Вирок № 94824617, 12.02.2021, Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області

справа №176/359/18

провадження №1-кп/176/43/21

В И Р О К

Іменем України

12 лютого 2021 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Гусейнова К.А.,

секретар с/з Яценко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Жовті Води кримінальне провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпро, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня, одруженого, неповнолітніх дітей не маючого, офіційно не працюючого, раніше судимого:

1) 27.09.2000 року Василівський районний суд Запорізької області за ст.ст. 81 ч. 2, 140 ч. 2, 143 ч. 2, 42 КК України ( в ред. 1960 року) до позбавлення волі 3 роки, звільнився умовно-достроково 19.02.2002 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 8 днів; 2) 12.11.2004 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1, 190 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до позбавлення волі 3 роки, звільнився умовно-достроково 31.05.2005 року на підставі ухвали Червоногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2005 року на не відбутий строк 5 місяців 22 дні; 3) 15.06.2007 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.186 ч. 2, 69, 71 КК України до позбавлення волі 2 роки, звільнився 19.11.2007 року за відбуттям строку покарання; 4) вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13.11.2008 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців; 5) вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 08.04.2009 за ч.1 ст.164, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців; 6) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року вирок змінено та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 січня 2018 року за №12018040220000006,

за участю прокурора Янюк В.І., обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Саідової М.В., судового розпорядника Коваль А.О. -

В С Т А Н О В И В:

03.01.2018 приблизно о 18 годині 10 хвилини, ОСОБА_1 зайшов до приміщення магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Жовті Води, бульвар Свободи, 51 з метою здійснення покупок. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину у ОСОБА_1 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з приміщення магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Жовті Води, бульвар Свободи,51.

Так, ОСОБА_1 , рухаючись по приміщенню торгівельної зали магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Жовті Води, бульвар Свободи, 51, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 03.01.2018 приблизно о 18 годині 35 хвилини, взяв з вітрини відкритої викладки магазину дві банки консерви: ікру 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, вартістю 147 грн 55 коп. та ікру 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б вартістю 145грн, та впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, тобто у тому, що вони носять таємний характер для працівників магазину, та інших покупців сховав вказану ікру до правої кишені своєї куртки, в яку був одягнений. Після цього ОСОБА_1 направився до каси, де проходячи повз касу на касову стрічку придбаний товар не виклав та жодного наміру розрахуватися за нього не виявив.

Після проходження касової зони ОСОБА_1 , направився до виходу з приміщення магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався повторно таємно заволодіти майном ТОВ «АТБ-маркет» на суму 292 гривні 55 копійок, відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №128/18 від 16.01.2018, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівниками служби охорони магазину при спробі покинути приміщення.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 винним себе не визнав. Пояснив, що 03.01.2018 року він був у магазині АТБ, де взяв дві банки не натуральної ікри з верхньої полиці, де ікра коштує по 35-40 грн. Потім його затримали охоронці магазину та провели в приміщення і він видав дві банки ікри. Потім охоронці викликали поліцію. Вважає що був затриманий в присутності працівників поліції, які попросили покласти ікру у карман для фотофіксації. Поняті були присутні при обшуку, але коли в його кармані були банки з іншої полиці. Йому не дали можливості скористатися допомогою адвоката. Куди потім поділись банки з верхньої полиці йому не відомо. Після цього скористувався правом, передбаченим п.5 ч.3 ст.42 КПК України, та відмовився давати покази.

Захисник Саідова М.В. в судовому засіданні просила її підзахисного ОСОБА_1 виправдати за недоведеністю вини у пред`явленому обвинуваченні. Подала три клопотання про визнання доказів недопустимими. Вважає, що має місце адміністративне правопорушення, оскільки у карманах ОСОБА_1 при огляді поліцією були виявлені інші банки ікри ніж ті, які він видав добровільно співробітникам охорони магазину АТБ.

Представник потерпілого ТОВ «АТБ-маркет» Шульпін В.В. направив суду заяву про розгляд справи за його відсутності, у зв`язку з чим суд вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини у пред`явленому обвинуваченні, його вина підтверджується зібраними по справі наступними доказами.

