3 вказав суду чітке місце та час нападу на нього, способи нападу, майно, яким заволоділи обвинувачені під час нападу, при цьому як під час досудового розслідування, так і безпосередньо під час судового розгляду вказав на ОСОБА_1 , як особу, яка завдала йому удар ззаду, від якого він впав, та у подальшому сіла йому на спину, вчиняючи удари з правого боку в область голови, при цьому здійснюючи викрадення його майна, та на ОСОБА_2 , який підбіг одразу після того, як він впав, та з його правої руки ОСОБА_1 зняв кільце, та почав наносити удари потерпілому в область голови, одяг йому на голову шапку, допомагав стягнути ланцюг з його шиї, та в кінці завдав йому удар ногою в область голови. Суд приймає покази потерпілого в тій частині, що він, у силу наявності у нього описаних тілесних ушкоджень, одразу не міг впізнати обвинувачених, однак через декілька днів, коли його стан здоров`я покращився, впізнав їх, та у подальшому послідовно розповідав про сукупність ознак, за якими він впізнав обвинувачених. Отже покази потерпілого є об`єктивними і незалежними, оскільки він не пов`язаний відносинами з обвинуваченими, під час судового розгляду не здобуто будь-яких даних, які б свідчили про бажання потерпілого оговорити обвинувачених, з метою безпідставного їх покарання. У даному випадку бажання сторони захисту поставити під сумнів покази потерпілого, оскільки такий був на підпитку, одразу не міг впізнати обвинувачених, на початку нечітко розповідав про подію злочину тощо, не спростовують дійсні факти, які мали місце в означений час, та не приймаються судом як підстава для прийняття показів потерпілого як суперечливих та як наслідок неправдивих.

Таким чином, аналізуючи показання потерпілого, які отримані у відповідності до вимог ст. ст. 23, 95, 353 КПК України, суд бере їх до уваги, і приходить до висновку, що вони повністю відповідають та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, стосуються фактів, які мали місце і у силу ст. 85 КПК України вони прямо підтверджують існування обставин, які є предметом дослідження судом.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що знає обох обвинувачених з дитинства, перебувають у дружніх стосунках, мешкають неподалік, періодично спілкуються з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в одній компанії, востаннє гуляли у лютому 2017 року біля стадіону ЗОШ-53, розійшлися близько 23 години, тоді першим пішов ОСОБА_1 , потім ОСОБА_2 . У той час можливо хтось відлучався, однак свідок не пам`ятає. Від жодної особи не надходило пропозицій когось обікрасти тощо. У цей вечір не розпивали спиртних напоїв. Приблизно через 10 днів після цього він був у відділі поліції разом з ОСОБА_1 , потім його забрала дружина додому, а ОСОБА_1 залишився, про вчинення розбійного нападу йому нічого не відомо.

Такі показання свідка є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони у силу вимог ст. 85 КПК України визнаються судом належним доказом, оскільки непрямо підтверджують факт перебування обвинувачених разом із свідком в районі 53 школи, хоча і в період до вчинення злочину. Таким чином, аналізуючи показання допитаного незацікавленого у певному вирішенні справи свідка, які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд бере їх до уваги.

Допитана свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що 11 лютого 2017 року у клубі «Барбарис» відмічали день народження її чоловіка – ОСОБА_3 та близько 01:00 год. вона подзвонила свекрусі з приводу дитини, на що вона відповіла, що дитина не спить, у зв`язку з чим свідок поїхала до дому, а її чоловік ОСОБА_3 залишився у клубі. Далі, близько 01:30 год. ОСОБА_3 посадив дружину до таксі, близько через 10 хв. він подзвонив дружині та сказав, що теж їде до дому, однак не прийшов до дому через 10-20 хв., внаслідок чого вона почала йому телефонувати, на що він відповів їй по телефону, що буде вдома через 5 хв. Потім його пішла шукати свекруха, у подальшому ОСОБА_3 подзвонив та вказав, що у нього забрали речі та його побили. Близько 02:00 год. ОСОБА_3 прийшов до дому з патрульними та був весь у крові, око «залипше», сорочка в крові. Надалі ОСОБА_3 поїхав до поліції, де надав покази, потім приїхав до дому та заснув, зранку він не міг встати, оскільки у нього текла кров з вуха, приїхала швидка та його забрали до лікарні. Також свідок вказала, що під час перебування їх у клубі «Барбарис» не було жодних конфліктів та й ОСОБА_3 не конфліктний. Того дня її чоловік трохи випивав алкогольні напої, однак перебував у задовільному стані. Спочатку чоловік не міг згадати про обставини злочину, оскільки у нього був важкий стан (боліла голова, текла кров з вуха та губи тощо), у подальшому їй чоловік розповідав про події, які мали місце 11 лютого 2017 року та коли йому стало легше сказав, що може впізнати осіб, які на нього напали. З приводу того, що її чоловіка не пустили в кафе та він поїхав до дому, то того вечора там відпочивав артист ОСОБА_8 та його не впустили після того, як він провів дружину, з яких причин їй не відомо.

Такі показання свідка є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони у силу вимог ст. 85 КПК України визнаються судом належним доказом, оскільки прямо підтверджують факт наявності на тілі у ОСОБА_3 тілесних ушкоджень та узгоджуються із його показами в частині дати, часу інкримінованої обвинуваченим події, його руху біля 53 школи, наявності працівників поліції, а у подальшому виклику швидкої та лікування в лікарні. Таким чином, аналізуючи показання допитаного незацікавленого у певному вирішенні справи свідка, які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд бере їх до уваги.

Від допиту свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , спочатку сторона обвинувачення, а у подальшому сторона захисту відмовилися, проти чого не заперечували інші учасники судового процесу, і така відмова прийнята судом.

На підставі рапорту чергового Центрального ВП ГУНП в Донецькій області від 11 лютого 2017 року за повідомленням лікаря бригади швидкої допомоги про нанесення потерпілому ОСОБА_3 закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, параорбітальної гематоми справа та на підставі письмової заяви потерпілого від 11 лютого 2017 року, зареєстрованої 12 лютого 2017 року, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення № 12017050770000475 з попередньою правовою кваліфікацією – за ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до Витягу з ЄРДР від 31 березня 2017 року з подальшою перекваліфікацією на ч. 2 ст. 187 КК України та відповідно до Витягу з ЄРДР від 31 березня 2017 року з подальшою перекваліфікацією на ч. 4 ст. 187 КК України (т. 3, а. п. 1-3, 5-7).

За своїм змістом, витяг про внесення відомостей до ЄРДР у відповідності до вимог ст. 214 КПК України є приводом для початку досудового розслідування, а факти, викладені у повідомленні про вчинення злочину, підлягають перевірці та відповідно до вимог ст. 91 КПК України доведенню.

Отже Витяг з ЄРДР, як реєстр, є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.

Згідно з довідкою лікаря ОСОБА_11 від 12 лютого 2017 року, ОСОБА_3 з 11 лютого 2017 року перебував на лікуванні (т. 3, а. п. 9).

Допитаний у судовому засіданні лікар ОСОБА_11 суду пояснив, що є лікарем нейрохірургії, не пам`ятає потерпілого, довідку писав з його слів, що побитий невідомими особами, а також, що у нього прослідковується тошнота та втрата свідомості. Попередній огляд показав діагноз (симптоми), які могли бути отримані від черепно-мозкової травми, похмілля, а також були наявні ознаки пошкодження м`яких тканин (набряк). З приводу комп`ютерної томографії мозку, то лікар вказав, що на ній виявлений лінійний перелом затилочної кістки зліва, при цьому вказав, що удар може бути у будь-яке місце, у тому числі і місце перелому, однак удар має бути сильним. З приводу відсутності ознак від удару, то таке іноді буває, оскільки м`яка тканина не пошкодилася, а кістка реально зломилася. Свідок не пам`ятає, чи відбиралися аналізи сечі та крові у потерпілого ОСОБА_3 .

Довідка та показання свідка є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони у силу вимог ст. 85 КПК України визнаються судом належним доказом, оскільки прямо підтверджують факт наявності на тілі у ОСОБА_3 тілесних ушкоджень та узгоджуються із його показами в частині способів їх отримання. Таким чином, аналізуючи довідку та показання допитаного незацікавленого у певному вирішенні справи свідка, які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд бере їх до уваги.

