Рішення № 94935417, 17.02.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/6912/20

РІШЕННЯ

іменем України

17 лютого 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О.

розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, в якій просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

2. Стягнути з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та витребувано в Північного офісу Держаудитслужби: оскаржуваний висновок та пояснення з посиланням на нормативно-правові акти щодо зобов`язання замовника розірвати договір.

Від позивача 22.01.2021 надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.01.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада". Запропоновано третій особі надати пояснення або відзив на підтримку або заперечення проти позову, протягом 5 днів, з дня вручення ухвали.

24.11.2020 відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначає, що не погоджується з позицією та доводами позивача викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що не базуються на нормах законодавства та просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що в порушення ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" як таку, яка не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

03.12.2020 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач зазначає, що ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" було дотримано вимоги тендерної документації та надано документи, які належним чином підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. Вказує, що відповідач незаконно вимагає від позивача розірвати договір в односторонньому порядку. Просить позов задовольнити в повному обсязі.

Від позивача також надійшло клопотання про клопотання про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін, враховуючи значення справи для сторін, категорію та складність, а саме велику суму закупівлі, кількість сторін.

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області жодним чином не обґрунтовує своє клопотання та не зазначає, чому даний спір не можливо буде вирішити у порядку спрощеного позовного провадження, а тому клопотання позивача є необґрунтованим і не підлягає задоволенню.

09.02.2021 від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" надійшли пояснення по справі, у яких зазначає, що на сьогоднішній день ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" є однією з найбільших компаній по будівництву доріг в Україні, яка була створена у 215 році спільно з іноземним інвестором, що здійснював значні інвестиції в її розвиток. Представник третьої особи вказує, що на сьогоднішній день чинне законодавство України чітко регулює порядок укладання, розірвання та призупинення договорів. Вказує, що відповідач незаконно вимагає від позивача розірвати договір в односторонньому порядку. Зазначає, що відповідач безпідставно стверджує, що тендерна пропозиція ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Суд встановив такі обставини справи.

За результатами відкритих торгів на закупівлю Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

В подальшому позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (Підрядник) 27.08.2020 укладено договір №219/20.

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору, Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залучення субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та інших джерел фінансування. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників при наявності передбачених на ці цілі коштів та сплатити в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.

16.10.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Висновком про результати моніторингу закупівлі від 16.10.2020 №UA-2020-06-22-002377-а зафіксовано, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог частини першої статті 31, частини 2 статті 32, частини 1 статті 10 Закону №922-VІІІ. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам частини 8 статті 12 Закону, в результаті чого Замовником проведено процедуру закупівлі з недотриманням принципів здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 16.10.2020 №UA-2020-06-22-002377-а зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У спірному висновку відповідач "зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19.

Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Що ж до вимоги відповідача "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства", суд зазначає наступне.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 суд витребовував у відповідача пояснення з посиланням на нормативно-правові акти, щодо зобов`язання замовника розірвати договір.

Натомість у відзиві поданому відповідачем від 24.11.2020 не вказано посилань на нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір. Не зазначено і посилання на нормативно-правові акти і у оскаржуваному висновку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, на користь позивача необхідно присудити за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 192+236 км 194+800 (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, Київ 53, 04053 , код ЄДРПОУ - 40479560) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (вул. Данила Галицького, буд. 27, каб. 21, м. Вінниця, Вінницька область, 21100 , код ЄДРПОУ - 40148165)

Головуючий суддя О.О. Михайлов