Рішення № 95002672, 29.01.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2021 року Справа № 480/5466/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кунець О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,

представника позивача - Савенко Н.С.,

представників відповідача - Юрко І.В., Сапунова М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/5466/20 за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Державне підприємство "Дороги Сумщини" звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-09-002919-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

Ухвалою суду від 28.08.2020р. відкрито провадження в справі за правилами загального провадження.

Протокольною ухвалою від 22.12.2020р. до участі у даній справі в якості третьої яка не заявляє самостійних вимог особи на стороні позивача, була залучено ТОВ "ДАНКО".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що Державним підприємством «Дороги Сумщини» 09.04.2020 року в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020) через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2020-04-09-002919-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 .

За результатами проведеної процедури закупівель та перевірки тендерних пропозицій учасників на відповідність вимогам тендерної документації ДП «Дороги Сумщини», як замовником, визначено переможця з найбільш економічно вигідною пропозицією - ТОВ "Данко", з яким в подальшому було укладено договір про надання послуг від 20.08.2020р. №14Пс-МД/2610.

Проте 06.08.2020 в електронній системі закупівель Prozorro Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області було опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-09-002919-а, у якому зазначено про встановлення у діях ДП «Дороги Сумщини», як замовника закупівлі, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020).

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: 1) планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; 2) розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка.

У пункті 1 констатуючої частини Висновку Управління зазначено, що в ході моніторингу учасником торгів ТОВ «Інейтс» у складі тендерної пропозиції надано листи-підтвердження від 05.05.2020 №№05/05-14, 05/05-15, 05/05-16, 05/05-17, 05/05-18, 05/05-19, від 05.05.2020 №№07-05-2020, 08-05-2020, 09-05- 2020 щодо незаперечення використання техніки, договори найму (оренди) транспортних засобів за участю фізичних осіб, довіреності, в яких містяться персональні дані таких фізичних осіб, як: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інейтс» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Роад Констракшн» надано рішення єдиного учасника від 01.07.2019, яке містить персональні дані ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; договір оренди (найму) транспортних засобів за участю фізичної особи від 05.04.2018, в якому вказані персональні дані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому, листів- згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Роад Констракшн» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Данко» містяться рішення учасника ТОВ «Данко» від 12.05.2020, в якому вказані персональні дані, зокрема, ОСОБА_12 ; рішення №2 єдиного учасника товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙІНЖИРІНГ» від 18.03.2020, в якому вказані персональні дані ОСОБА_13 ; протокол загальних зборів учасників ТОВ «Данко» від 01.06.2020, в якому зазначені персональні дані, зокрема, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; свідоцтво про шлюб, в якому зазначені персональні дані ОСОБА_16 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Данко» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Однак на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 02.04.2020) Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Інейтс», ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, не відмінив торги відповідно до абзацу шостого частини першої статті 31 Закону (в редакції від 02.04.2020) та допустив ТОВ «Інейтс», ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» до аукціону.

Отже, аргументуючи наявність порушень у діях Замовника, відповідачем зазначено, що пропозиції учасників ТОВ «Інейтс» та ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» не відхилені до проведення електронного аукціону з підстав невідповідності їх тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, в результаті чого допущено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020), відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі п невідповідності вимогам тендерної документації.

Позивач не погоджується з даною позицією відповідача та стверджує про відсутність правових підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки пропозиції учасників ТОВ «Інейтс» та ТОВ «Роад Констракшн» на етапі до проведення електронного аукціону перевірялись на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та кваліфікаційним критеріям, де про необхідність надання листів-згод на обробку персональних даних не йдеться.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву (а.с.22-26) в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та посилається на пункт 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020) відповідно до якого Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника якщо його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як встановлено в ході моніторингу, Замовником, у підпункті 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Позивача визначено, що при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.