Згідно з відомостями, наданими Повним товариством «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і компанія», ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , протягом 2016-2017 років 23 рази отримував кредит у відділенні № 144 за адресою: вул. П. Орлика, 83, м. Маріуполь з різними предметами застави. За договором № ДОН1440000722 від 11 лютого 2017 року предметом застави став срібний ланцюг 925 проби загальною вагою 15,74 г, оціночною вартістю 204,23 гривень; за договором № ДОН1440000796 від 16 лютого 2017 року предметом застави став срібний ланцюг 925 проби загальною вагою 15,72 г, оціночною вартістю 203,06 гривень; за договором № ДОН1440000849 від 18 лютого 2017 року предметом застави став срібний ланцюг 925 проби загальною вагою 15,73 г, оціночною вартістю 203,84 гривень; за договором № ДОН1440000873 від 19 лютого 2017 року предметом застави став срібний ланцюг 925 проби загальною вагою 15,72 г, оціночною вартістю 203,71 гривень (т. 3, а. п. 10-13).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у даному листі, недопустимим доказом, оскільки у ньому міститься приватна інформація про комерційну діяльність ОСОБА_1 з ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інер-Ріелті» і Компанія», вона надана невідомому заступнику начальника КП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області Сандросяну М.А., однак він не мав процесуального права на участь у даному провадженні без відповідного доручення слідчого, а також ця інформація повинна була бути отримана лише не підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ, однак така відсутня у матеріалах кримінального провадження (т. 3, а. п. 185 – 197).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Суд, керуючись приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, вирішуючи питання допустимості даного доказу, виходить з наступного.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК).

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК). У частині 2 цієї статті (у редакції на час інкримінованих подій) наведені виключні обставини, через які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

З приводу оцінки допустимості даного листа Верховний Суд України у рішенні №360кс15 від 09 червня 2016 року звертав увагу на висновки Конституційного Суду України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, де зазначалося, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Наголошувалося на тому, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», Верховному Суду України давало підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Зазначалося, що кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб, речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

В рамках кримінального провадження правом витребувати від будь-якої особи необхідні речі, документи, відомості, тощо, наділений слідчий.

За змістом п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, в редакції станом на 17 лютого 2017 року, керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Дана норма процесуального права не містить жодного застереження для керівника органу досудового розслідування при здійсненні досудового розслідування.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України до керівників органу досудового розслідування відносяться начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Отже право на витребування відомостей, передбаченого ч. 2 ст. 40 КПК України, яка містить перелік повноважень слідчого, до якого, з огляду на пункт 9, віднесено і право на звернення із запитами до державних органів, юридичних і фізичних осіб задля отримання речей, документів, відомостей, необхідних для здійснення досудового розслідування, а у разі ненадання такої інформації у добровільному порядку – із використанням встановленого статтями 159, 160 КПК України чи без використання такого механізму їх отримання, належить і відповідному заступнику начальника.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що даний лист було добровільно надано директором ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інер-Ріелті» і Компанія» у відповідь на запит заступника начальника КП Центрального ВП ГУНП в Донецькій області Сандросяну М.А.

Враховуючи викладене, а також те, що кримінальний процесуальний закон не забороняє заступнику начальника органу досудового розслідування, який користується при цьому повноваженнями слідчого, звертатися із запитом, а ломбарду у відповідь надавати органу досудового розслідування документи, що містять доказову інформацію, звернення до слідчого судді для отримання ухвали про тимчасовий доступ до відповідних документів в даному випадку не є обов`язковим.

Отже доводи захисника про неправомірність отримання даного листа та відповідно інформації у ньому через порушення встановленої законом процедури є необґрунтованим, тому наявна у листі інформація з приводу укладення ОСОБА_1 договору від 11 лютого 2017 року про первісну заставу срібного ланцюга, який за показами потерпілого у нього викрадений під час нападу, відноситься до числа доказів, який підтверджує обставини вчинення саме ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

За аналогічних підстав судом в якості доказів приймаються відомості, надані Повним товариством «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», відповідно до яких ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримував кредит в розмірі 2405 гривень у ломбарді за адресою: вул. Котляревського, 1, м. Маріуполь, за договором фінансового кредиту від 11 лютого 2017 року, предметом застави стала обручка із золота 585 проби загальною вагою 3,7 г. Закладене майно повернуто клієнту 13 лютого 2017 року, оскільки кредит сплачено (т. 3, а. п. 10, 11).

Наявна у цьому листі інформація з приводу укладення ОСОБА_1 договору від 11 лютого 2017 року про заставу золотої обручки, яка за показами потерпілого у нього викрадена під час нападу, відноситься до числа доказів, який підтверджує обставини вчинення саме ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

На підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 лютого 2017 року про надання тимчасового доступу до речей та документів, а саме: до срібного ланцюжка, який було закладено 19 лютого 2017 року ОСОБА_1 , а також документів, пов`язаних з прийманням на комісію вказаного срібного ланцюжка, у посадових осіб Повного товариства «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і компанія» (ломбард «Благо») за адресою: м. Маріуполь, вул. Пилипа Орлика, буд. 83-а, де згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 23 лютого 2017 року вилучено срібний ланцюг 925 проби загальною вагою 15,72 г, договір про надання фінансового кредиту № ДОН1440000873 від 19 лютого 2017 року на ім`я ОСОБА_1 (т. 3, а. п. 12-16).

Ця слідча дія відповідає приписам ст. ст. 104, 105, 159 – 165 КПК України, процесуальних порушень під час отримання дозволу на тимчасовий доступ та під час її проведення не встановлено та про жодні порушення не заявлено стороною захисту, що свідчить про те, що отримані на підставі неї дані можуть бути доказами у даному провадженні.

Так, отримана на підставі тимчасового доступу інформація відноситься до предмету злочину та прямо вказує, що ОСОБА_1 19 лютого 2017 року здавав до ломбарду срібний ланцюг, який за вагою та своїми характерними ознаками відповідає тому, що був викрадений у потерпілого під час розбійного нападу, отже він підтверджує обставини вчинення саме ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

На запит слідчого Повним товариством «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» для долучення до матеріалів справи надано відеозапис, на якому зафіксовані звернення до ломбарду ОСОБА_1 від 11 лютого 2017 року та 13 лютого 2017 року (т. 3, а. п. 113).

З оглянутого у судовому засіданні відеозапису, який міститься на ДВД-диску (т. 3, а. п. 114), та протоколу перегляду відеозапису, наданого Повним товариством «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», від 14 квітня 2017 року вбачається, що при перегляді відеофайлу «DOWNLOAD_20170211054800_1034_1» видно, що в нижньому лівому куті обзору камери є надпис «САМ 1», а у верхньому правому куті вказівка на дату та час – надпис «11.02.2017 05:48:01». На відеофайлі зображене приміщення ломбарду, а саме: видно підлогу, ліворуч - віконце касира, праворуч - вхідні двері. Час «05:49:47» - двері відчиняються, у приміщення входить чоловік у чорних штанах, чорному взутті, у куртці синього кольору з синім капюшоном, та з жовтою вставкою в області грудей, плечей та спини до середньої лінії грудної клітини. Він підходить до віконця, та знімає шкіряні рукавички. Слідом за ним заходить ще один чоловік, який стає таким чином, що спочатку видно тільки його ноги у темно-сірих джинсах та чорному взутті. Перший чоловік звертається до касира та каже: «Здравствуйте, девушка! Колечко мне оцените, пожалуйста!». При цьому він знімає з безіменного пальця правої руки каблучку та кладе її у лоток у віконці каси. «05:50:07» чоловік підходить до другого чоловіка, вони перемовляються між собою, потім повертається до віконця. Касир: «На какой срок вы хотите?» Чоловік: «На недельку». Після чого дістає з внутрішньої кишені куртки паспорт у зеленій обгортці, передає касиру, нахиляється до віконця. Час «05:50:29» Чоловік: «Аж непривычно без него». Другий чоловік: «Непривычно без кольца?» Перший: «Да, прикинь сколько я». Другий: «Пора привыкать» - сміються. Перший: «Можно уже отвыкать от него. Еще чуточку нам, и все» Касир: «Две четыреста пять» Перший: «Ну, три четыреста можно взять» Касир: «Какую сумму Вам нужно?» Перший: «Всю. Три четыреста возьму» Касир: «Две четыреста пять» Перший: «Две четыреста пять?» Другий: «Все бери, конечно!» Перший: «Все, две четыреста. Касир: «Ну я вам выдаю всю как бы, с пятью гривнами тоже». Перший: «Ну давайте!». Касир: «На неделю?». Перший: «На недельку, да». Касир: «На неделю?». Перший: «На недельку, да». Касир: «До 18 числа. К возврату будет две тысячи пятьсот тридцать восемь гривен, через неделю» Перший: «Хорошо, это хорошо». Другий: «Ну, три четыреста еще лучше». Перший: «Две четыреста» Другий: «Ну, хватит. Две четыреста и шестьсот - сколько?» Перший: «Трёха! Ох ни ...себе, ты что, у меня сегодня вообще денег. Ночь мне эта обошлась очень дорого, сколько «бабок». Час «05:51:38» другий чоловік підходить до першого, стає таким чином, що видно, що він одягнений у чорну куртку з капюшоном, у нього на руках також рукавички, які він перед цим стягнув та поклав на підвіконня біля каси. Другий чоловік нахиляється до першого: «За серебряную цепочку еще пару штук дадут!» Далі слідує розмова між чоловіками на сторонні теми. Час «05:53:49» Касир просить назвати чоловіка № 1 свій контактний номер телефону. Перший чоловік: « НОМЕР_1 » Касир: «Две тысячи четыреста пять гривен до восемнадцатого числа, к возврату будет сумма две пятьсот тридцать восемь, если раньше срока приходите, проценты не насчитываются, сумма меньше будет». Першому чоловікові касир передає квитанцію, він ставить свій підпис, також касир просить написати його своє прізвище, і він пише прізвище. Чоловіки продовжують розмовляти між собою на сторонні теми. Чоловікові дає касир ще квитанції, на яких він ставить підписи. Час «05:56:28» Касир передає чоловікові закладну квитанцію, паспорт та гроші. Він кладе квитанцію у паспорт, паспорт - у внутрішню кишеню, після чого перераховує гроші, після чого час «05:57:08» чоловіки виходять з ломбарду. При перегляді відеофайлу «(0) DOWNLOAD_20170213162300_1034_1», встановлено, що в нижньому лівому куті обзору камери є надпис «САМ 1», а у верхньому правому куті вказівка на дату та час – надпис «13.02.2017 16:23:00». На відеофайлі зображене приміщення ломбарду, а саме: видно підлогу, ліворуч – віконце касира, праворуч – вхідні двері. У приміщенні знаходиться жінка у блакитній куртці та чоловік у темній куртці. Час «16:23:31» – двері відчиняються, та у приміщення заходить чоловік у темних штанах, чорному взутті, куртці синьо-жовтого кольору, яка описана при перегляді першого відеофайлу, знімає капюшон, під яким знаходиться шапка у чорно-білу смугу з позначкою на лівому боці фірми «Адідас»». Час «16:23:45» чоловік підходить до віконця касира, дістає паспорт у зеленій обкладинці, складену квитанцію, дає її касиру: «Здравствуйте, у меня на выкуп», передає паспорт. Люди, які знаходились у приміщенні, виходять на вулицю. Час «16:24:05». Касир: «На выкуп две четыреста сорок три». Чоловік передає гроші купюрами по 500 гривень у віконце, очікує. Час «16:24:57», двері відчиняються, у приміщення заходить другий чоловік у темних джинсах, чорному взутті, чорній куртці. Другий чоловік звертається до першого: « ОСОБА_12 ?» Перший: «Две четыреста сорок три» Касир: «А три гривны не будет у Вас?» Перший: «Нет». Другий: «Будет!», дістає з кишені гроші, та відраховує і передає касиру. Час «16:25:53» – Касир віддає через віконце чоловіку № 1 квитанцію та каблучку у поліетиленовому пакеті. Час «16:25:59» - обидва чоловіка виходять з приміщення ломбарду (т. 3, а. п. 115-117).

