Вирок № 94947092, 17.02.2021, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа №127/21973/20

Провадження №1-кп/127/875/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Бернади Є. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Печенюк Т.О.,

сторони обвинувачення: прокурора Шеліховської І.Ю.,

потерпілого: ОСОБА_1 ,

сторони захисту: адвоката Молявчика О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2020 за № 12020020040000760, за обвинуваченням:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

08.12.1998 Ленінським районним судом міста Вінниці за частиною третьою статті 140, частиною другою статті 141 КК (1960 року) до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

04.02.2004 Ленінським районним судом міста Вінниці за частиною другою статті 186, частиною третьою статті 187 КК з урахуванням приписів статті 70 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

25.09.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, частиною другою статті 187 КК з урахуванням приписів статті 70 КК до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений від відбування призначеного покарання 12.02.2016 у зв`язку із відбуттям призначеного строку покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

17.06.2020 біля 02.10 год. ОСОБА_2 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , помітив раніше не знайомого йому ОСОБА_1 , який проходив повз зазначений будинок, розмовляючи по мобільному телефону. В цей час у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, 17.06.2020 біля 02.10 год. ОСОБА_2 залишив біля зазначеного вище будинку велосипед, на якому він приїхав, після чого, підійшовши до ОСОБА_1 , який розмовляв по мобільному телефону, шляхом ривка з правої руки потерпілого заволодів належним йому мобільним телефоном марки Xiaomi моделі Redmi Note 5 3/32 Gb вартістю 977,48 грн., в якому знаходилась сім-карта, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, та, сівши на велосипед, разом з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_1 матеріальної шкоди на суму 977,48 грн.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, що він нічого не вчиняв, вважає, що потерпілий його з кимось плутає.

17.06.2020 він був на дачі в с. Федорівка, де він проживає з братом. Від явок до слідчого він не уникав, від слідства не переховувався.

Потерпілий ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що в ніч з 14 на 15 червня він вийшов з магазину та йшов додому. В цей час до нього під`їхав обвинувачений та вихопив у нього з рук належний йому мобільний телефон: обвинувачений їхав на велосипеді, спочатку смикнув його за сумку, однак обвинуваченому не вдалося вирвати сумку, тому обвинувачений вихопив його мобільний телефон, який він (потерпілий) тримав у руці, розмовляючи по телефону з дружиною.

Працівники поліції сказали, що знайшли його мобільний телефон, потім йому показали відео з камер спостереження, де зафіксовано момент заволодіння мобільним телефоном.

Здійснюючи заволодіння належним йому мобільним телефоном, обвинувачений повернувся до нього, але з велосипеда не злазив, зменшивши швидкість руху. Після заволодіння його мобільним телефоном він кричав, але ніхто не відреагував, тому він побіг у магазин, щоб викликати поліцію.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що дату він не пам`ятає, пізно ввечері він сидів з ОСОБА_4 на лавці. Він побачив хлопця в чорному одязі, який їхав на велосипеді, а потім почув чоловічий крик. Він не пам`ятає, що саме кричав чоловік. Коли вони підійшли ближче, чоловік попросив у них мобільний телефон, щоб подзвонити в поліцію. Чоловік повідомив, що у нього видерли телефон.

Людину на велосипеді він не роздивився, однак добре запам`ятав велосипед, яким зазначена особа їхала; від місця, де був потерпілий вони були на відстані біля 50 м, місце заволодіння телефоном вони могли не бачити, оскільки зазначене місце було за припаркованими автомобілями. Він не пам`ятає, чи говорив потерпілий, що роздивився особу, яка заволоділа його мобільним телефоном.

Детально описав велосипед

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснила, що вона з ОСОБА_6 сиділа на лавці і вони пили каву. Вона помітила, як до припаркованого автомобіля під`їхав велосипед і зупинився. В цей час йшов потерпілий, до якого під`їхав велосипедист, вихватив з рук потерпілого телефон, розвернувся і поїхав. Потерпілий побіг у магазин, а потім вона запропонувала потерпілому допомогу.