Так, свідок ОСОБА_2 дав суду покази про те, що 03 січня 2018 року він, займаючи посаду старшого охоронця ТОВ «АТБ Маркет», переглядав відео із камер спостереження та побачив, як обвинувачений взяв із верхньої полки дві банки ікри, поклав до кишені, вийшов за касову зону та був затриманий охоронцем. Коли вони завели обвинуваченого до службового приміщення він віддав дві банки ікри. Потім вони повідомили працівникам поліції про затримання обвинуваченого. Працівники поліції склали протокол, а вони розписалися, як свідки. Працівники поліції бачили дві банки ікри, які лежали на столі. Обвинувачений був одягнений в темну куртку, на касі він не розрахувався, просто пройшов через касу. Він передав по рації, що ОСОБА_1 треба затримати і його затримав охоронець ОСОБА_3 , який також підписував документи, надані працівниками поліції.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , який працював в ТОВ «АТБ Маркет» з 2015 по 2018 роки, дав суду покази про те, що 03.01.2018 року старший охоронець передав йому по рації, що обвинувачений вкрав дві банки червоної ікри, вийшов за касову зону, там вони затримали обвинуваченого та провели його в службове приміщення, склали акт та викликали поліцію. Викрадені дві банки червоної ікри обвинувачений дістав в службовому приміщенні та поклав на стіл, при цьому присутні були три особи. Коли приїхали працівники поліції, то були присутні двоє понятих. Після затримання обвинуваченого поліція приїхала через 10-15 хв. Коли поліція приїхала, то дві банки червоної ікри знаходились на столі. На то час червона ікра коштувала від 100 грн до 400 грн.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні дав суду покази про те, що він був свідком крадіжки в АТБ на вул.Петровського. Його запросили працівники поліції, він погодився, був присутній і все підписав. Саму крадіжку він не бачив. Працівники поліції роз`яснили йому права та обов`язки. Спочатку вони були в підсобному приміщенні, там був присутній ОСОБА_1 . Там був стіл, на столі стояли дві банки ікри. Чи роз`яснювались права ОСОБА_1 він не пам`ятає, пам`ятає, що казали щось за захисника. Протокол склали одразу на місці, ОСОБА_1 постійно знаходився коло них. У його присутності ОСОБА_1 говорив, що він брав банки, до нього працівники поліції не застосовували ніякої сили, все проходило спокійно. Коли його запросили до приміщення, там вже був ОСОБА_1 . Фотографували їх співробітники поліції, вони ж їх і розставляли. ОСОБА_1 сам підійшов до полиці і розповів, де і що він брав. Примус до нього не застосовувався.

Інший понятий ОСОБА_6 , викликався судом як свідок неодноразово, однак за дорученням суду стороною обвинувачення вручити йому судову повістку не вдалося можливим. Зокрема, з`ясовано, що за місцем прописки він не проживає біля 4 років, колишнім родичам його місцезнаходження не відомо. Крім того, даний свідок викликався судом шляхом неодноразового направлення судових повісток та розміщення оголошення, згідно відомостям відділу державної реєстрації актів цивільного стану актовий запис про смерть ОСОБА_6 не виявлено (т.3 а.с.57), однак його місцезнаходження встановити не вдалося неможливим, про що свідчать письмові пояснення та рапорти. Таким чином, судом здійснено всі необхідні дії для пошуку та виклику даного свідка, однак його місцезнаходження встановити неможливо, тому з огляду на розумні строки розгляду справи судом прийнято рішення про завершення судового розгляду без допиту даного понятого як свідка.

Крім того, вина обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні підтверджується наступними письмовими доказами.

Заявою заступника керуючого магазином ОСОБА_7 від 03.01.2018, в якій вона просить притягнути до відповідальності ОСОБА_1 , 1980 р.н., який 03.01.2018 о 18:10 виніс безоплатно з магазину АТБ-маркет «Продукти 166», розташованого по Бульвару Свободи, 51 в м.Жовті Води товар: 1. Ікра 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б - 180,3 грн. 2. Ікра 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б- 134,3 грн (а.с.117, том №1);

Комісійним актом інвентаризації від 03.01.2018 року, яким підтверджується наявність двох банок ікри на балансі магазину «Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет» та її нестача в цей день після замаху на викрадення ОСОБА_1 , станом на 03.01.2018 року за обліком на балансі магазину «Продукти -166» ТОВ «АТБ-маркет» перебувало 52 банки ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, на момент інвентаризації фактично виявлено 51 банка, нестача є одна банка, ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б за обліком на балансі перебувало 14 банок, лишилось 13 банок, нестача 1 банка (а.с.119, том №1).

Протоколом огляду від 03.01.2018 разом з фототаблицями, об`єктом якого є чоловік, котрий назвався ОСОБА_1 , який знаходиться в службовому приміщенні магазину АТБ-Маркет, розташованому за адресою: бульвар Свободи, 51 в м.Жовті Води. На запитання слідчого чи не заперечує ОСОБА_1 проти того, щоб працівники поліції провели огляд його речей, добровільно видав для огляду в присутності понятих, з правого карману чорної шкіряної куртки, в яку був одягнений, дві банки ікри: Золотий запас лососева зерниста в залізній банці вагою 130 грам та ікру Спецпосол лососева зерниста в залізній банці вагою 80 грам. Вказані банки оглянуті та в присутності понятих вилучені у ОСОБА_1 . На запитання до ОСОБА_1 , що це за банки та де він їх взяв ОСОБА_1 відповів, що викрав їх з торгівельного залу магазину «АТБ» (а.с.112-113, том №1).

Протоколом огляду від 03.01.2018 разом з фототаблицями до протоколу огляду, об`єктом якого є торгівельний зал магазина АТБ-маркет «Продукти-166», що розташований за адресою: м.Жовті Води, бульв.Свободи, 51. Сам торгівельний зал магазину знаходиться за касовими зонами та складається з умовних торгівельних відділів, які розподілені між собою торгівельними стелажами з полицями відкритої викладки товарів. На прохання слідчого до ОСОБА_1 в присутності понятих показати місце, де він взяв дві банки ікри, ОСОБА_1 погодився та пройшов на відділ з морепродуктами, де рукою вказав на місце, де знаходилися банки з червоною ікрою, які він поклав до кишені своєї куртки та мав намір безоплатно винести з магазину (а.с.114-116, т.1).

Висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №128/18 від 16.01.2018, відповідно до якого середня ринкова вартість перерахованих об`єктів дослідження станом на 03.01.2018 становила, а саме: ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б - 147,55 грн; ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б - 145,00 грн. Загальна ринкова вартість вказаних об`єктів дослідження становила 292,55 грн (двісті дев`яносто дві гривні 55 коп.), за умови, що станом на вказану дату об`єкти мали якісні споживчі характеристики (а.с.121-123, том №1).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 07.02.2018, разом з фото таблицею до протоколу слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_1 показав та розказав як 03.01.2018 приблизно о 18 год. 10 хвилин він намагався скоїти крадіжку двох банок з червоною ікрою. Зокрема ОСОБА_1 показав, як він заходив до магазину, пройшов повз турнікет та направився до торгівельного залу магазину. Потім підійшов до вітрини з відкритою викладкою товару, де показав як правою рукою з верхньої полиці взяв дві банки з ікрою (фото №5 фототаблиці) та в подальшому показав, як він їх поклав до правої кишені своєї куртки (фото №6 фототаблиці). Потім ОСОБА_1 показав, яким чином він пройшов повз касу та вказав на місце, де його зупинили працівники охорони магазину. Після ознайомлення учасників з протоколом слідчого експерименту заяв та зауважень не надходило (а.с.127-131, том №1).

Планограмою викладки товарів від 07.11.2017, з якої вбачається, що ікра 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б та ікра 130 г Золотий запас лососева зерниста з/б розміщуються на полиці №2 Рибної гастрономії, яка співпадає з полицею (фото №5 фототаблиці), вказаною ОСОБА_1 в протоколі слідчого експерименту від 07.02.2018 року (а.с.3-5, том №3).

Оцінюючи в сукупності здобуті у судовому засіданні докази, зокрема у вигляді показань свідка ОСОБА_8 , який являвся безпосереднім очевидцем вчинення ОСОБА_1 замаху на викрадення товару з магазину, свідка ОСОБА_4 , яким останній був зупинений одразу після вчинення замаху, та в присутності яких останній добровільно видав предмети, щодо яких вчинив замах на їх викрадення, показання яких є логічні, послідовні та збігаються між собою, співвідносячи їх з даними слідчого експерименту за участю обвинуваченого, в ході якого також навів про обставини вчиненого ним діяння, які погодяться, та з іншими доказами, суд вважає, що такі узгоджуються між собою щодо обставин діяння стосовно дати, часу, місця події, стосовно фактичних обставини, пов`язаних з способом вчинення злочину, формою умислу, кількістю та індивідуальних ознак речей, щодо яких був вчинений замах на таємне викрадення, у вигляді двох банок з ікрою, а тому вважає, що такі відповідають дійсності, та своєю сукупністю повною і достатньою мірою доводять зазначені обставини та фактичні обставини діяння.

Докази, що наведені вище, є відносними та допустимими. Кожен з вище вказаних доказів окремо чи в своїй сукупності підтверджує факт вчинення встановлених у цьому вироку протиправних дій обвинуваченого.