Слід також відзначити, що при перегляді відеозапису, зробленого в ході відеофіксації слідчих експериментів за участю ОСОБА_13 від 24 лютого 2017 року та від 16 березня 2017 року, видно, що ОСОБА_1 одягнений у куртку синього кольору з синім капюшоном, з жовтою вставкою в області грудей, плечей та спини до середньої лінії грудної клітини, яка аналогічна за зовнішнім виглядом з відеозапису ломбарду (т. 3, диск на а. п. 60).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у даному листі, відеофайлах та протоколу їх огляду недопустимими доказами, оскільки суду не представлено відомостей, хто є тими людьми на відео у ломбарді, диск отриманий у ломбарду незаконно, оскільки інформація, яка на ньому міститься, становить комерційну таємницю, доступ до якої може бути отриманий лише на підставі попереднього дозволу слідчого судді, а також фінансовою установою відкриті персональні дані ОСОБА_1 , що також є порушенням законодавства, тому на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України захисник просив визнати даний протокол огляду та наявну на диску інформацію недопустимим доказом (т. 3, а. п. 185 – 197).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Суд, керуючись приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, вирішуючи питання допустимості даного доказу, виходить з наступного.

Суд наводив вище висновки, що кримінальний процесуальний закон не забороняє слідчому звертатися із запитом, а ломбарду у відповідь надавати органу досудового розслідування документи, що містять доказову інформацію, у тому числі наявні у них відеозаписи із камер відеоспотереження, звернення до слідчого судді для отримання ухвали про тимчасовий доступ до відповідних документів в даному випадку не є обов`язковим, тому доводи захисника про неправомірність отримання даних доказів та відповідно інформації у них через порушення встановленої законом процедури є необґрунтованим і ці докази у достатній мірі підтверджують факт здачі ОСОБА_1 до ломбарду каблучки, про викрадення якої вказував потерпілий, тому суд відносить лист з ломбарду, диск з відеозаписом та протокол огляду диску до числа доказів, які підтверджують обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

Щодо доводів сторони захисту про комерційну таємницю та розкриття персональних даних ОСОБА_1 у цьому випадку ломбардом, то суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Відповідно до частини 2 вказаної статті до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Під час здійснення відеофіксації у громадських місцях за допомогою камер відеоспостережень, встановлених на будівлях та в приміщеннях, збирається інформація не щодо конкретної особи, що свідчить про відсутність умислу збирання конфіденційної інформації про особу, а інформація, яка дозволяє зафіксувати певні події, тому отриманий відеозапис може бути використаний в якості допустимого доказу у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із матеріалів провадження, відеозаписи з камер відеоспостереження, розміщених в приміщенні ломбарду ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», на яких зафіксовано обставини перебування у зазначеному ломбарді ОСОБА_1 11 та 13 лютого 2017 року, були добровільно надані у відповідь на письмовий запит слідчого представником ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал» – ОСОБА_14 . Також на виконання запиту була надана копія лазерного диску.

У подальшому, слідчим надані відеофайли на диску були оглянуті і складено протокол огляду відеозапису, аналізу інформації від 11 та 13 лютого 2017 року. Електронний DVD-R диск з відеозаписами з камер відеоспостереження слідчим визнано речовими доказами та винесено відповідні постанови.

Відповідно до частин 1, 3 статті 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

З огляду на викладене, долучення слідчим до матеріалів кримінального провадження електронного носія з відеозаписами з камери відеоспостереження було здійснено у передбачений КПК України спосіб, тому правових підстав для застосування положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України у суду не має.

З протоколу огляду місця події від 22 лютого 2017 року у присутності понятих та за участю ОСОБА_1 , із застосування відеокамери «Соні», вбачається, що у період часу з 17:48 год. по 18:07 год. оглянуто ділянку місцевості, розташовану біля ЗОШ № 53 та будівлі № 79-а по вул. Пилипа Орлика у м. Маріуполі, при цьому ОСОБА_1 пояснив, що у ніч з 11 на 12 лютого 2017 року він разом із знайомим ОСОБА_15 випивали пиво неподалік від даного місця, повз них пройшов раніше невідомий чоловік, якого вони наздогнали, він повалив його на землю, ОСОБА_16 наніс йому удари ногою, після чого він дістав з карману потерпілого 500-600 гривень, зняв з шиї срібний ланцюжок, з руки обручку, після чого пішли (т. 3, а. п. 17-20).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у протоколі огляду місця події, та сам протокол недопустимим доказом, оскільки суду не представлено даних на підставі чого та ким проведено копіювання інформації з відеокамери «Соні» на диск, а також стороні захисту не відкривалися оригінали записів, тому вважає, що цей диск не може бути визнаний допустимим доказом. Також даний протокол огляду фактично представляє собою пояснення ОСОБА_1 , оскільки не містить відомостей про огляд чого-небудь (ділянки місцевості, приміщення, документа, речі тощо), а лише містить посилання на перебування ОСОБА_1 у певному місці. У протоколі відсутні відомості про роз`яснення прав ОСОБА_1 щодо права відмовитися від дачі показів, також ця слідча дія проведена за відсутності захисника, тому на підставі п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України захисник просив визнати даний протокол огляду та додаток до нього у вигляді диску недопустимим доказом (т. 3, а. п. 185 – 197).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Суд, керуючись приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, вирішуючи питання допустимості даного доказу, виходить з наступного.

Згідно з частинами 1, 2 статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

З протоколу огляду вбачається, що слідчим на ділянці місцевості біля школи № 53 в присутності двох понятих, спеціаліста та іншої особи – ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено флеш-карту. Під час огляду даної ділянки ОСОБА_1 розповідає про події. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та заяв, зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло.

З переглянутого у судовому засіданні відеозапису до протоколу огляду місця події видно, що ОСОБА_1 добровільно повідомив обставини вчинення нападу, місце, де вони з ОСОБА_17 повалили потерпілого на землю, механізм нанесення йому тілесних ушкоджень, зокрема, зазначив, що він утримував потерпілого коліном, після чого поліз у карман і дістав гроші приблизно 500-600 гривень, нащупав на шиї срібний ланцюжок і зірвав, з руки зняв обручку, після чого пішли і заклали майно у ломбарді у районі вул. Кірова, а виручені кошти програли на ігрових автоматах. ОСОБА_18 наніс потерпілому 2 удари ногою (т. 3, а. п. 23). Заяв та зауважень від учасників огляду місця події не надійшло.

У даному протоколі наявний запис, що ОСОБА_1 роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст. ст. 10, 63 Конституції України, статусу підозрюваного у нього на той час не було, участь у даній слідчій дії він приймав добровільно, протилежного судом не здобуто.