Велосипедиста вона не роздивилась. Потерпілий був напідпитку та сильно лаявся, поводився трошки неадекватно. Спочатку вона подумала, що велосипедист – знайомий потерпілого, але потім зрозуміла, що сталось.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що дату він не пам`ятає, він зайшов до кафе, де познайомився з хлопцем (його ім`я ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 , точно вже не пам`ятає), який запропонував йому купити мобільний телефон за цікаву ціну. Він не може точно сказати, чи обвинувачений – той хлопець, який запропонував купити телефон, оскільки пройшло багато часу. Слідчий проводив з ним впізнання і показував фото, на одній з яких він впізнав особу, дуже схожу на того хлопця, який запропонував купити телефон.

Він погодився купити телефон, оскільки продавець все видалив і повиходив з акаунтів. Він не пам`ятає, чи говорив продавець щось про причини продажу телефону.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він працює в кафе «Шинок» по вул. Магістрацькій в м. Вінниці. Дату він не пам`ятає, зайшов відвідувач, який замовив горілку, потім пішов у вбиральню, а вийшовши, запропонував купити мобільний телефон. Він відмовився від придбання, але до кафе зайшов ОСОБА_11 , якого зацікавив зазначений мобільний телефон і вони (продавець та ОСОБА_11 ) вийшли на вулицю.

Він спочатку подумав, що телефон крадений, але продавець вийшов з налаштувань телефону, увівши для цього усі необхідні паролі.

Обвинувачений схожий на продавця, але він на даний час точно не скаже. Він впізнавав продавця на фото, але зараз пройшло багато часу і він не впевнений.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2020, згідно з яким ОСОБА_1 впізнав особу на фото № 2, яка 17.06.2020 біля 02.10 год. відкрито заволоділа його мобільним телефоном, з довідки до протоколу випливає, що на фото № 2 зображений ОСОБА_2 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання та фотознімками від 26.08.2020, відповідно до якого ОСОБА_7 впізнав особу на фото № 1 на ім`я ОСОБА_12 , яка продала йому мобільний телефон марки Xiaomi, з довідки до протоколу випливає, що на фото № 1 зображений ОСОБА_2 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.08.2020, згідно з яким ОСОБА_10 впізнав особу на фото № 1 на ім`я ОСОБА_12 , яка пропонувала йому придбати мобільний телефон, з довідки до протоколу випливає, що на фото № 1 зображений ОСОБА_2 ;

-заяву ОСОБА_7 на ім`я слідчого Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області Мандрика А.А., відповідно до якої ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки Xiaomi моделі Redmi Note 5 3/32 Gb;

-протокол огляду місця події від 13.07.2020, згідно з яким ОСОБА_7 у службовому кабінеті Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області видав працівникам поліції мобільний телефон марки Xiaomi моделі Redmi Note 5 3/32 Gb;

-висновок експерта № 5177/20-21 від 15.07.2020, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження телефону мобільного зв`язку марки Xiaomi моделі Redmi Note 5 3/32 Gb (без карти пам`яті та сім-карти) з урахуванням зносу, станом на момент вчинення злочину, а саме 17.06.2020 складала 977,48 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння, посилаючись на те, що на час події злочину він перебував за місцем свого проживання, а саме АДРЕСА_1 разом зі своїм братом.

Суд, оцінюючи зазначені доводи обвинуваченого, вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Зі змісту частини другої статті 22 КПК випливає, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини шостої статті 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, частиною третьою статті 26 КПК визначено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Також суд вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 337 КПК регламентовано, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Оцінка показань потерпілого, обвинуваченого, свідків, а також інших наданих сторонами кримінального провадження доказів судом має здійснюватися відповідно до приписів статті 94 КПК. Слід при цьому зауважити, що зі змісту пунктів 1 та 2 частини першої статті 91 КПК випливає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до частини другої статті 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Як вже судом зазначено вище, обвинувачений ОСОБА_2 , заперечуючи свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння, посилався на те, що він перебував за місцем свого проживання разом з братом. Однак відповідне клопотання про виклик з метою допиту в судовому засіданні з метою підтвердження чи спростування зазначених показань обвинуваченого брата обвинуваченого стороною захисту не заявлене. Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що стороною обвинувачення на підтвердження правомірності утримання обвинуваченого під вартою наданий, зокрема, протокол затримання обвинуваченого, яким підтверджені показання обвинуваченого щодо місця його проживання. Тому показання обвинуваченого в цій частині щодо місця проживання, а саме, що обвинувачений не проживав на Ватутіна в м. Вінниці, узгоджують з іншими матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, питання винуватості чи невинуватості обвинуваченого, а також щодо причетності до вчинення інкримінованого йому діяння слід вирішувати саме з сукупності наданих суду доказів.