Як вказує відповідач, моніторингом установлено, що учасником торгів ТОВ «Інейтс» у складі тендерної пропозиції надано листи- підтвердження від 05.05.2020 №№05/05-14, 05/05-15, 05/05-16, 05/05-17, 05/05-18, 05/05-19, від 05.05.2020 №№07-05-2020, 08-05-2020, 09-05-2020 щодо не заперечення використання техніки, договори найму (оренди) транспортних засобів за участю фізичних осіб, довіреності, в яких містяться персональні дані таких фізичних осіб, як: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інейтс» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Роад Констракшн» надано рішення єдиного учасника від 01.07.2019, яке містить персональні дані ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; договір оренди (найму) транспортних засобів за участю фізичної особи від 05.04.2018, в якому вказані персональні дані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Роад Констракшн» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Данко» містяться рішення учасника ТОВ «Данко» від 12.05.2020, в якому вказані персональні дані, зокрема, ОСОБА_12 ; рішення №2 єдиного учасника товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙІНЖИРІНГ» від 18.03.2020, в якому вказані персональні дані ОСОБА_13 ; протокол загальних зборів учасників ТОВ «Данко» від 01.06.2020, в якому зазначені персональні дані, зокрема, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; свідоцтво про шлюб, в якому зазначені персональні дані ОСОБА_16 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Данко» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Однак на порушення пункту 4 частини першої статті ЗО Закону (в редакції від 02.04.2020) Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Інейтс», ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, не відмінив торги відповідно до абзацу шостого частини першої статті 31 Закону (в редакції від 02.04.2020) та допустив ТОВ «Інейтс», ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» до аукціону.

Отже, на переконання відповідача, ненадання листів-згод на обробку персональних даних, обов`язковість надання яких чітко визначалася в тендерній документації, свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, що є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.

При цьому, відповідач просить суд взяти до уваги, що вказана позиція Управління узгоджується із позицією Уповноваженого органу, висловленою у листі від 05.08.2016 №3302-06/24704-06 «Щодо розгляду тендерних пропозицій учасників процедур закупівель, очікувана вартість яких перевищує вартісні межі, встановлені в частині четвертій статті 10 Закону».

Позивачем було надано до матеріалів справи відповідь на відзив (а.с.36-40).

Відповідачем подано письмові заперечення на відповідь на відзив (а.с.49-52).

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила суд їх задовольнити.

Представники відповідача просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог з урахуванням обставин викладених у письмовому відзиві.

Представник третьої особи в судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Заслухавши позицію представника позивача, представників відповідача та дослідивши наявні докази у справі, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного:

Як свідчить з матеріалів справи, Державним підприємством «Дороги Сумщини», яке відповідно до Статуту виконує функції замовника та технічного нагляду (при потребі з економічним супроводом) з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та при визначенні у встановленому чинним законодавством України порядку, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах, 09.04.2020 року в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020) через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № UA-2020-04-09-002919-a про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190904 Липова Долина - Русанівка (на Гадяч), км 10+900 - км 13+025, км 13+143 - км 14+100 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 19 509 000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівель та перевірки тендерних пропозицій учасників на відповідність вимогам тендерної документації ДП «Дороги Сумщини», як замовником визначено переможця - ТОВ "Данко", з яким в подальшому - 20.08.2020р. було укладено договір про надання послуг №14ПС-МД/2610.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом — Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-УІІІ (в редакції, що діяла до 19.04.2020) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.

Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 01.01.2020, що вступив у дію 19.04.2020 (далі - Закон), процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Враховуючи дану норму, з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020) відповідачем було здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-04-09-002919-а.

06.08.2020 в електронній системі закупівель Prozorro відповідачем - Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумські опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-09-002919-a, у якому зазначено про встановлення у діях ДП «Дороги Сумщини», як замовника закупівлі, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020).

Висновок складено за результатами моніторингу процедури закупівель № UA-2020-04-09-002919-a, що проводився на підставі наказу Управління від 17.07.2020 №26, який опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro у порядку, передбаченому ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020).