На спростування цього доводу сторони захисту свідчить і той факт, що ОСОБА_1 заявляв про фактичне його затримання 20 лютого 2017 року біля відділення АТ «Ощадбанку» та його утримання до 24 лютого 2017 року, за цим фактом проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 42018050000000108, порушене 05 березня 2018 року, та постановою слідчого в ОВС 2-го слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області від 06 липня 2018 року кримінальне провадження закрите, у зв`язку із відсутністю в діянні працівників поліції складу кримінального правопорушення (т. 4, а. п. 87 – 89). Ця постанова не оскаржена ОСОБА_1 та його захистом, що свідчить про погодження з викладеними у ній фактами про відсутність будь-яких даних про безпідставне його затримання та подальше утримання правоохоронним органом в означений ним час.

Отже, станом на 22 лютого 2017 року ОСОБА_1 не мав жодного процесуального статусу, на власний розсуд розпоряджався наданими йому Конституцією України правами, йому добросовісно повідомлено про його права та обов`язки, передбачені ст. ст. 10, 63 Конституції України, та він виявив добровільне бажання бути присутнім під час огляду місця події, де добровільно, на власному бажанні почав розповідати про обставини події, які мали місце 11 лютого 2017 року, що і зафіксовано у протоколі огляду.

Суд констатує, що під час цієї слідчої дії виявлений предмет у вигляді флеш-накопичувача, який за показами потерпілого у нього також викрадений того дня, тому аргументи адвоката в тій частині, що нічого не виявлено та оглянуто, є необґрунтованими.

Приписи частини 2 статті 63 Конституції України вказують, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, однак такого статусу на той час ОСОБА_1 не мав та жодних вимог з цього приводу не ставив, не вказує на необхідність залучення адвоката під час огляду місця події у даному випадку і положення КПК України, тому суд вважає, що у даному випадку відсутні підстави вважати, що під час огляду місця події була обов`язкова участь адвоката.

Отже, оцінюючи істотність такого порушення як право на захист суд, з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів огляду місця події та похідних слідчих (розшукових) дій недопустимими як докази.

Щодо аргументів захисту про копію диску та не відкриття захисту оригіналу запису, то суд зазначає наступне.

Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений до матеріалів провадження в якості речового доказу CD-диск з відеозаписами обставин огляду місця події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на карті-пам`яті відеокамери «Соні» в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на оптичний диск – носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Дослідивши зазначений відеозапис, суд покладає його в основу вироку як доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

При цьому час та місце вчинення злочину відносно ОСОБА_3 встановлено не тільки на підставі відеозапису огляду місця події, де ОСОБА_1 виявив бажання показати та вказати на обставини злочину, а й показаннями потерпілого ОСОБА_3 та іншого обвинуваченого – ОСОБА_2 , який заперечив свою участь у розбійному нападі, однак вказав суду, що був на місці вчинення злочину.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, розглянувши справу № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19) зазначила, що у разі, коли слідча дія посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Також судом касаційної інстанції зазначено, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів ? протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

У цьому конкретному випадку суд оцінює не надані ОСОБА_1 покази, а отримані на підставі цієї слідчої дії дані, зокрема, встановлення ділянки місцевості, де вчинений злочин та на ній віднайдено флеш-накопичувач, який викрадений при нападі у ОСОБА_3 , тобто фіксацію відомостей, які підлягають встановленню відповідно до вимог ст. 91 КПК України.

Що стосується доводів про можливість штучного створення та як наслідок спотворення зазначеного відеозапису (фальсифікації доказів), то сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти під час проведення досудового розслідування, а також перед судом клопотання про призначення відповідних експертиз на предмет перевірки автентичності відеозапису, однак таким правом не скористалася. А відповідно до закріпленого в ст. 26 КПК принципу диспозитивності, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Щодо доводів про проведення цієї слідчої дії вночі, то огляд проводився не в нічний час і в протоколі огляду місця події зазначено період часу з 17:48 год. по 18:07 год., крім того у протоколі стоїть прочерк у графі «за участю підозрюваного», а станом на 22 лютого 2017 року ОСОБА_1 не мав статусу підозрюваного, адже про підозру йому повідомлено лише 23 лютого 2017 року.

Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, суд у цьому конкретному кримінальному провадженні з`ясовує, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.

Проте, у даному кримінальному провадженні сторона захисту, вказуючи на порушення вимог КПК, жодним чином не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час огляду місця події (в іншому випадку б зазначене порушення безальтернативно тягло б за собою визнання доказів недопустимими).

З наведених підстав суд вважає, що слідчим правомірно, на підставі ст. ст. 100, 110 КПК України винесені постанови від 22 лютого 2017 року про визнання речовими доказами лазерного диску з відеозаписом ходу проведення огляду місця події та вилученої під час цієї слідчої дії флеш-карти (т. 3, а. п. 21, 22).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 лютого 2017 року потерпілий ОСОБА_3 упізнав ОСОБА_1 як чоловіка, який 11 лютого 2017 року заподіяв йому тілесні ушкодження та викрав у нього майно, саме він сидів на ньому зверху (т. 3, а. п. 27-30).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 лютого 2017 року потерпілий ОСОБА_3 упізнав ОСОБА_2 як чоловіка, який 11 лютого 2017 року заподіяв йому тілесні ушкодження та викрав у нього майно, саме він знаходився збоку (т. 3, а. п. 31-34).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та самі протоколи недопустимими доказами, оскільки представлені фото ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та інших, невідомих потерпілому осіб, між собою значно різняться, у тому числі за антропометричними даними, віком, зовнішніми прикметами, параметрами фотознімка. У самому протоколі не наведені результати впізнання і такі складені на окремому аркуші, при складанні якої не приймали участь поняті та інші учасники цієї слідчої дії. Отже захист вважав наявні порушення вимог ст. 228 КПК України, тому просив виключити з числа доказів дані протоколи (т. 3, а. п. 185 – 197).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Суд, керуючись приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, вирішуючи питання допустимості даного доказу, виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як убачається з досліджених судом протоколів пред`явлення особи для впізнання, слідчий перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_3 попередньо з`ясував, чи може він впізнати нападника, опитав про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка вчинила напад, а також обставини, за яких потерпілий бачив цю особу. При цьому потерпілий у кожному протоколі зазначив, що може впізнати особу, яка шляхом нападу заволоділа його майном, за зовнішніми ознаками та у подальшому зазначено, що впізнав він обвинувачених за зовнішніми признаками та загальними рисами обличчя.

Ці факти зафіксовані в зазначених протоколах та закріплені підписом потерпілого та понятих.

Долучена ж довідка до цього протоколу є його не від`ємною частиною та повністю узгоджується із розміщеними на фототаблиці особами, які пред`явлені потерпілому для впізнання.

За таких обставин суд вважає, що доводи захисника в частині порушення слідчим вимог ч. 1 ст. 228 КПК України є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами провадження.

Так, зі змісту частини 4 статті 17 КПК убачається, що лише розумні сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи, тобто сумніви, що можуть виникнути лише на підставі аналізу наданих сторонами доказів чи на відсутності таких доказів. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У сукупності доказів, на яких базується обвинувачення, протоколи пред`явлення особи для впізнання не відіграють вирішальну роль, вони є лише об`єднуючими та закріплюючими елементами, з допитами потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_2 , протоколом огляду місця події, огляду дисків з ломбарду та слідчих експериментів, адже безпосередньо потерпілий під час його допиту послідовно та логічно вказував на обвинувачених: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , як осіб, які відносно нього вчинили інкримінований злочин, сам ОСОБА_2 вказав, що був присутній на місці вчинення злочину, ОСОБА_1 декілька разів здавав до ломбарду речі ОСОБА_3 , і хоч ці протоколи є непрямими доказами, але все ж таки доводять причетність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до кримінального правопорушення в сукупності з іншими дослідженими доказами.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд наголошував вище про оцінку істотності порушення як підставу для визнання доказу недопустимим.

Отже, оцінюючи істотність порушення, на яке вказує захист (відсутність підпису понятих на довідці, відмінність антропометричних даних, національності, зовнішнього вигляді тощо), суд, з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками недопустимими як докази.

При цьому роль понятих у даному випадку полягає лише у засвідчені перебігу слідчої дії, а не формування власне довідки.

З урахуванням тих обставин, що потерпілий під час усього судового розгляду послідовно вказував на обвинувачених як осіб, які здійснили на нього розбійний напад, суд на підставі ст. 363 КПК України визнав недоцільним та таким, що покликане на затягування строків розгляду кримінального провадження, виклик понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та їх допит в порядку доповнення, як заявляла сторона захисту перед судовими дебатами.