Потерпілий ОСОБА_1 в судовому засіданні детально описав спосіб викрадення у нього належного йому мобільного телефону – особа, яка заволоділа його мобільним телефоном, їхала на велосипеді, зупинилась біля нього і шляхом ривка заволоділа телефоном, після чого поїхала далі. Зазначені покарання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 . Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні повідомив, що моменту заволодіння мобільним телефоном він не бачив. Натомість свідок ОСОБА_3 детально описав велосипед, яким їхав чоловік у темному одязі до того моменту, як він почув чоловічий крик. Зазначені показання свідка ОСОБА_3 щодо опису велосипеда узгоджуються з показаннями потерпілого.

В якості підтвердження винуватості обвинуваченого прокурор надала суду протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2020, згідно з яким потерпілий впізнав особу, яка заволоділа його мобільним телефоном, тобто обвинуваченого ОСОБА_2 .

Обвинувачений ОСОБА_2 , заперечуючи проти покладення зазначеного доказу в основу обвинувачення, посилався на те, що потерпілий не міг його (обвинуваченого) впізнати через перебування у стані сп`яніння, про що зазначила свідок ОСОБА_13 . Оцінюючи зазначені твердження обвинуваченого, суд враховує, що свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердила факт перебування потерпілого у стані сп`яніння, що потерпілий в судовому засіданні також не заперечував, а також зазначила, що потерпілий поводився трошки неадекватно, а заспокоївся лише згодом. Однак, об`єктивних даних, які б свідчили про неможливість потерпілого адекватно оцінити навколишню обстановку суду надані не були. Крім того, не містить такого застереження і протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 17.06.2020. Саме тому суд вважає за доцільне оцінити зазначений вище доказ у сукупності з іншими доказами, які були досліджені судом.

Відповідно до речення першого частини першої статті 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Зі змісту речення другого частини першої статті 228 КПК випливає, що якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

Реченням третім частини першої статті 228 КПК зроблене застереження, згідно з яким забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Суд також враховує, що частиною шостою статті 228 КПК визначено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Згідно із застереженням, що міститься у реченні другому частини шостої статті 228 КПК, проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

У постанові від 18.12.2019 (справа № 761/2021/16-к) Верховного Суду (далі – ВС) зауважив, що у зв`язку порушенням порядку пред`явлення особи для впізнання зазначений доказ (протокол такого пред`явлення) слід визнати недопустимими доказом у кримінальному провадженні.

Однак, у постанові від 26.11.2020 (справа № 742/2200/19) ВС зауважив, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено., так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Як вже судом зазначено вище, об`єктивних відомостей, які б свідчили про неможливість потерпілого оцінити навколишню обстановку, суду надані не були. Разом з тим, потерпілий під час його допиту в судовому засіданні повідомив, що працівники поліції повідомили йому, що знайшли його мобільний телефон, а потім показали йому відео з камер спостереження, де зафіксовано момент заволодіння мобільним телефоном. Хоча, надані суду матеріали не містять відомостей щодо наявності зазначеного потерпілим відео, суд вважає за доцільне надати зазначеним показанням потерпілого відповідну оцінку.

У протоколі пред`явлення особи для впізнання від 20.06.2020 відсутні відомості про пред`явлення потерпілому будь-якого відеозапису до проведення зазначеної слідчої дії. Не містять надані суду матеріали справи і відомості про те, що під час досудового розслідування були отримані відповідні відеозаписи з камер спостереження. Однак, потерпілий в судовому засіданні наполягав на тому, що працівники поліції показували йому відеозапис. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що потерпілий про пред`явлення такого запису повідомляв у контексті того, що працівники поліції повідомили про те, що знайшли його мобільний телефон і показали відео з камер спостереження. З наданих суду матеріалів випливає, що викрадений у потерпілого мобільний телефон у розпорядженні працівників поліції опинився 13.07.2020, тобто після його добровільної видачі ОСОБА_7 , що підтверджується відповідною заявою ОСОБА_7 від 13.07.2020 та протоколом огляду місця події від 13.07.2020. Натомість пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому відбулось 20.06.2020, тобто до подій, на які потерпілий посилався у своїх показаннях. Тому, суд вважає, що зазначений протокол може бути прийнятий судом до уваги в якості винуватості обвинуваченого за умови, якщо відомості, зафіксовані у ньому, узгоджуватимуться з іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

