Рішення № 95134764, 25.02.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

25 лютого 2021 року Справа № 280/4190/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши за правилами спрощеного, у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, м. Запоріжжя, майдан Профспілок, 5)

про визнання протиправними та скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач) до Управління з питань праці Запорізької міської ради (далі - відповідач), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень від 24.12.2019 № ОМС- ЗП4410/105 8/НД/НП/АВ/П;

визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради про накладення штрафу уповноваженими особами від 13.01.2020 № ОМС-ЗП4410/1058/НП/АВ/П/ТД-ФС.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що не погоджується з оскаржуваними приписом та постановою, якими ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути такі порушення як допуск до роботи працівника без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та, в подальшому, накладено штраф у розмірі 125 190,00 грн. за порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України. Разом із тим, як вбачається з акту інспекційного відвідування від 24.12.2019 № ОМС- ЗП4410/1058/НД/НП/АВ, факт допуску до роботи працівника без укладання трудового договору підтверджується тільки відеозаписом. Вважає, що висловлювання особи на відеозаписі не можуть без додаткових належних доказів свідчити, що відбувається саме продаж товару, а також що відбувається саме продаж товару, який належить ФОП ОСОБА_1 . Також відсутні належні докази на підтвердження здійснення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 в день інспекційного відвідування, відсутні докази отримання коштів за реалізацію товару, відсутня будь-яка інформація про вартість, назву, кількість та асортимент такого товару. Вказує, що інспекторами не здійснювалася контрольна закупівля, не було отримано розрахункового документу із обов`язковими реквізитами суб`єкта господарювання, відносно якого прийнято рішення та припис, що оскаржується, не було отримано пояснення від осіб, які на думку відповідача придбавали товар у ФОП ОСОБА_1 в день інспекційного відвідування. Також, матеріали відеозапису не містять ані встановлення осіб, ані фіксації факту виконання роботи, а саме продажу овочів та фруктів, які належать ФОП ОСОБА_1 . За таких обставин, вважає оскаржувані постанову та припис протиправними та просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 30.06.2020 позовну заяву Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишено без руху. В межах встановленого строку позивачем недоліки усунуто.

Ухвалою суду від 14.07.2020 відкрито провадження у справі №280/4190/20; ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи; витребувано від Управління з питань праці Запорізької міської ради засвідчені належним чином копії матеріалів перевірки, яка проводилася за результатами виконання припису Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень від 24.12.2019 № ОМС- ЗП4410/105 8/НД/НП/АВ/П; матеріалів фіксації інспекційного відвідування за допомогою відеотехніки, за результатами якого складено постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради про накладення штрафу уповноваженими особами від 13.01.2020 № ОМС-ЗП4410/1058/НП/АВ/П/ТД-ФС.

Ухвалою суду від 04.08.2020 у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи №280/4190/20 в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін відмовлено.

Відповідач позов не визнав, надав відзив, в якому пояснив, що у період з 20.12.2019 по 24.12.2019 проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою ведення підприємницької діяльності: АДРЕСА_2 (ялинковий базар), з питань виявлення неоформлених трудових відносин. В ході інспекційного відвідування встановлено, що реалізацію новорічних ялинок ФОП ОСОБА_1 здійснював самостійно, водночас за вказаною адресою також здійснювався продаж овочів та фруктів, та реалізацію цього товару здійснювала жінка, яка представилась ОСОБА_3 , прізвище не назвала. На усні запитання інспекторів праці повідомила, що допомагає у вільний від основної роботи час, близько трьох днів на тиждень, з 09:00 до 17:00 годин, заробітну плату отримує щоденно за відпрацьований час, виконує обов`язки продавця. Зазначені обставини зафіксовано засобами відеотехніки. Також інспекторами праці встановлено, що ОСОБА_3 здійснювала продаж фруктів покупцям, що зафіксовано засобами відеотехніки, тому відповідач вважає встановленим факт виконання нею роботи з продажу товарів. Таким чином, ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи працівника без укладання трудового договору, що є порушенням ч. 1 ст. 21 та ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України. З урахуванням викладеного у задоволенні позову просить відмовити.

Від представника відповідача надійшла відповідь на відзив (вх. від 19.08.2020 №38322), в якій він спростовує аргументи відповідача та зазначає, зокрема, що доданий Управлінням з питань праці Запорізької міської ради відеозапис не може підтверджувати допуск невідомої особи до роботи у ФОП ОСОБА_1 з огляду на те, що з відеозапису неможливо встановити дату і час проведення відеозйомки, відеозапис здійснено на невідомому пристрої, не зазначеному в акті перевірки.