За аналогічних підстав відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит понятих: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року у присутності понятих та за участю підозрюваного ОСОБА_1 із застосуванням відеозапису, переглянутого у судовому засіданні, ОСОБА_1 надав добровільну згоду на проведення даної слідчої дії, при цьому під час перебування на ділянці місцевості, розташованої біля ЗОШ № 53 та будівлі № 79-а по вул. Пилипа Орлика у м. Маріуполі, на місці показав та пояснив, що він разом із знайомим ОСОБА_15 випивали пиво неподалік від даного місця, повз них пройшов чоловік, якого він наздогнав, вдарив ногою під праву ногу, після чого потерпілий впав на землю на правий бік, він його придавив коліном, ОСОБА_18 стояв біля голови потерпілого, йому не було видно, що там відбувалося, після чого він дістав з карману потерпілого гроші, зірвав з шиї ланцюжок, з руки зняли обручку, після чого пішли у бік кінцевої зупинки 23 МКР, ланцюг та обручку здали у ломбард, а гроші програли на ігрових автоматах (т. 3, а. п. 37– 41, 60).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у протоколі слідчого експерименту та сам протокол недопустимим доказом, оскільки долучені копії дисків, а стороні захисту не відкривався оригінал носія інформації, на який проведений запис цієї слідчої дії, а також слідчий експеримент проведений за відсутності захисника, що є грубим порушенням вимог КПК України (т. 3, а. п. 185 – 197).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Суд, керуючись приписами ч. 1 ст. 89 КПК України, вирішуючи питання допустимості даного доказу, виходить з наступного.

Відповідь щодо допустимості в якості доказу записаного на оптичний диск – носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису слідчого експерименту надана вище, тому і з аналогічних підстав відхиляється цей довід сторони захисту як підстава для визнання доказів недопустимими.

Щодо участі захисника під час цієї слідчої дії, то суд виходить з наступного.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що первісну підозру ОСОБА_1 пред`явлено 23 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 187 КК України, роз`яснено його процесуальні права, про що він особисто проставив свій підпис та згідно з протоколом роз`яснення права на захист від 23 лютого 2017 року цього ж дня ОСОБА_1 роз`яснено таке право, на що він особисто заявив, що він не бажає, щоб його права та законні інтереси захищав захисник та забажав самостійно себе захищати, як наслідок власноручно написав заяву про відмову від захисника та самозахист (т. 6, а. п. 105 – 113).

Злочин за ч. 2 ст. 187 КК України відповідно до ст. 12 КК України, в редакції станом на 23 лютого 2017 року, відносився до категорії тяжких злочинів.

Частина 1 статті 52 КПК України регламентує, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Частина друга статті 52 КПК України також визначає випадки обов`язкової участі захисника, які не відносяться до ОСОБА_1 .

Отже, у випадку із ОСОБА_1 , станом на 23 лютого 2017 року, коли йому повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 187 КК України, відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника в кримінальному провадженні не була обов`язковою, а мати захисника та отримувати правову допомогу є правом підозрюваного, обвинуваченого.

За ч. 4 ст. 187 КК України підозра пред`явлена ОСОБА_1 лише 30 березня 2017 року (т. 6, а. п. 114 – 116) та відповідно 31 березня 2017 року йому залучено захисника із Донецького обласного Центру надання безоплатної вторинної допомоги – Кондратьєву М.А. (т. 6, а. п. 118, 118).

Таким чином, довід сторони захисту ОСОБА_1 про порушення його права на захист безпідставний та спростовується протоколом роз`яснення права на захист та заявою ОСОБА_1 про відмову від захисника.

Отже, наведеним слідчим експериментом, який у сукупності з іншими доказами, на яких базується обвинувачення, є об`єднуючим та закріплюючим елементом, підтверджується як факт вчинення злочину ОСОБА_1 , його ролі в ньому, так і ОСОБА_2 , адже він проведений у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, тому цією слідчою дією досягнута легітимна мета з дотриманням установленого порядку її проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Довід сторони захисту про те, що станом на 23 лютого 2017 року слідчий, маючи довідку лікаря про наявний у ОСОБА_3 перелом, повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 187 КК України, безпідставні, оскільки станом на 23 лютого 2017 року у слідства були відсутні дані про наявність у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень, які є кваліфікуючою ознакою даного виду злочину.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 16 березня 2017 року у присутності понятих та за участю підозрюваного ОСОБА_1 із застосуванням відеозапису, переглянутого у судовому засіданні, ОСОБА_1 надав добровільну згоду на проведення даної слідчої дії, у ході якого уточнив механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень за допомогою статиста, вказавши, що він наздогнав потерпілого, вдарив ногою під праву ногу, після чого потерпілий впав на правий бік, він його придавив коліном, ОСОБА_23 стояв біля голови потерпілого, перед уходом ОСОБА_18 двічі вдарив потерпілого ногою по голові, голова потерпілого лежала на асфальті. Сам він ударів потерпілому по голові не наносив (т. 3, а. п. 54-58, 60).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України з аналогічних підстав для слідчого експерименту від 23 лютого 2017 року, заявлено клопотання про визнання і цього слідчого експерименту недопустимим доказом (т. 3, а. п. 185 – 187).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Суд навів вище мотиви відхилення цих аргументів, тому за аналогічних висновків відхиляє аналогічні аргументи сторони захисту.

Даний слідчий експеримент підтверджує покази потерпілого в частині безпосередньої участі ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема нанесення ударів потерпілому, у тому числі ногою по голові, та асиметрично спростовує його покази про відволікання ОСОБА_1 від потерпілого внаслідок їх «возні».

З протоколу пред`явлення речей для упізнання від 14 березня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 упізнав флеш-карту, яка була викрадена у нього в ході розбійного нападу 11 лютого 2017 року (т. 3, а. п. 42-46).

З протоколу огляду речей від 14 березня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 упізнав срібний ланцюг, карабін якого на момент огляду пошкоджений, та підтвердив, що саме цей ланцюг був викрадений у нього в ході розбійного нападу 11 лютого 2017 року, карабін на ланцюжку вочевидь зламаний під час того, як з нього злочинець зривав ланцюг, тягнув через голову догори, оскільки застібка одразу не розстібалася (т. 3, а. п. 47-49).

Ця слідча дія відповідає приписам ст. ст. 104, 105, 229 КПК України, процесуальних порушень під час фіксації відомостей щодо впізнання належних потерпілому речей не встановлено та про жодні порушення не заявлено стороною захисту, що свідчить про те, що отримані на підставі неї дані можуть бути доказами у даному провадженні.

Суд зазначав вище, що отримані під час огляду місця події відомості оцінюються судом в контексті виявлення флеш-накопичувача, який у подальшому впізнав ОСОБА_3 , як належну йому річ, і ці дані в сукупності також вказують на безпосередню причетність ОСОБА_1 до інкримінованого йому злочину.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 20 березня 2017 року у присутності понятих та за участю потерпілого ОСОБА_3 із застосуванням відеозапису, переглянутого у судовому засіданні, потерпілий у ході проведення даної слідчої дії розповів про обставини розбійного нападу на нього та за допомогою статиста показав механізм нанесення тілесних ушкоджень, вказав, що він повертався додому близько 01:40-01:45 ночі 11 лютого 2017 року, йшов через двори з боку зупинки по вул. 9 Авіадивізії, біля школи, на нього напали ззаду, він відчув поштовх у голову, впав, свідомість не втрачав, впав на лікті, почав розвертатися, у цей час на нього сіли, нанесли удари, удари в основному в голову, зняли з нього обручку, вивернувши руку, почали знімати ланцюжок з шиї, надавили на шию, розвернули і розстібнули куртку. У результаті злочину відібрали 800 гривень, три флешки, шкіряні рукавички, срібний ланцюг з кулоном, золоту обручку. Усе майно знаходилося у лівому кармані, він лежав на правому боці. Нападників було двоє, він їх зміг розгледіти, навіть коли на обличчя йому натягували шапку, яка сповзала. Він повертався з дня народження, трохи випивший, але був в адекватному стані. Перший поштовх був у потиличну частину голови, можливо по нозі і корпусу, після чого він упав на бік. Чоловік, що на нього сів, притиснувши своїм тілом його ліву руку до лівого боку, а праву руку завів за спину і зняв обручку, після чого він обидві руки притиснув своїми колінами. По голові удари наносилися в область скроні справа, вуха, ближче до потилиці справа, усього нанесено 5-7 ударів. Ланцюг стягував спочатку той, що зверху на ньому сидів, а потім йому розстібнув куртку той, що стояв збоку і допоміг стягнути ланцюг. Удари по голові наносилися скоріше за все ногами. В основному бив той, що стояв, словами «дивись-дивись», він звернув увагу того чоловіка, що сидів на ньому зверху. Після стягнення ланцюжка йому на обличчя сильніше натягли шапку і ще раз сильно вдарили по обличчю, з вуха пішла кров, око почервоніло, в області правої щоки усе заплило, садна на шиї від того, що стягували ланцюг, садна спереду на правій нозі нижче коліна (т. 3, а. п. 61-69, 71).

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у протоколі слідчого експерименту з потерпілим та сам протокол недопустимим доказом, оскільки долучені копії дисків, а стороні захисту не відкривався оригінал, на який проведений запис цієї слідчої дії, а також під час цієї слідчої дії фактично отримані покази від потерпілого, що не ґрунтується на змісті ст. ст. 95, 240 КПК України (т. 3, а. п. 185 – 187).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Відповідь щодо допустимості в якості доказу записаного на оптичний диск – носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису слідчого експерименту із потерпілим надана судом вище, тому і з аналогічних підстав відхиляється цей довід сторони захисту як підстава для визнання доказів недопустимими.

Верховний Суд неодноразово формував свої висновки (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19, Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року, справа №740/3597/17 тощо) про те, що при проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК.

У цьому контексті суд наголошував вище та повторюється, що надає оцінку слідчому експерименту не в частині показів потерпілого про обставини вчиненого відносно нього злочину, а в частині відтворення дій, обстановки, обставин інкримінованої обвинуваченим події.

Із дослідженого судом протоколу вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 показує на прикладі статиста дії обвинувачених, відтворює обстановку та обставини події. Очевидним є те, що відтворення дій, обстановки та обставин події супроводжується розповіддю потерпілого, що не заборонено приписами ст. 240 КПК України, та про ці обставини він безпосередньо розповів під час його допиту, тому суд не вбачає правових підстав для виключення цього протоколу з числа доказів.

Поряд з цим, наведені правові позиції Об`єднаної палати Верховного Суду та застосовані у подальшому в інших його постановах стосуються заборони отримання зізнавальних показів від підозрюваного, обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту та у подальшому покладення їх в основу доведення їх винуватості, однак вони не місять жодного застереження на право потерпілого під час відтворення дій, обстановки, обставин інкримінованої обвинуваченим події, розповідати про хронологію подій, розташування кожного з учасників злочину тощо.

За відсутності підстав для визнання недопустимим протоколу слідчого експерименту, відсутні підстави для визнання недопустимою як доказу постанови про визнання СД-диску із слідчим експериментом речовим доказом (т. 3, а. п. 70).

На підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 березня 2017 року про надання тимчасового доступу до речей та документів, а саме: до історії хвороби ОСОБА_3 , у Комунальному закладі «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь», де згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 17 березня 2017 року вилучено історію хвороби ОСОБА_3 (т. 3, а. п. 50-53).

Відповідно до постанови від 20 березня 2017 року у кримінальному провадженні призначена судово-медична експертиза (т. 6, а. п. 101, 102).

Згідно з висновком експерта від 27 березня 2017 року № 289 на підставі вивчення медичних документів ОСОБА_3 , даних матеріалів справи, експертом визначено, що тілесні ушкодження, виявлені у нього при зверненні за медичною допомогою: закрита черепно-мозкова травма: забій головного мозку легкого ступеня, лінійний перелом потиличної кістки зліва, перехідний на основу черепа, забій м`яких тканин правої виличної дуги, правої щоки і нижньої щелепи справа, садно правого слухового проходу, утворилися в результаті як мінімум чотирьох дій тупих предметів, якими могли бути як кисть руки, стиснутої в кулак, так і взута нога сторонньої людини, можливо в зазначений термін, при описаних обставинах постанови слідчого, і за ступенем тяжкості у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент спричинення. Тілесне ушкодження – закрита черепно-мозкова травма: забій головного мозку легкого ступеня, лінійний перелом потиличної кістки зліва, перехідний на основу черепа, яке по ступеню тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, могло утворитися від удару взутою ногою в ліву потиличну область, що має бути встановлено слідчим шляхом. Тілесні ушкодження: забій м`яких тканин правої виличної дуги, правої щоки і нижньої щелепи справа, садно правого слухового проходу, також могли супроводжуватися забоєм головного мозку легкого ступеня, могли утворитися від трьох травматичних дій, і за ступенем тяжкості як у своїй сукупності, так і окремо відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я на термін понад шість, але не більш 21-го дня. Вищеописані тілесні ушкодження утворилися в короткий проміжок часу, тому встановити послідовність їх нанесення не представляється можливим. Враховуючи характер і локалізацію пошкоджень, потерпілий у момент спричинення йому тілесних ушкоджень до нападаючих міг бути обернений як передньою правою бічною поверхнею тіла, так і задньою лівою бічною поверхнею тіла в горизонтальному або близькому до нього положенні. Вищеописані тілесні ушкодження не могли утворитися при падінні з висоти власного зросту навіть при доданні тілу додаткового прискорення. Будь-яких пошкоджень у представлених медичних документах, які могли б свідчити про можливу боротьбу або самооборону, немає. Якщо після спричинення йому тілесних ушкоджень він знаходився у несвідомому стані, то він не міг здійснювати будь-яких самостійних дій (пересуватися, кричати, чинити опір). Будь-яких даних у наданій історії хвороби про наявність і концентрацію алкоголю в крові немає. Тілесні ушкодження у ОСОБА_3 могли утворитися за обставин, на які він посилається під час допиту, додаткового допиту та при проведенні слідчого експерименту за його участю. Усі вищеописані тілесні ушкодження локалізуються в області голови і обличчя, тому розмежувати внаслідок конкретно чиїх ударів вони могли утворитися, не представляється можливим. Усі наявні тілесні ушкодження у ОСОБА_3 частково могли утворитися за обставин, вказаних ним і підозрюваним ОСОБА_13 в ході допитів і проведення слідчих експериментів, оскільки ніхто не показує удар в ліву потиличну область (т. 3, а. п. 72-74).

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_24 суду роз`яснив складений ним висновок та вказав, що дослідження проведено на підставі медичних документів, які були забезпечені слідчим, зокрема досліджував ту інформацію, яка була наявна у медичній картці хворого, у тому числі і комп`ютерну томограму (далі – КТ), яку взяв за основу та надав їй перевагу над рентгенівським знімком, оскільки КТ у медичній науці є більш точним дослідженням, яке більш детально показує наявні ушкодження, а рентгенівський знімок є менш точним, тому і застосував точні дані. Так, на рентгенівському знімку не було видно переламу, а на КТ такий був очевидним. До його повноважень не відноситься опис у висновку даних рентгенівського знімку та КТ. З приводу наявності у потерпілого лінійного переламу потилочної кісті в області затилочного отвору, то такі дані отримані експертом на підставі КТ, яка описана в історії хвороби. Сам по собі лінійний перелам потилочної кісті в області затилочного отвору може утворитися при ударі твердим предметом. З приводу можливості отримання потерпілим описаного перелому між 11 та 13 лютого 2017 року, то експерт зазначив, що ним дано відповідь у висновку про можливість отримання даного перелому при обставинах, про які вказав потерпілий. Експерт не зміг вказати, чому у потерпілого відсутнє садно в області переламу.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 грудня 2020 року відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення у справі комісійної експертизи (т. 6, а. п. 247, 248), з підстав того, що у клопотанні сторони захисту не наведено будь-яких переконливих аргументів, що експерт ОСОБА_24 при складенні висновку не дотримався вимог Правил проведення такого виду експертизи, та як наслідок неправильно визначив ступень тяжкості заподіяних потерпілому ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, а також захистом порушувалося питання про призначення повторної комісійної експертизи за відсутності первинної комісійної експертизи.

Стороною захисту на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України заявлено клопотання про визнання фактичних даних, зазначених у висновку експерта недопустимим доказом, оскільки стороні захисту у порядку вимог ст. 290 КПК України не відкривалася медична карта стаціонарного хворого, на підставі якої проведено дослідження та складений висновок експерта (т. 3, а. п. 185 – 197).

Прокурор заперечував проти цих вимог, вказавши, що дана слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК України.

Доводи захисників, що медичні документи, на підставі яких сформовано висновок експерта, не були відкриті стороні захисту відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України судом відхиляються, оскільки стороні захисту у порядку ст. 290 КПК було надано можливість ознайомитися з усіма матеріалами досудового розслідування, у тому числі з висновком експертизи від 27 березня 2017 року № 289 з детальним описом та аналізом медичної документації, рентгенівського знімку та комп`ютерної томографії, при цьому сторона захисту не клопотала про надання їй доступу до медичної документації, рентгензнімків та КТ, на підставі яких було сформовано висновок експертизи та сторона захисту вказувала лише на неповноту доказу, але разом із тим не заявляла клопотань про усунення цих недоліків.

Указаний правовий висновок висловлений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду у справі № 371/891/16-к (провадження № 51-1511 км 18) у постанові від 10 лютого 2021 року, який відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України врахований судом при ухваленні вироку щодо застосування наведених норм права.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду згідно з постановою від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17, незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступив Верховний Суд, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.

Таким чином, суд враховує саме наведену позицію Верховного Суду від 10 лютого 2021 року як останню правову позицію щодо допустимості як доказу висновку експерту з наведених захистом доводів.

Самі по собі медичні документи отримані у процесуальний спосіб, про що свідчить ухвала слідчого судді.

Суд визнає підтвердження вказаного висновку у судовому засіданні судово-медичним експертом ОСОБА_24 , який допитаний у судовому засіданні в порядку ст. 356 КПК України щодо висновків, які він виклав на підставі ретельного дослідження сукупності всієї медичної документації потерпілого ОСОБА_3 , у тому числі рентгенограми і КТ знімку, та обґрунтовано не взяв до уваги рентгенівський знімок, прийнявши за основу КТ як більш точний аналіз ушкодження в частині визначення ступеня тяжкості заподіяних потерпілому ОСОБА_3 тілесних ушкоджень.