На підтвердження винуватості обвинуваченого прокурор надала суду заяву ОСОБА_7 про добровільну видачу останнім працівникам поліції мобільного телефону марки Xiaomi моделі Redmi Note 5 3/32 Gb, а також протокол огляду місця події від 13.07.2020, згідно з яким ОСОБА_7 у службовому кабінеті Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області видав працівникам поліції мобільний телефон марки Xiaomi моделі Redmi Note 5 3/32 Gb. Також на підтвердження винуватості прокурор надала суду протоколи пред`явлення особи для впізнання від 26.08.2020, відповідно до яких ОСОБА_7 та ОСОБА_10 впізнали особу на ім`я ОСОБА_12 , яка продала ОСОБА_7 мобільний телефон марки Xiaomi. З довідок до зазначених протоколів випливає, що впізнана ОСОБА_7 та ОСОБА_10 особа є ОСОБА_2 .

Окрім цього, на підтвердження винуватості обвинуваченого прокурор клопотала про допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Зазначені свідки в судовому засіданні повідомили, що точно стверджувати, що обвинувачений – особа, яка пропонувала придбати мобільний телефон, не можуть, оскільки з дня такої пропозиції по день проведення судового засідання пройшов значний час. Разом з тим, зазначені свідки в судовому засіданні повідомили, що під час проведення досудового розслідування впізнали відповідну особу за фотографіями.

Обвинувачений ОСОБА_2 , заперечуючи зазначені показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , а також відомості, зазначені у протоколах пред`явлення особи для впізнання із зазначеними свідками, посилався на порушення процедури проведення впізнання. Оцінюючи доводи обвинуваченого в цій частині, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Правове обґрунтування процедури (порядку) пред`явлення особи для впізнання судом наведене вище. Відомості, які б свідчили про порушення під час досудового розслідування зазначеного порядку, суду надані не були. При цьому суд вважає, що не можуть бути прийнятними посилання обвинуваченого на те, що зазначені свідки не впізнали його в судовому засіданні. Зокрема свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повідомили суду, що з моменту проведення слідчої дії з ними пройшло багато часу, в судовому засіданні вони в категоричній формі не стверджували, що обвинувачений – саме та особа, яка пропонувала придбати мобільний телефон, але зауважили, що обвинувачений дуже схожий на зазначену особу.

Вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння, суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 17 КПК визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При розкритті змісту поняття розумного сумніву суд вважає за доцільне звернути увагу на прецедентну практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ). Зокрема, при оцінці доказів ЄСПЛ керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», п. 161). Доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростовних презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини», п. 100; рішення у справі «Єрохіна проти України», п. 52). При цьому згідно з усталеною практикою ЄСПЛ під час провадження на підставі Конвенції необхідно застосовувати принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України»).

Також при розкритті поняття стандарту доведення поза розумним сумнівом суд вважає за доцільне звернути увагу, що ВС у постанові від 21.01.2020 (справа № 754/17019/17) зауважив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) ВС зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) ВС звернув увагу, що законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Аналогічні висновки ВС були викладені й у постанові від 23.06.2020 (справа №159/3738/16-к).

Отже, оцінюючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено, що мобільним телефоном потерпілого заволодів саме обвинувачений ОСОБА_2 . Також в судовому засіданні наданими суду доказами у їх сукупності підтверджено спосіб такого заволодіння – шляхом ривка з руки потерпілого під час розмови останнього по мобільному телефону. Саме тому суд вважає, що в діянні ОСОБА_2 наявні ознаки відкритого викрадення чужого майна, тобто грабежу.

Зокрема, у абзаці другому пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі – ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі – Постанова № 10) надані роз`яснення, згідно з якими грабіж – це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

ВСУ у абзаці третьому пункту 3 Постанови № 10 роз`яснив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Також ВСУ в абзаці першому пункту 4 Постанови № 10 зауважив, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Відповідно до приписів пункту 3 частини першої статті 91 та частини першої статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, зокрема, щодо виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Під час досудового розслідування проведена судова експертиза, згідно з висновком якої вартість викраденого у потерпілого мобільного телефону на час вчинення злочину становила 977,48 грн.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діяння обвинуваченого, суд також вважає за доцільне зауважити, що відповідно до примітки 1 до статті 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з приписами пункту 8 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як вже судом зазначено вище, ОСОБА_2 був засуджений зокрема 25.09.2014 за вчинення злочинів, передбачених частиною другою статті 185 та частиною другою статті 187 КК, які відповідно до частини четвертої статті 12 КК (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011), є тяжкими злочинами. З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_2 був звільнений від відбування призначеного покарання 12.02.2016 у зв`язку із його повним відбуттям. Інкримінований йому злочин ОСОБА_2 вчинив 17.06.2020, тобто до закінченням шестирічного строку погашення судимості.