Від відповідача надійшли заперечення (вх. від 26.08.2020 №39426), в яких він наполягає, що доданий до матеріалів справи відеозапис проведення інспекційного відвідування є належним та допустимим доказом, який підтверджує факт допуску позивачем до роботи неоформленого працівника.

Враховуючи приписи ч. 5 ст. 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з офіційними відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця. Основним видом економічної діяльності позивача є роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами (код КВЕД 47.81).

Листом районної адміністрації Запорізької міської ради по Дніпровському району від 16.12.2019 №01/01-31/1244 надано Управлінню з питань праці Запорізької міської ради перелік фізичних осіб - підприємців, які отримали дозвіл на розташування ялинкових базарів в Дніпровському районі на період з 15.12.2019 по 31.12.2019, як об`єктів торгівлі, що мають можливі ознаки використання праці неоформлених працівників. До вказаного переліку включено, зокрема, і ФОП ОСОБА_1

Наказом Управління з питань праці Запорізької міської ради від 17.12.2019 №298р наказано організувати інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин у термін до 28.12.2019.

Відповідно до направлення від 17.12.2019 №228н посадові особи відповідача направлені для здійснення інспекційного відвідування позивача з питань виявлення неоформлених трудових відносин, у період з 20.12.2019 по 21.12.2019. Направлення отримано ФОП ОСОБА_1 20.12.2019, що підтверджується його особистим підписом.

Як вбачається з акту про неможливість проведення інспекційного відвідування від 20.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП, інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку з ненаданням для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування. Строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 21.12.2019

20.12.2019 відповідачем сформовано вимогу про надання документів від 20.12.2020 №ОМС-ЗП4410/1058/НД, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 10 год. 00 хв. 21.12.2019 надати документи згідно переліку.

Актом інспекційного відвідування від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ зафіксовано допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівника - ОСОБА_3 , без укладання трудового договору, що є порушенням ч. 1 ст. 21, ч. 1. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України. Так, в графі «Опис виявлених порушень» зазначено: «При прибутті інспекторів праці 20.12.2019 о 16.00 на об`єкт відвідування за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено, що за даною адресою розташована точка продажу новорічних ялинок та точка продажу овочів та фруктів, на якій перебуває фізична особа - підприємець ОСОБА_1 . Щодо продажу овочів та фруктів, то реалізацію цього товару здійснює жінка. На запитання інспекторів праці ФОП ОСОБА_1 «Чи має відношення ця торгівельна точка з овочами та фруктами до нього?» ФОП ОСОБА_1 зазначив, що це саме його торгівельна точка, а жінка, яка там знаходиться йому допомагає, що зафіксовано засобами відеотехніки. Зазначена жінка представилась ОСОБА_3 , прізвище не назвала. На усні запитання інспекторів праці повідомила, що допомагає в вільний від основної роботи час, близько трьох днів у неділю, з 09.00 до 17.00 годин, заробітну плату отримує щоденно за відпрацьований час, виконує обов`язки продавця, що зафіксовано засобами відеотехніки. Письмові пояснення щодо знаходження та виконання роботи на торгівельній точці овочів та фруктів фізичної особи - підприємця ОСОБА_1. - ОСОБА_3 надати відмовилась, що також зафіксовано засобами відеотехніки. Оскільки, працівник ОСОБА_3 виконувала роботу продавця три дні на тиждень з 9.00 до 17.00, реалізовувала товар, який належить ФОП ОСОБА_1 , щодня отримувала заробітну плату від нього, отже, це свідчить про наявність саме трудових відносин між працівником ОСОБА_3 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 , а тому з нею мав бути укладений трудовий договір, але такий договір ФОП ОСОБА_1 під час проведення інспекційного відвідування надано не було. Отже, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 допущено до роботи працівника - ОСОБА_3 без укладення трудового договору, що є порушенням частини першої статті 21 та частин першої, третьої статті 24 КЗпП України.».

24.12.2019 відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 24.01.2020 усунути такі порушення: допуск до роботи працівника без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

У зв`язку з неможливістю особистого вручення акту та припису два їх примірники направлено позивачу для підпису рекомендованим листом з описом та повідомленням про вручення, проте через ненадходження у встановлений строк підписаного примірника акту та припису складено акт про відмову від підпису від 11.01.2020 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П/ВП.

Повідомленням від 11.02.2020 №01-15/64 позивача проінформовано, що 11.01.2020 уповноваженою посадовою особою одержано акт інспекційного відвідування від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ; про результати розгляду справи про накладення штрафу позивача буде повідомлено відповідно до пунктів 3, 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509.

13.01.2020 начальником Управління з питань праці Запорізької міської ради Швецем Ю.В. , на підставі акту інспекційного відвідування від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ, прийнято постанову про накладення на позивача штрафу від №ОМС-ЗП4410/1058/НП/АВ/П/ТД-ФС в розмірі 125 190,00 грн. за порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України. Постанову направлено позивачу та отримано ним 24.01.2020.

Позивачем подано скаргу від 23.03.2020 на припис про усунення виявлених порушень від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П.

Листом від 31.03.2020 №01-15/423 позивача повідомлено про те, що припис може бути оскаржено у десятиденний строк з дня його отримання, тому відповідач не має підстав для розгляду скарги ФОП ОСОБА_1 .

У зв`язку з ненаданням відповіді на виконання припису про усунення виявлених порушень, наказом відповідача від 24.02.2020 №48р наказано організувати інспекційне відвідування з перевірки стану виконання припису від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П ФОП ОСОБА_1 у термін до 16.03.2020.

Позивачем надано письмові пояснення від 12.03.2020 щодо виконання припису, відповідно до яких при здійсненні господарської діяльності, пов`язаної з реалізацією новорічних ялинок, ФОП ОСОБА_1 наймана праця не використовувалась.

У період з 11 год. 30 хв. 03.03.2020 по 17 год. 30 хв. 16.03.2020, на підставі направлення від 25.02.2020 №38н, відповідачем проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 стосовно стану виконання припису від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П. При прибутті інспекторів праці 03.03.2020 на об`єкт відвідування за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено, що за даною адресою розташована точка продажу овочів та фруктів. Реалізацію овочів та фруктів на торгівельній точці здійснює жінка, яка на будь-які запитання інспекторів праці відмовилась відповідати. У телефонній розмові ФОП ОСОБА_1 повідомив, що підприємницьку діяльність наразі не здійснює.

Вважаючи прийняті за результатами інспекційного відвідування припис та постанову протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 (далі - Закон №877-V; тут та надалі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до частин 4, 5 статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Частиною 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог ч. 1 ст. 259 КЗпП України, постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, яким регламентується процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823; тут та надалі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Абзацом 2 п. 2 Порядку №823 передбачено, що заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

Щодо вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування припису Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень від 24.12.2019 № ОМС- ЗП4410/105 8/НД/НП/АВ/П суд зазначає наступне.

Пунктом 16 Порядку №823 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Приписами пунктів 20-23 Порядку №823 передбачено, що припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. (п. 20 Порядку №823).

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування. (п. 21 Порядку №823).

Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 8 пункту 5 цього Порядку. (п. 22 Порядку №823).

У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. (п. 23 Порядку №823).

Отже, в будь-якому випадку у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих відповідним актом, Порядок № 823 зобов`язує інспектора праці провести аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а у разі надходження зауважень об`єкта відвідування до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) розглянути такі зауваження, після чого провести аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування і за результатами такого аналізу скласти припис.

За встановлених обставин акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ, у якому зафіксовано порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, складено відповідачем 24.12.2019, і того ж дня інспектором праці складено оскаржуваний припис №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П про усунення виявлених перевіркою порушень. У подальшому, 26.12.2019 акт і припис направлено на адресу позивача засобами поштового зв`язку.

Тобто, встановлені у справі фактичні обставини, на думку суду, свідчать про передчасність винесення відповідачем припису, оскільки на момент винесення припису позивач взагалі не був ознайомлений з результатами інспекційного відвідування, акту не отримав та не підписав (або відмовився від підпису), доказів протилежного матеріали справи не містять, а тому припис від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П не може вважатися таким, що винесено відповідачем із дотриманням процедури, визначеної Порядком № 823, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Стосовно позовних вимог в частині скасування постанови Управління з питань праці Запорізької міської ради про накладення штрафу уповноваженими особами від 13.01.2020 № ОМС-ЗП4410/1058/НП/АВ/П/ТД-ФС суд вважає за необхідне наголосити на наступному.

Матеріалами справи встановлено, що на підставі висновків акту інспекційного відвідування від 24.12.2019 №ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ, керуючись ст. 259 КЗпП України та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, начальником Управління з питань праці ЗМР 13.01.2020 винесено оскаржувану постанову, якою на позивача накладено штраф у розмірі 125190,00 грн.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України в редакції, що діяла з 28.11.2019, було передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до КЗпП України» від 12.12.2019 №378-ІХ до ст.265 КЗпП України внесено зміни, якими, зокрема, суттєво зменшено штрафи за порушення законодавства про працю.