Під час судового розгляду сторона захисту реалізувала комплекс прав і процесуальних можливостей, передбачених ст. 46 КПК, під час прямого допиту експерта ОСОБА_24 шляхом послідовної постановки йому предметних запитань, що свідчить про забезпечення судом принципу змагальності сторін під час допиту експерта.

Отже наявний висновок експерта приймається судом в якості доказу та він у достатній мірі підтверджує кваліфікуючу ознаку даного злочину (розбій) як заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Судом оглянуті речові докази: флеш-накопичувач та срібний ланцюг.

Доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення слідчих дій з ОСОБА_1 у період з 20 по 24 лютого 2017 року, та щодо його незаконного затримання, колегія суддів відхиляє, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 заявив, що його фактично було затримано 20 лютого 2017 року і до 24 лютого 2017 року його утримували в приміщенні Центрального ВП ГУНП в Донецькій області в кабінеті кримінального розшуку. Весь цей час з боку працівників поліції до нього застосовувалися заходи фізичного та психологічного тиску (наносили удари в область голови та тулубу, намотували харчову плівку на обличчя, надягали поліетиленовий пакет на голову, зв`язували руки та ноги).

Зазначені доводи ОСОБА_1 не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час досудового розслідування за його заявою про вчинення кримінального правопорушення. Натомість органом досудового розслідування встановлено, що у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Центрального ВП ГУНП в Донецькій області наявні відомості про перебування ОСОБА_1 : 21 лютого 2017 року з 12:10 по 13:00 годину; 22 лютого 2017 року з 09:40 по 11.50 годину, з 12:40 по 15:25 годину, з 15:30 по 18:00 годину, з 18:30 по 20:00 годину; 23 лютого 2017 року з 09:30 по 12:10 годину, з 13:00 по 15:20 годину; 24 лютого 2017 року з 07:45 по 09.00 годину. У всіх випадках ОСОБА_1 власноручно поставив в графі № 8 «Претензії до працівників поліції» відмітку про відсутність претензії. Згідно з медичною довідкою Маріупольського слідчого ізолятора, при надходженні до Маріупольського СІ 27 лютого 2017 року у ОСОБА_1 тілесних ушкоджень не виявлено.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Зі змісту ухвали вбачається, що під час розгляду клопотання слідчим суддею, ОСОБА_13 не висловлювалися заяви про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, до того ж у порядку, передбаченому ст. 206 КПК України, рішення не приймалося, що також свідчить про безпідставність доводів ОСОБА_1 .

Слід зазначити, що застосування насильства працівниками поліції, як слідує із заяви ОСОБА_1 , мало місце у період з 20 по 24 лютого 2017 року, проте із заявою про вчинення кримінального правопорушення обвинувачений звернувся лише після спливу одного року з часу події, а саме – 05 березня 2018 року. Під час проведення слідчих дій під відеозапис ОСОБА_1 зазначав про добровільну згоду на проведення огляду місця події та слідчих експериментів, крім того, його поведінка, зовнішній вигляд, стан, міміка та мовлення взагалі не свідчать про ймовірну можливість застосування до нього будь-якого фізичного чи психічного насильства. З протоколу огляду місця події від 22 лютого 2017 року у присутності понятих та за участю ОСОБА_1 вбачається, що заяв та зауважень від учасників огляду місця події не надійшло. Зі змісту протоколів проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_1 від 24 лютого 2017 року та 16 березня 2017 року вбачається, що під час зазначених слідчих дій ОСОБА_1 не висловлювалися заяви про застосування до нього недозволених методів слідства. Згідно з текстом протоколу ознайомлення підозрюваного ОСОБА_1 з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України від 31 березня 2017 року, після ознайомлення з матеріалами провадження в присутності захисників Кондратьєвої М.А. та ОСОБА_25 , ОСОБА_1 власноручно виконано запис в протоколі, що на даний момент він не має клопотань, зі змісту протоколу вбачається, що під час зазначеної процесуальної дії ОСОБА_1 не висловлювалися заяви про застосування до нього недозволених методів слідства.

Постановою слідчого в ОВС 2-го слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури від 06 липня 2018 року, яка набрала законної сили (т. 4, а. п. 87 – 89), закрито кримінальне провадження за заявою ОСОБА_1 щодо неправомірних дій працівників поліції за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 371 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні працівників поліції складу кримінального правопорушення.

Суд не може погодитися із обвинуваченням в частині установлення фактів перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, оскільки ці дані в основу обвинувачення покладені зі слів ОСОБА_1 , які він вказав під час слідчого експерименту та огляду місця події (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19)).

Судом вище наголошувалося на неприпустимості покладення в основу вироку суду відомостей, які отримані під час слідчого експеримента із підозрюваним, де він розповідає, що 11 лютого 2017 року вживав із ОСОБА_2 пиво, не вказуючи яке саме, якої міцності, в якій кількості тощо.

У судовому засіданні ОСОБА_1 скористався приписами ст. 63 Конституції України та відмовився надавати покази, не вказав про ці обставини інший обвинувачений – ОСОБА_2 .

Отже судом у порядку, передбаченому ст. ст. 23, 351 КПК України показів перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння від обвинувачених не отримано, такі здобуті слідчим під час слідчого експерименту та огляду на підставі пояснень ОСОБА_1 , іншими матеріалами кримінального провадження ця обставина не підтверджується, тому у силу ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому та, посилатися на них, у зв`язку з чим вважає дану обставину не доведеною та виключає її з формулювання обвинувачення

Сторона захисту ОСОБА_2 наголошувала на неправдивості показів потерпілого, в зв`язку з чим подала відповідну заяву до правоохоронного органу (т. 5, а. п. 183, 184).

Однак суд відхиляє даний аргумент сторони захисту, оскільки відповідно до листа начальника Центрального ВП ГУНП в Донецькій області від 23 березня 2020 року (т. 5, а. п. 241) у ході проведення перевірки за письмовою заявою адвоката Комарова І.О., дані, які б вказували на наявність кримінального правопорушення, відсутні, підстав для відкриття кримінального провадження не встановлено.

Судом з підстав необґрунтованості відхилено клопотання сторони захисту про виклик та допит поліцейських, які 11 лютого 2017 року зустріли ОСОБА_3 .

Сторона захисту ОСОБА_2 , посилаючись на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про його винуватість, вказувала на відсутність доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Суть презумпції невинуватості не в тому, що особа є невинуватою, а в тому, що існує припущення щодо її невинуватості. Презумпція невинуватості не може бути виправдана одним лише прагненням полегшити становище обвинуваченого. Вона стимулює доказування вини особи, і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості на обвинуваченого (а також на його захисника) не може бути покладено обов`язку доводити свою невинність, наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Цей обов`язок покладається на органи, що висунули звинувачення (на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, але це не виключає права обвинуваченого доводити свою повну невинність або меншу вину.

Винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у заволодінні майном із застосуванням тяжких тілесних ушкоджень, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а доводи захисту про відсутність у діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, є необґрунтованими.

Твердження ОСОБА_2 про відсутність кваліфікуючої ознаки, яка б вказувала на те, що його дії слід кваліфікувати за частиною 4 статті 187 КК України, є безпідставними, оскільки в цьому кримінальному провадженні кваліфікуючою ознакою частини 4 вказаної статті буде вчинення злочину, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, що в повній мірі доведено стороною обвинувачення та встановлено під час судового розгляду.

Сам по собі злочин, передбачений статтею 187 КК України, вважається закінченим саме з моменту нападу. Отже, здійснивши напад та проявляючи насильство відносно потерпілого, обвинувачені повинні були передбачати можливі наслідки застосування тяжких тілесних ушкоджень.

При ухваленні вироку відносно обвинувачених суд вважає за необхідне відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосувати як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

За встановлених обставин суд вважає, що вина обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення доведена «поза розумним сумнівом» і зібраних доказів достатньо для визнання їх винними, адже їх винуватість підтверджується вищепроаналізованими як прямими, так і не прямими доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість обох обвинувачених у пред`явленому їм обвинуваченні.

Суд не вбачає підстав для сумнівів в правдивості показань потерпілого ОСОБА_3 , оскільки його покази є послідовними, логічними та узгоджуються між собою, процесуально закріплені слідчими діями та підтверджені висновком судово-медичної експертизи.

Надавши юридичну оцінку діям обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , суд вважає, що їх правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України, а саме: дії ОСОБА_1 як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій; дії ОСОБА_2 як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб.