Отже, враховуючи приписи статті 32 та примітки 1 до статті 185 КК, суд вважає, що в діянні ОСОБА_2 наявна така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно. Тому суд вважає, що дії ОСОБА_2 за фактом заволодіння мобільним телефоном потерпілого охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого – особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

ВС зауважив, що ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зазначив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття – це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 згідно з приписами частини другої статті 186 КК (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) та частини четвертої статті 12 КК (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011) вчинив тяжкий злочин. Згідно з наданими суду матеріалами ОСОБА_2 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявний лист за підписом завідувача судово-психіатричним відділенням Комунального некомерційного підприємства «Вінницька обласна психоневрологічна лікарня імені академіка О.І. Ющенка» ОСОБА_14 від 02.07.2020 за № 234, зі змісту якої випливає, що ОСОБА_2 перебував на судово-психіатричній експертизі 1997 р, виписаний з діагнозом: без психічних розладів. Відомості, які б свідчили про щире каяття обвинуваченого або сприяння останнім у розкритті злочину, суду надані не були.

Вирішуючи питання щодо наявності у діях ОСОБА_2 обставин, що обтяжують його покарання, суд вважає за доцільне зауважити, що в пункті 19 постанови № 7 від 04.06.2010 Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» ВСУ роз`яснив, що у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. Зазначена обставина передбачена в статті Особливої частини КК як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, про що судом вже було зазначено вище при вирішенні питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченого. Тому, зважаючи на приписи частини четвертої статті 67 КК, роз`яснення, надані у пунктах 15-17 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», висновки, викладені у постанові ВС від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к), суд дійшов до переконання, що в діянні ОСОБА_2 відсутні ознаки такої обставини, яка обтяжує його покарання, як рецидив злочинів.

Отже, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 , судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, суд вважає, що представником державного (публічного) обвинувачення в судовому засіданні не доведено тієї обставини, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання, ніж покарання у виді позбавлення волі на рівні максимальної межі санкції кримінального закону, не сприятиме виконанню приписів статей 50, 65 КК. Тому, оцінюючи доводи сторін кримінального провадження щодо виду та міри державного примусу, який необхідно застосувати до обвинуваченого, суд вважає за недоцільне призначати обвинуваченому покарання у межах найвищої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для звільнення ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд враховує таке.

ВС у постановах від 19.02.2019 (справа № 337/3654/16-к) та 28.05.2020 (справа № 753/13972/17) зауважив, що наявність у особи непогашеної судимості відповідно до закону не є перешкодою для застосування до неї статті 75 КК.

При цьому ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к) зауважив, що відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, ВС зауважив загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив умисний тяжкий злочин в період не знятої і не погашеної судимості, об`єктивних даних, які б свідчили про те, що він у вчиненому розкаявся та вжив належних заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди, суду надано не було. Також суду не були надані відомості, які б свідчили, що призначення обвинуваченому реального покарання буде явно не справедливим і не сприятиме виконанню вимог статей 50, 65 КК. Тому, оцінюючи доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, а тому правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. Тому суд вважає за доцільне зауважити таке.

Обвинувачений ОСОБА_2 утримується під вартою, тому строк початку відбування покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК строк перебування під вартою з дня його затримання по день набрання вироком законної сили йому необхідно зарахувати до строку призначеного покарання.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15.07.2020 на речові докази у кримінальному провадженні було накладено арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 186 Кримінального кодексу України, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_2 строк перебування під вартою з 23.09.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 17.04.2021.

Речові докази: мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Note-5 3/32Gb» в корпусі чорного кольору, який переданий на зберігання до камері речових доказів Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області – повернути потерпілому ОСОБА_1 .

Арешт, накладений на зазначений речовий докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15.07.2020 – скасувати.

Стягнути зі ОСОБА_2 на користь держави 490 (чотириста дев`яносто) гривень 32 копійки витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою – в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: