Рішення № 95125423, 22.02.2021, Херсонський міський суд Херсонської області

Справа № 766/17622/20

н/п 2/766/2157/21

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Булах Є.М.,

секретар судового засідання Яковлєва О.М.,

справа №766/17622/20; провадження №2/766/2157/21

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) осіб цивільну справу за позовом

позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), в інтересах якого на підставі ордеру діє адвокат Крижановський Микола Михайлович (місцезнаходження: АДРЕСА_2 )

до

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Управління активами» (ЄДРПОУ 35017877, місцезнаходження: 08200, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Стельмаха, буд. 9-А, оф. 203),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Табінський Олег Володимирович (місцезнаходження: 02125, м. Київ, вул.. Старосільська, буд. 1-У, оф. 3)

предмет та підстави позову: про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

учасники справи: не з`явилися

негайно після закінчення судового розгляду по суті, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив рішення про наступне та,-

встановив:

І. Виклад позиції позивача та відповідача.

04 листопада 2020 року представник заявника через систему «Електронний суд» звернувся до суду з позовом до відповідача, у якому просив визнати виконавчий напис від 21 січня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Київського МНО Гуревічовим О.М., зареєстрований в реєстрі за №1291, таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідача на користь позивача грошові суми, стягнені за виконавчим написом та судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 16816, 00 грн.; витребувати від приватного виконавця Табінського О.В. довідку про грошові суми, які були фактично стягнуті з позивача станом на дату надання відповіді суду; витребувати від відповідача документи, подані приватному нотаріусу Київського МНО Гуревічову О.М. для вчинення виконавчого напису від 21.01.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №1291 про стягнення боргу з позивача – оригінали для огляду судом та засвідчені копії для залучення до матеріалів справи.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 21 січня 2020 приватним нотаріусом Київського МНО Гуревічовим О.М. було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Фінансова Компанія Управління Активами» 20 801, 52 грн, що складаються з: заборгованості за тілом кредиту – 5 687, 77 грн.; заборгованості за несплаченими процентами та комісією – 2 563, 75 грн.; заборгованості за нарахованою та несплаченою пенею – 12 400, 00 грн.; витрати, пов`язані із вчиненням виконавчого напису – 150, 00 грн.

Виконавче провадження №62436738 з примусового виконання виконавчого напису відкрито 03.07.2020 року.

Вказаний виконавчий напис позивач вважає таким, що не підлягає виконанню, адже від дня виникнення права вимоги АТ «Альфа Банк» до дня вчинення виконавчого напису минуло більше трьох років, тому виконавчий напис вчинений з порушенням ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1 глави 16 розділу II Порядку №296/5 щодо умов вчинення виконавчого напису.

У спірному виконавчому написі зазначено, що Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія управління активами» Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», код платника податків згідно з ЄДРПОУ 35625014, відступлене право вимоги на підставі Договору факторингу №20/01/20-1/2 від 20 (двадцятого) січня 2020 року, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Дата Майнінг Груп», код платника податків згідно з ЄДРПОУ 35945570, відступлене право вимоги на підставі Договору факторингу №2016-1ДМГ/ЄАПБ від 10 (десятого) жовтня 2016 року, якому в свою чергу Публічним акціонерним товариством «Альфа Банк», код платника податків згідно з ЄДРПОУ 23494714, на підставі Договору факторингу відступлене право вимоги за Кредитним договором №500247710 від 20 (двадцятого) грудня 2011 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Альфа Банк» та ОСОБА_1 .

Оскільки право вимоги вже існувало в грудні 2013 року, то з дня виникнення права вимоги до дня вчинення виконавчого напису минуло більше трьох років.

Зазначені обставини вказують на оспорюваність вказаних майнових вимог з боку ТОВ «Фінансова Компанія Управління Активами» і такі вимоги очевидно не являються безспірними.

Враховуючи те, що виконавчий напис було вчинено на підставі документів, які не свідчили про безспірність заборгованості боржника перед відповідачем, без повідомлення позивача про суму заборгованості та без доказів направлення на адресу позивача письмової вимоги щодо усунення порушень і погашення заборгованості за кредитом, крім цього, на момент вчинення виконавчого напису минуло значно більше трьох років з моменту виникнення у кредитора права вимоги, то є достатні підстави вважати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки він був вчинений із порушенням двох обов`язкових умов, встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат» - а саме безспірність вимоги та сплив не більше, ніж три роки з моменту виникнення права вимоги.

Крім того, за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, не може відбуватись стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.

За викладених обставин, виконавчий напис №1291, вчинений 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. з порушенням вимог, що встановлені Законом та Порядком, а тому підлягає визнанню судом таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, правом на подачу відзиву не скористався.

ІІ. Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 10.11.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Витребувано у приватного виконавця виконавчого округу м. Київ Табінського О.В. інформацію про фактично стягнуті з ОСОБА_1 грошові кошти у виконавчому провадженні №62436738 станом на 09 грудня 2020 року. Витребувано у ТОВ «Фінансова компанія управління активами» належним чином засвідчені копії документів, подані приватному нотаріусу Київського МНО Гуревічову О.М. для вчинення виконавчого напису від 21 січня 2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1291 про стягнення боргу з ОСОБА_1 . Судове засідання призначено на 09.12.2020 року.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2020 року заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., реєстровий номер 1291, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Фінансова компанія управління активами», заборгованості в сумі 20 801, 52 грн. за кредитним договором № 500247710 від 20.12.2011 року.

За клопотання представника позивача за ордером адвоката Крижановського М.М. розгляд справи відкладено на 25.01.2021 року.

14.01.2021 року на адресу суду від приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінського О.В. надійшли витребувані докази.

Позивач в судове засідання не з`явився, 25.01.2021 року, ОСОБА_2 діючи в інтересах позивача на підставі ордеру, через канцелярію суду подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою відповідача та третьої особи.

У судове засідання у час призначений для розгляду справи за суттю, інші учасники справи не з`явилися. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема шляхом направлення судових повісток про виклик за відомим суду зареєстрованим у встановленому законом порядком місцезнаходженням, відому суду електронну адресу, опублікування оголошень на офіційному веб-сайті судової влади України: https://court.gov.ua/unknown/sud2125.

У зв`язку з неявною відповідача та третьої особи розгляд справи відкладено на 22.02.2021 року.

22.02.2021 року представник позивача за ордером адвокат Крижановський М.М. подав заяву щодо судових витрат.

22.02.2021 року представник позивача за ордером адвокат Крижановський М.М. подав заяву про залишення без розгляду частини позовних вимог.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 22.02.2021 року позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог про стягнення з ТОВ «Фінансова компанія управління активами» на користь ОСОБА_1 грошових сум, стягнутих за виконавчим написом від 21 січня 2020 року, вчиненим приватним нотаріусом Київського МНО Гуревічовим О.М., зареєстрованим в реєстрі за №1291 залишено без розгляду.

У судове засідання у час призначений для розгляду справи за суттю позивач не з`явився, адвокат Крижановський М.М. діючи в інтересах позивача через канцелярію суду подав клопотання про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримав в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Проти ухвалення заочного рішення не заперечував.

У судове засідання у час призначений для розгляду справи представник відповідача та третьої особи не з`явилися. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, зокрема шляхом направлення судових повісток про виклик за відомим суду місцем знаходження, відому суду електронну адресу, опублікування оголошень на офіційному веб-сайті судової влади України: https://court.gov.ua/unknown/sud2125.

Як передбачено п.1 ч. 7 ст. 128 ЦПК України у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: юридичним особам та фізичним особам - підприємцям – за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

ЄСПЛ у рішенні у справі «В`ячеслав Корчагін проти Росії» (№12307/16) визначив, що якщо повістку було направлено за однією з відомих адрес, а особа ухиляється від її отримання, то особа може стежити за ходом справи з офіційних джерел, таких як веб - сторінка суду, а тому право такої особи на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод порушено не було.

Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Відповідно до ст. 44 ЦПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

З поштових повідомлень №7300800844826, №7302200831626, які повернулися на адресу суду, вбачається, що представником ТзОВ «Фінансова Компанія Управління Активами» позовну заяву з додатками, ухвалу про відкриття провадження та судові повістки отримано.

Отже, у встановлений судом строк, відповідач будучи повідомленим належним чином, відзиву на позов не подав.

Судом встановлено, що у судові засідання, призначені на 09.12.2020 року, 25.01.2021 року та 22.02.2021 року представник відповідача повторно не з`явився. Про день, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

На підставі ч.1 ст.280 ЦПУ України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; відповідач не подав відзив; позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Таким чином, враховуючи згоду сторони позивача про розгляд справи у їх відсутності у заочному порядку із ухвалення рішення при заочному розгляді справи на підставі поданих позивачем документів та повторної неявки у судове засідання належним чином повідомленого про день, час та місце судового розгляду справи відповідача і відсутності будь-яких заяв від нього, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності учасників справи із постановленням заочного рішення, крім того, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до ч.8 ст.279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Відповідно до ч.3 ст.211 ЦПК України, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

З`ясувавши фактичні обставини, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що надані позивачем докази та повідомлені ним обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, є достатніми для прийняття рішення у справі в порядку спрощеного позовного провадження, як це передбачено ст. 279 ЦПК України.

Інші процесуальні дії (забезпечення доказів, вжиття заходів забезпечення позову, зупинення і поновлення провадження тощо) не застосовувались.

Клопотань про витребування доказів не надходило.

ІІІ. Фактичні обставини справи, встановлені судом та зміст правовідносин.

Судом встановлено, що 20 грудня 2011 між ПАТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №500247710, за умовами якого ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 13 936 грн. з процентною ставкою 17, 00%. Дата остаточного повернення кредиту – 23.12.2013 року.

21 січня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №1291, про стягнення з ОСОБА_1 невиплачених в строк грошових коштів на користь ТзОВ «Фінансова Компанія Управління Активами», якому ТзОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №20/01/20-1/2 від 20 січня 2020 року, якому в свою чергу ТзОВ «Дата Майнінг Груп» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №2016-1ДМГ/ЄАПБ від 10 жовтня 2016 року, якому в свою чергу ПАТ «Альфа Банк», на підставі Договору факторингу, відступлено право вимоги за Кредитним договором №500247710 від 20 грудня 2011 року, укладеного між ПАТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 . Запропоновано задовольнити вимоги ТзОВ «Фінансова Компанія Управління Активами», стягнути з ОСОБА_1 за період з 08.10.2016 року по 20.01.2020 року включно, суму у розмірі: 5 687, 77 грн. – заборгованість за тілом кредиту; 2 563, 75 грн. – заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами та комісією; 12 400, 00 грн. – заборгованість за нарахованою та несплаченою пенею; 150, 00 грн. – плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 20 801, 52 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. від 03.07.2020 року за заявою ТзОВ «Фінансова Компанія Управління Активами» відкрито виконавче провадження №62436738 з виконання виконавчого напису №1291, виданого 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М.., яку направлено боржнику та стягувачу.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. від 03.07.2020 року у ВП №62436738 стягнуто з боржника ОСОБА_1 основну винагороду у сумі 2080, 15 грн., яку направлено боржнику та стягувачу.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. від 27.07.2020 року у ВП №62436738 визначено для боржника ОСОБА_1 загальну суму мінімальних витрат у розмірі 600, 00 грн., яку направлено боржнику.

03.07.2020 року приватним виконавцем надіслано запит до Пенсійного фонду України про осіб-боржників, які отримують пенсії, згідно відповіді на який ОСОБА_1 перебуває на обліку в ХОУ ПФУ та отримує пенсію у розмірі 5 927, 85 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. від 27.07.2020 року у ВП №62436738 звернуто стягнення на доходи боржнику у ГУ ПФУ в Херсонській області, яку направлено боржнику та стягувачу.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. від 18.11.2020 року на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2020 року зупинено вчинення виконавчих дій у ВП №62436738 до вирішення справи по суті, яку направлено боржнику та стягувачу.

ІV. Оцінка Суду.

Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

При вирішенні цивільного спору суд керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, враховує завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору та ціну позову, складність справи, її значення для сторін та час, необхідний для розгляду справи, покладення доведення обставин, які мають значення для справи, саме сторонами, права яких є рівними, як і покладення саме на кожну сторону ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій та з урахуванням меж заявлених вимог та заперечень та обсягу поданих доказів.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З матеріалів справи встановлюється, що кредитний договір №500247710 від 20 грудня 2011 року укладено між ПАТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 , за його умовами ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 13 936 грн. з процентною ставкою 17, 00%. Дата остаточного повернення кредиту – 23.12.2013 року.

Отже, за умови невиконання ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань, право вимоги у відповідача за договором №500247710 від 20 грудня 2011 року виникло з 24.12.2013 року, а оспорюваний виконавчий напис вчинено 20.01.2020 року.

Стаття 88 Закону «Про нотаріат» (станом на час виникнення спірних правовідносин) містила різні строки для звернення до нотаріуса (три роки - у відносинах за участю громадян, і один рік - для відносин за участю підприємств, установ і організацій), оскільки на момент ухвалення Верховною Радою України цього закону діяв Цивільний кодекс Української РСР 1963 року (далі - ЦК УРСР), яким позовна давність визначалася залежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, тобто три роки у відносинах за участю громадян і один рік у спорах за участю підприємств, установ і організацій. Після внесення змін до ЦК УРСР у 1995 році, а також після вступу у дію нового Цивільного кодексу України у 2004 році строки, встановлені у статті 88 Закону України «Про нотаріат», не були приведені у відповідність до позовної давності, яка вже стала визначатися залежно від сутності позовних вимог, а не за суб`єктною ознакою.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень статті 88 Закону України «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України. Фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду. Таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті.

Тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 № 916/3006/17 вказала, що строк давності не може бути змінений договором. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін.

Таким чином, Велика Палата Верховного суду у постанові від 02.07.2019 № 916/3006/17 дійшла висновку, що загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Також, суд зауважує, що доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до пункту 62 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 липня 2018 року № 75, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У зв`язку з викладеним вище, враховуючи, що безспірність заборгованості боржника перед кредитором не знайшла свого підтвердження, а доказів зворотного представником відповідача не надано, суд дійшов висновку про порушення прав та інтересів позивача з боку відповідача та про обґрунтованість позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

V. Заходи забезпечення позову (заяви).

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2020 року заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволено. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 21.01.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., реєстровий номер 1291, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Фінансова компанія управління активами», заборгованості в сумі 20 801, 52 грн. за кредитним договором № 500247710 від 20.12.2011 року.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Табінським О.В. від 18.11.2020 року на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2020 року зупинено вчинення виконавчих дій у ВП №62436738 до вирішення справи по суті, яку направлено боржнику та стягувачу.

За змістом ч. ч. 7-8 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.

VІ. Розподіл судових витрат

Згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За статтею 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.

У відповідності до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, пов`язаними із порушенням їх прав.

Приймаючи до уваги звільнення позивача від сплати судового збору за подання позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ураховуючи задоволення позову, з відповідача в дохід держави підлягає до стягнення судовий збір визначений за ставками встановленими ЗУ «Про судовий збір» на час подання позову до суду немайнового характеру у розмірі 840,80 грн.

Крім того, представником позивача заявлено про відшкодування судових витрат понесених позивачем на отримання правової допомоги.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 16816, 00 грн., суд виходить з наступного.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

При цьому даною статтею передбачено цілі розподілу, визначення розміру та розмір судових витрат, зокрема: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 137 ЦПК України, встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим (п. 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), п. 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), п. 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01)).

За висновками ВП ВС від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц при розгляді справи судом питання про відшкодування витрат на правничу допомогу учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань і саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 27.06.2018 року у справі № 826/1216/16.

В підтвердження обґрунтованості понесення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 16816, 00 грн., позивачем до матеріалів справи долучено: ордер серії АО №101896, виданий 04.11.2020 року адвокатом Крижановським М.М. на надання правової допомоги ОСОБА_1 , договір №2020/32 про надання правової допомоги, укладений 13.10.2020 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ; Акт №2020/32/1 здавання-приймання виконаних робіт (послуг) від 22.02.2021 року, рахунок №2020/32/1 від 22.02.2021 року на оплату правничої допомоги у справі №766/17622/20 згідно з договором про надання правової допомоги №2020/32 від 13.10.2020 року та Актом №2020/32/1 від 22.02.2021 року на суму 16816, 00 грн..

Враховуючи, що документ про сплату витрат на правову допомогу на користь адвоката є одним із обов`язкових платіжних документів на підтвердження обґрунтованості відшкодування витрат на правничу допомогу, а сторони у договорі №2020/32 про надання правової допомоги від 13.10.2020 року не обумовили застереження, щодо строків оплати витрат на правову допомогу, внаслідок чого неможливо встановити дійсний розмір понесених позивачем витрат на правову допомогу в сумі 16816, 00 грн. у даній справі, що є підставою для відмови у задоволенні вимог про стягнення витрат понесених позивачем на оплату професійної правничої допомоги з відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», Законом України ст. ст. 12, 13, 89, 258-259, 263-265, 274-284, 355 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ), в інтересах якого на підставі ордеру діє адвокат Крижановський Микола Михайлович (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Управління активами» (ЄДРПОУ 35017877, місцезнаходження: 08200, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Стельмаха, буд. 9-А, оф. 203), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Табінський Олег Володимирович (місцезнаходження: 02125, м. Київ, вул.. Старосільська, буд. 1-У, оф. 3) про захист прав споживачів – задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем 20 січня 2020 року, зареєстрований в реєстрі за №1291, про стягнення на користь ТзОВ «Фінансова Компанія Управління Активами» на користь з ОСОБА_1 за період з 08.10.2016 року по 20.01.2020 року включно на загальну суму 20 801, 52 грн. за кредитним договором №500247710 від 20.12.2011 року - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Управління активами» (ЄДРПОУ 35017877, місцезнаходження: 08200, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Стельмаха, буд. 9-А, оф. 203) в дохід держави судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2020 року продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому ЦПК України.

Згідно загального порядку оскарження, дане рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Херсонського апеляційного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відповідно до п.3 розділу XII «Прикінцеві положення» ЦПК України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Відомості про учасників справи згідно п. 4 ч. 5 ст. 265 ЦПК України:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Управління активами», ЄДРПОУ 35017877, місцезнаходження: 08200, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Стельмаха, буд. 9-А, оф. 203;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Табінський Олег Володимирович, місцезнаходження: 02125, м. Київ, вул.. Старосільська, буд. 1-У, оф. 3.

Повний текст рішення складено 22.02.2021 року.

Суддя Є.М. Булах