При обранні виду та міри покарання суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинувачених, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, маючи непогашену судимість, вчинив новий злочин, на обліку у КЛПУ «Міська психіатрична лікарня № 7» та у міському наркологічному диспансері м. Маріуполь не перебуває, не одружений, до моменту затримання не працював, суспільно-корисною працею не займався, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , судом не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_26 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у КЛПУ «Міська психіатрична лікарня № 7» та у міському наркологічному диспансері м. Маріуполь не перебуває, не одружений, до моменту затримання не працював, суспільно-корисною працею не займався, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 , не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 , судом не встановлено

За змістом ст. 12 КК України правопорушення, інкриміноване обвинуваченим, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

У відповідності до вимог ст. 50 КК України при призначенні міри покарання обвинуваченому, суд вважає за необхідне призначити такий захід примусу, який би був відповідною мірою кари за скоєне, сприяв виправленню засудженого та запобігав вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_1 , зважаючи на відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих вину обставин, приймаючи до уваги, що він раніше судимий за корисливий злочин, судимість не погашена, до затримання ніде не працював, отже будь-якою суспільно корисною працею не займався, колегія суддів вважає, що покаранням необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання, визначене у межах, установлених у санкції ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України не вбачається.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_2 , зважаючи на відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих вину обставин, приймаючи до уваги, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, до затримання ніде офіційно не працював, колегія суддів вважає, що покаранням необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання, визначене у межах, установлених у санкції ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України не вбачається.

Вирішуючи цивільний позов прокурора, суд виходить з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України № 545 от 16 липня 1993 року «Про порядок нарахування розміру фактичних витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину та зарахування стягнених з винних осіб коштів до відповідного бюджету та їх використання» передбачено, що сума коштів, що підлягають відшкодуванню, визначається закладом охорони здоров`я, в якому знаходився на лікуванні потерпілий, виходячи з кількості ліжко-днів, проведених ним у стаціонарі та вартості витрат на його лікування в день, кількість ліжко-днів визначається на підставі медичної карти стаціонарного хворого; визначення суми витрат на лікування потерпілого за один ліжко-день провадиться виходячи з фактичної кількості ліжко-днів і загальної суми витрат за місяць (в якому проводилось лікування) на утримання лікувального закладу, за винятком витрат на капітальні вкладення, капітальний ремонт і придбання інвентарю та обладнання.

Як вбачається з довідки Комунального закладу «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполь», що фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету, витрати на лікування потерпілого ОСОБА_3 за 23 ліжко-днів склали 7230,74 грн. (т. 3, а. п. 119).

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Таким чином, заявлений прокурором цивільний позов про відшкодування витрат закладу охорони здоров`я на лікування особи, яка потерпіла від злочину, підлягає задоволенню, оскільки відповідно до ст. 1206 Цивільного кодексу України такий обов`язок покладений на особу, яка вчинила злочин.

У справі потерпілим ОСОБА_3 заявлено цивільний позов, в якому він просить солідарно стягнути з відповідачів (обвинувачених) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 матеріальну шкоду у загальній сумі 8 422 грн., що складається з вартості майна, яким обвинуваченізаволоділи (коштами потерплого в розмірі 800 грн., золотою обручкою вартістю 3 500 грн., срібним ланцюжком вартістю 1 200 грн.), внаслідок нанесених тілесних ушкоджень він поніс витрати на лікування в сумі 2 922 грн.; а також моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч. 1 ст. 1166 ЦК України).

Особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність (ч. 1 ст. 1190 ЦК України).

На підтвердження понесених витрат на лікування потерпілим надано виписку із медичної картки, де зазначено перелік ліків, призначених ОСОБА_3 , а також чеки на придбання ліків у період з 11 по 28 лютого 2017 року на загальну суму 2 922 грн.

Щодо заявлених вимог про відшкодування вартості майна потерпілого, яким обвинувачені заволоділи, а саме: грошовими коштами в розмірі 800 грн., золотою обручкою вартістю 3 500 грн., срібним ланцюжком вартістю 1 200 грн., слід зазначити наступне.

Враховуючи, що золота обручка використовувалася потерпілим як виріб, а не брухт, загальновідомим є той факт, що у ломбарді вартість виробів з золота визначається за значно нижчими ставками, ніж у ювелірному магазині, вага золотої обручки становила 3,7 грами, що підтверджується відомостями з ломбарду ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капитал», де ОСОБА_1 отримував кредит в розмірі 2 405 гривень за договором фінансового кредиту від 11 лютого 2017 року, де предметом застави стала обручка із золота 585 проби загальною вагою 3,7 г, при цьому закладене майно повернуто клієнту 13 лютого 2017 року (т. 3, а. п. 10, 113), з урахуванням того, що за обліковою ставкою Національного банку України станом на 25 лютого 2021 року середня вартість 1 грама золота у виробах складає 927 гривень 82 копійки, що становитиме 3 432 грн. 93 коп., а тому колегія суддів вважає можливим стягнути саме зазначену суму на відшкодування вартості золотої обручки.

Оскільки під час досудового розслідування срібний ланцюжок, що належить ОСОБА_3 , вилучено з ломбарду, визнано речовим доказом і поміщено до камери схову Центрального ВП ГУНП України в Донецькій області, і за наслідками даного судового розгляду ланцюжок підлягає поверненню потерпілому, то його вимоги в частині стягнення з обвинувачених вартості ланцюжка в сумі 1200 гривень задоволенню не підлягають.

Також суд вважає встановленою ту обставину, що в ході розбійного нападу обвинувачені заволоділи грошовими коштами потерпілого в розмірі 800 гривень, враховуючи вимоги ст. ст. 22, 25 КПК України щодо принципів змагальності та диспозитивності, оскільки належних і допустимих доказів на підтвердження протилежного стороною захисту суду не надано.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Матеріалами кримінального провадження у повному обсязі доведений факт придбання потерпілим ліків на лікування на суму 2 922 грн. і у даному випадку аргументи сторони захисту про те, що він лікувався за рахунок держави судом відхиляються, оскільки лікарня згідно з довідкою порахувала лише кількість ліжко-днів, однак не визначала вартість ліків, які власне придбавав потерпілий на своє лікування. Отже, позов прокурора та позов потерпілого за своїм змістом є з різними предметами, тому їх не можна ототожнювати.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що з відповідачів (обвинувачених) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у солідарному порядку на користь позивача (потерпілого) ОСОБА_3 підлягає стягненню у відшкодування матеріальної шкоди сума в розмірі 7 154 грн. 93 коп., що складається з: 2922 грн. - витрати на лікування, 3 432 грн. 93 коп. – вартість золотої обручки, 800 грн. – кошти, якими заволоділи обвинувачені в ході розбійного нападу.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

За змістом п. 3 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Отже, враховуючи характер кримінального правопорушення, глибину душевних і фізичних страждань потерпілого внаслідок втрати майна та отримання тяжких тілесних ушкоджень і лікування, суд приходить до висновку про стягнення у солідарному порядку з відповідачів (обвинувачених) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь позивача (потерпілого) ОСОБА_3 у відшкодування моральної шкоди суми в розмірі 10 000 грн., вважаючи таку суму достатньою, розумною і справедливою сатисфакцією.

Вирішуючи питання про зарахування обвинуваченим у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення та тримання під вартою, суд виходить з такого.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Указаний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, який за змістом ч. 4 ст. 442 КПК України регулює питання застосування даної норми права.

Отже, виходячи з наведених положень закону, висновків, викладених у постанові Верховного Суду, суд вважає, що при зарахуванні обвинуваченим у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення застосуванню підлягає редакція закону, яка діяла на момент вчинення інкримінованих їм злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України, а саме із розрахунку, що 2 дні позбавлення волі відповідають 1 дню попереднього ув`язнення.

Згідно з ч. 4 ст. 174 КПК України суд вирішує питання про скасування арешту на майно, яке належить потерпілому.

Відповідно до ст. 100 КПК України суд вирішує питання про долю речових доказів.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його затримання – з 24 лютого 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк відбуття покарання ОСОБА_1 зарахувати строк попереднього ув`язнення – з 24 лютого 2017 року по день набрання даним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту його затримання – з 10 квітня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк відбуття покарання ОСОБА_2 зарахувати строк попереднього ув`язнення – з 10 квітня 2017 року по день набрання даним вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 7 154 грн. 93 коп. у відшкодування матеріальної шкоди, 10 000 гривень у відшкодування моральної шкоди.

Позов прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1, поданий в інтересах Комунального закладу охорони здоров`я «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполя», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про відшкодування витрат на лікування потерпілого від злочину – задовольнити.

Стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь КЗ «Обласна лікарня інтенсивного лікування м. Маріуполя» (ОКПО 37989721, розрахунковий рахунок 31412544700052, МФО 834016, ГУ ДСКУ у Донецькій області) витрати на лікування потерпілого від злочину у сумі 7230 гривні 74 копійки.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 лютого 2017 року на срібний ланцюжок вагою 15,72 г та договір про надання фінансового кредиту та застави № ДОН 1440000874 від 19 лютого 2017 року.

Речові докази – флеш-накопичувач, срібний ланцюг 925 проби загальною вагою 15,72 г – повернути ОСОБА_3 ; чотири ДВД-диски, договір про надання фінансового кредиту № ДОН1440000873 від 19 лютого 2017 року на ім`я ОСОБА_1 – зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області шляхом подачі апеляції протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя О.М. Музика

Судді: В.О. Ковтуненко

О.Г. Васильченко