Предметом аналізу під час моніторингу були питання:

1) планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення;

2) розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка.

3) укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

У пункті 1 констатуючої частини Висновку Управління зазначено, що в ході моніторингу учасником торгів ТОВ «Інейтс» у складі тендерної пропозиції надано листи-підтвердження від 05.05.2020 №№05/05-14, 05/05-15, 05/05-16, 05/05-17, 05/05-18, 05/05-19, від 05.05.2020 №№07-05-2020, 08-05-2020, 09-05- 2020 щодо незаперечення використання техніки, договори найму (оренди) транспортних засобів за участю фізичних осіб, довіреності, в яких містяться персональні дані таких фізичних осіб, як: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інейтс» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Роад Констракшн» надано рішення єдиного учасника від 01.07.2019, яке містить персональні дані ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; договір оренди (найму) транспортних засобів за участю фізичної особи від 05.04.2018, в якому вказані персональні дані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому, листів- згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Роад Констракшн» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Данко» містяться рішення учасника ТОВ «Данко» від 12.05.2020, в якому вказані персональні дані, зокрема, ОСОБА_12 ; рішення №2 єдиного учасника товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙІНЖИРІНГ» від 18.03.2020, в якому вказані персональні дані ОСОБА_13 ; протокол загальних зборів учасників ТОВ «Данко» від 01.06.2020, в якому зазначені персональні дані, зокрема, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; свідоцтво про шлюб, в якому зазначені персональні дані ОСОБА_16 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції ТОВ «Данко» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Однак на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 02.04.2020) Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Інейтс», ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, не відмінив торги відповідно до абзацу шостого частини першої статті 31 Закону (в редакції від 02.04.2020) та допустив ТОВ «Інейтс», ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» до аукціону.

Отже, аргументуючи наявність порушень у діях Замовника, відповідачем зазначено, що пропозиції учасників ТОВ «Інейтс» та ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ «Данко» не відхилені до проведення електронного аукціону з підстав невідповідності їх тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, в результаті чого допущено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020), відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі п невідповідності вимогам тендерної документації.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного:

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Статтею 71 вказаного Закону передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01 липня 2003 року по справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі “Серявін та інші проти України” Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 25, 27 та 28 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Так, відповідно до частин першої, п`ятої статті 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини другої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини п`ятої статті 28, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, з а м о в н и к розглядає тендерні пропозиції на відповідність т е х н і ч н и м вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників к в а л і ф і к а ц і й н и м критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України “Про публічні закупівлі”, після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника т е х н і ч н и м вимогам (п.6 Тендерної документації (витяг у справі)) або к в а л і фі к а ц і й н и м критеріям, визначеним у тендерній документації (п.5 Тендерної документації (витяг у справі).

При цьому Відповідачем не враховано вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020), де в частині 4 зазначено, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації після оцінки пропозицій (електронного аукціону). Визначення поняття «оцінка пропозицій замовника» міститься у ч. 1 ст. 28 вищезазначеного Закону.

Отже, на етапі закупівлі до проведення оцінки (електронного аукціону) Замовник не аналізував тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації і не повинен був з цієї підстави відхиляти пропозиції учасників та не допускати їх до електронного аукціону.

На даному етапі, відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020), замовник розглядає тендерні пропозиції лише на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Це правило стосується тільки процедур закупівель, оголошення про проведення яких оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020), тобто у разі перевищення очікуваної вартості товару чи послуги, які є предметом закупівлі, сумі що еквівалентна 133 тисячам євро з обов`язковою додатковою публікацією на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою.

Саме у такому порядку було оприлюднено оголошення про закупівлю послуг за №UA-2020-04-09-002919-a.

Невідповідність іншим вимогам тендерної документації, окрім технічних вимог і кваліфікаційних критеріїв, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020) перевіряється замовником після оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель (проведення електронного аукціону).