Закон України «Про внесення змін до КЗпП України» від 12.12.2019 №378-ІХ з оновленими розмірами штрафів діє з 02.02.2020.

Так, за визначенням абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України в редакції з 02.02.2020 юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Частину 2 ст. 265 КЗпП України доповнено новим абзацом, що передбачає відповідальність за вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999 № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), зазначив, що дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Тому Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Відповідно до цього ж рішення Конституційного Суду України дія нормативно-правових актів у часі раніше визначалася лише в окремих законах України (ст. 6 Кримінального кодексу України, ст. 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 3 Цивільного процесуального кодексу України та інші). Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

У рішенні Конституційного Суду України від 19.04.2000 №6-рп/2000 зазначено, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

За визначенням ст. 50 Цивільного кодексу України фізична особа з повною цивільною дієздатністю має право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом

Згідно положень ст. 51 цього Кодексу до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин

Отже, статус фізичної особи-підприємця - це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється підприємцями з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, фізична особа-підприємець одночасно має ознаки фізичної та юридичної особи. Проте, суд вважає за необхідне застосувати за даних правовідносин правило пріоритету норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням, вважаючи позивача у першу чергу фізичною особою.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ), а ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Корецький та інші проти України» було зазначено, що навіть припускаючи, що положення закону було вірно розтлумачено судами та дане втручання базувалося на формальній підставі, закріпленій у національному законодавстві, Суд нагадує, що вислів «передбачений законом» у другому пункті статті 11 Конвенції не лише вимагає, щоб дія, яка оскаржується, була передбачена національним законодавством, але також містить вимогу щодо якості закону.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 № 17-рп/2010 одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Відповідно до пп. 5.4 п. 5 рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 №5-рп/2005 із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

За загальним правилом закон зворотної сили не має. Це правило повинно надавати визначеності і стабільності суспільним відносинам. Це означає, що закони поширюють свою дію лише на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

Принцип незворотності дії в часі нормативно-правових актів знайшов своє закріплення і в ст. 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 1950 року, відповідно до якої нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення. Ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

Виходячи із суті ст. 7 згаданої Конвенції, дія принципу незворотності дії закону в часі знаходяться в площині кримінального права.

Однак Європейський суд з прав людини у своїй практиці все ж застосовує широкий підхід до дії принципу незворотності дії закону в часі шляхом більш широкого розуміння захисту прав і свобод людини та застосування принципу верховенства права, не обмежуючись кримінально-правовим підходом до дії принципу незворотності дії закону в часі, а розширюючи дію цього принципу в галузевому розрізі права. Досить часто такому широкому підходу може слугувати й тлумачення Судом гарантованих Конвенцією прав і свобод людини через застосування принципу предмету та мети Конвенції.

Метою Конвенції, як вказується в численних рішеннях ЄСПЛ, є захист індивідуальних прав людини, а також розвиток ідеалів та цінностей демократичного суспільства. Крім того, часто Суд у своїх рішеннях посилається не лише на предмет і мету Конвенції, а застосовує для підсилення своєї позиції також слова її Преамбули про верховенство права у відповідності із Статутом Ради Європи.

У справі «Праведная проти Росії» від 18.11.2004 російський місцевий суд при розгляді спору щодо порядку нарахування пенсії застосував наказ Міністерства праці РФ, виданий після прийняття рішення у справі, як підставу для перегляду власного рішення за нововиявленими обставинами. При цьому, якщо попереднє рішення винесено на користь позивачки, то в результаті перегляду вже на підставі цього наказу Мінпраці РФ у задоволенні її вимог було відмовлено. Оскільки ключовим питанням цієї справи було ретроспективне застосування відомчого некримінального нормативно-правового акту, що прямо не підпадає під дію статті 7 Конвенції, ЄСПЛ аналізував ситуацію, що склалася в контексті статті 6, яка гарантує право на справедливий суд. Суд одноголосно дійшов висновку, що це право було порушено.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Мельник проти України» від 28.03.2006 Суд нагадав, що ретроспективність цивільного законодавства категорично не заборонена нормами Конвенції і в даному випадку може бути застосована. Тим не менше, коли питання стосується ефективного засобу правового захисту, цей засіб правового захисту має існувати з достатньою мірою певності (див. Ухвала Європейського суду з прав людини від 17.12.2002 щодо прийнятності заяви «Воробйової проти України»). У зв`язку з цим Суд дотримується думки, що застосування зворотного в часі цивільного процесуального законодавства порушуватиме принцип правової визначеності й буде несумісним із нормами закону, якщо він позбавляє особу доступу до засобів правового захисту, які мали б бути ефективними згідно з положеннями п. 1 статті 35 Конвенції.

Згідно з пояснювальною запискою до проекту Закону України від 12.12.2019 №378-IX "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" (щодо усунення норм, які порушують права та законні інтереси роботодавців України): "Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплата заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, на сьогоднішній день, тягне за собою накладення штрафу у розмірі 30 мінімальних заробітних плат, що у 2019 році більше 120000 гривень. За недотримання гарантій та пільг мобілізованих працівників доведеться сплатити більше 40000 гривень штрафу. Запровадження таких розмірів штрафних санкцій стали катастрофічними для роботодавців України, в тому числі для фізичних осіб-підприємців, спричинивши хвилю припинення підприємницької діяльності. В існуючих економічних умовах, застосування таких високих штрафних санкцій до представників малого та середнього бізнесу означає автоматичне банкрутство та закриття бізнесу. Разом з тим, штрафні санкції, передбачені трудовим законодавством України мають нести превентивний, а не каральний характер. Саме тому, даним законопроектом пропонується зменшити тиск на осіб, які використовують працю найманих осіб шляхом зменшення штрафів за порушення норм трудового законодавства України. Метою даного законопроекту є зменшення економічно необґрунтованих штрафних санкцій за порушення норм трудового законодавства України та зупинення процесу ліквідації малого та середнього бізнесу в Україні у зв`язку з застосуванням нищівних за своїм розміром штрафних санкцій".

Метою таких змін, є ліквідація економічно необґрунтованих штрафних санкцій за порушення норм трудового законодавства України та зупинення процесу руйнування малого та середнього бізнесу в Україні у зв`язку із застосуванням нищівних за своїм розміром штрафних санкцій.

Конституційний Суд України у справі №1-7/99 вирішив, що положення ч. 1 ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 використовував найману працю, що підтверджується актом інспекційного відвідування та наявними відеодоказами (відеозйомкою проведеного інспекційного відвідування).

Так, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. (ч. 1 ст. 72 КАС України).

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. (ч. 2 ст. 72 КАС України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. (ч. 1 ст. 73 КАС України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. (ч. 1 ст. 75 КАС України).

Відповідно до пп. 6 п. 10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті. (п. 19 Порядку №823).

З огляду на наведене суд вважає додані до справи матеріали, зафіксовані засобами відеотехніки в ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , належним та достовірним доказом того, що позивач використовував найману працю, без укладання трудового договору.

Звідси, суд не приймає твердження представника позивача про зворотнє.

Посилання на не проведення інспекторами праці контрольної закупівлі, не отримання розрахункового документу із обов`язковими реквізитами суб`єкта господарювання, відносно якого прийнято рішення та припис, що оскаржується суд також не приймає, оскільки вимогами Порядку №823 не зобов`язано відповідача вчиняти вказані дії.

Разом із тим, оскільки на даний час законодавець зменшив розмір штрафу для юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, до десятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, та фактично звільнив від відповідальності у вигляді штрафу за допущення особи до виконання роботи без укладання трудового договору фізичних осіб підприємців І-ІІІ групи єдиного податку та визначив для таких осіб відповідальність у вигляді попередження (за допущення порушення вперше), то суд вважає, що після внесених змін до законодавства застосовані до позивача штрафні санкції в розмірі 125190,00 грн. не можуть бути визнанні обґрунтованим заходом відповідальності та є надмірними.

Суд, у зв`язку з пом`якшенням відповідальності за скоєне позивачем порушення, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норму ст. 58 Конституції України як норму прямої дії, визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради про накладення штрафу уповноваженими особами від 13.01.2020 № ОМС-ЗП4410/1058/НП/АВ/П/ТД-ФС.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності..

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність необхідної сукупності підстав для задоволення позовних вимог.

В силу вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень від 24.12.2019 № ОМС-ЗП4410/1058/НД/НП/АВ/П.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради про накладення штрафу уповноваженими особами від 13.01.2020 № ОМС-ЗП4410/1058/НП/АВ/П/ТД-ФС.

4. Судові витрати зі сплати судового збору 3 353 (три тисячі триста п`ятдесят три) гривні 90 копійок присудити на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, м. Запоріжжя, майдан Профспілок, 5, код ЄДРПОУ 41904647).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення складено та підписано 25.02.2021.

Суддя Ю.П. Бойченко