Отже, пропозиції учасників ТОВ «Інейтс» та ТОВ «Роад Констракшн» та ТОВ "Данко" на етапі до проведення електронного аукціону перевірялись (і повинні були перевірятись) л и ш е на відповідність технічним вимогам, визначеним у пункті 6 тендерній документації, та кваліфікаційним критеріям (пункт 5 тендерної документації) , де про необхідність надання листів-згод на обробку персональних даних нічого не зазначено, з чим погоджується і відповідач, вказавши у Висновку, що тендерні пропозиції даних учасників не відповідали не зазначеним у даному абзаці вимогам, а саме вимогам тендерної документації, які перевіряються після проведення електронного аукціону.

А, отже, Замовником на законних підставах допущено тендерні пропозиції даних учасників до електронного аукціону та не допущено порушення, встановленого Управлінням в ході моніторингу закупівлі № UA-2020-04-09-002919-а.

Щодо інформації, яка міститься у листі Уповноваженого органу від 05.08.2016 №3302-06/24704-06, який надано суду на підтвердження аргументів Відповідача слід зазначити, що зазначений у листі Уповноважений орган не встановлює і офіційно не тлумачить норми Закону України «Про публічні закупівлі» , про що зазначено у даному листі (останній абзац) та у кожному такому листі Уповноваженого органу, що носить інформаційний характер. А замовник, як і інші учасники мають дотримуватися вимог Закону України «Про публічні закупівлі», так як несуть відповідальність за порушення його норм, а не за виконання чи невиконання рекомендацій, зазначених у листах Уповноваженого органу.

Тобто наявність порушень в діях Позивача вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020) не підтверджується.

Крім того пунктом 3 констатуючої частини висновку Управління зобов`язує усунути виявлені порушення, зокрема шляхом вжиття заходів, передбачених частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла до 19.04.2020), у якій зазначено, що замовник відміняє торги в разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; 3) порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; 4) подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; 5) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; 6) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

При цьому, Висновок має відповідати вимогам щодо форми та змісту які передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86). Зокрема, Висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії щодо їх обґрунтованості, вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих мотивів його прийняття із зазначенням конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід ужити замовнику для усунення порушень, а не допущення ним інших порушень чинного законодавства в ході виконання рішення.

Така позиція щодо змісту висновку, складеного органами державного фінансового контролю, за результатами моніторингу процедури закупівлі викладена у постанові Верховний Суду України від 05.03.2020 у справі № 640/467/19.

При цьому, у Висновку відповідачем не конкретизовано варіант поведінки Позивача та не зазначено, які конкретно заходи, передбачені ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» має вжити ДП «Дороги Сумщини», а запропоновано Позивача самостійно визначити варіант виконання такого рішення, що свою чергу може призвести до допущення порушень вимог чинного законодавства та умов Договору Позивачем.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість Висновку Управління який порушує права й інтереси Позивача, зокрема права як замовника послуг та підприємство, яке є балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Сумській області та відповідає за розвиток і безпеку дорожнього руху, на швидке та оперативне проведення процедури закупівлі з дотриманням вимог чинного законодавства, визначення переможця та проведення ремонтних робіт до закінчення будівельного сезону.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивачем доведено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-04-09-002919-а, яка проведена державним підприємством «Дороги Сумщини», а відповідачем не доведено правомірності прийняття оскарженого висновку.

За таких обставин, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.

У відповідності до вимог частини першої ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-09-002919-а, яка проведена Державним підприємством "Дороги Сумщини".

Стягнути на користь Державного підприємства "Дороги Сумщини" (вул. Троїцька, 9, м. Суми, 40022, код ЄДРПОУ 42524164) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (площа Покровська, буд. 11, м. Суми, 40030, код ЄДРПОУ 41127036) сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого по справі судді, повний текст рішення складено 18.02.2021.

Суддя О.М. Кунець