При оцінці відносності і допустимості доказів щодо обставин, які з`ясовуються при судовому розгляді, суд перевіряє, чи були дотримані права особи, чи повідомлялось особі про її право не давати показання перед проведенням слідчої дії, що у разі недотримання таких вимог у відповідності до положень ст. 87 КПК України вважається істотним порушенням прав та свобод і як наслідок тягне недопустимість доказів.

За цих підстав судом визнається як недопустимий доказ протокол від 07.02.2018 року огляду відеодиску CD-R 52x 700 Mb 80 min VIDEX з магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-Маркет», із переглядом запису з камер спостереження, оскільки ОСОБА_1 , який залучався до участі та маючи статус підозрюваного відповідав на питання слідчого, то при цьому згідно змісту протоколу слідчим взагалі не роз`яснювались йому його права, та таким чином останньому не було повідомлено про його право відмовитися давати показання та не повідомлено інші права, передбачені ст. 42 КПК України.

Три клопотання захисника про визнання доказів недопустимим (а.с.42-45 том №2, а.с.6-9, том№3, а.с.60-64 том№3), а саме протоколу огляду від 03.01.2018 року, висновку експерта №128/18 від 16.01.2018, постанову слідчого про визнання речовим доказом та передачу на зберігання від 15.01.2018, а також речові докази: дві банки ікри - суд відхиляє з наступних підстав.

Обґрунтовуючи клопотання (а.с.42-45 том №2) захисник посилається на те, що суттєвим порушенням норм кримінально процесуального закону з боку слідчого є проведення ним огляду особи без затримання особи або подальшого дозволу на це слідчого судді. Проведення огляду особи положенням ст.237 КПК України не передбачено.

Проте, як вбачається із суті самого протоколу безпосередній огляд або обшук ОСОБА_1 не проводився, а останній добровільно видав банки ікри, що знаходились у нього, які були описані слідчим. Зазначення в протоколі огляду, що об`єктом огляду є чоловік хоча і є процесуальною помилкою слідчого, але така помилка в розумінні ст.. 87 КПК України не є істотним порушенням прав та свобод людини.

З цих же підстав суд відхиляє доводи сторони захисту про відсутність чіткого зазначення в заключній частині протоколу огляду від 03.01.2018 року індивідуального визначення опису вилучених предметів, оскільки такі помилки не призводять до істотного порушення прав та свобод людини.

Посилання захисника на те, що фото таблиця до протоколу огляду від 03.01.2018 року не засвідчена жодним підписом осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків спростовується тим, що фототаблиця складена слідчим Д.С. Коршенко, який складав даний протокол та на фото таблиці міститься його підпис (а.с.113, 115 том №1).

Обґрунтовуючи клопотання (а.с.6-9, том №3) захисник посилається на те, що в протоколі ОСОБА_1 були роз`яснені права та обов`язки підозрюваного, що свідчить про його фактичне затримання. Таким чином, фактично здійснивши особистий обшук ОСОБА_1 під час огляду, слідчий порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії без складання протоколу про затримання особи та проведення обшуку. З метою надання такій слідчій дії видимості законної вона була оформлена протоколом огляду. Оскільки протокол огляду від 03.01.2018 здобутий з порушенням закону, то його не можливо прийняти як допустимий, а також всі докази, які є похідними: висновок експерта №128/18 від 16.01.2018, постанову слідчого про визнання речовим доказом та передачу на зберігання від 15.01.2018, речові докази.

Суд вважає, що дані доводи не знайшли свого підтвердження з огляду на наступне.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках : 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

За змістом ст.191 КПК України однозначно, уповноважена службова особа - це особа, якій законом надано право здійснювати затримання.

Статтею 209 КПК України визначено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено кілька видів превентивних заходів, які можуть застосовуватися органами поліції. Одним з них є поверхневий огляд, який полягає в здійсненні візуального огляду людини, речей або транспортних засобів. При цьому, під візуальним оглядом особи мається на увазі можливість поліцейського проведення рукою або спеціальним приладом, засобом (наприклад, металошукачем) по верху одягу.

Відповідно до ч.6 ст.34 Закону України "Про Національну поліцію" під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

З показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_1 був затриманий охоронцем магазину відразу після виходу з касової зони, а не працівником поліції. Тобто ОСОБА_1 був затриманий безпосередньо відразу після завершення злочину, тому затримання особи у такому випадку є законним та таким, що узгоджується з нормами ч.1 п. 3 ст..12 Закону України «Про охоронну діяльність» і не вимагає невідкладного складення протоколу затримання. Відразу після затримання ОСОБА_1 була викликана поліція.

Крім того, у протоколі огляду від 03.01.2018 зазначено, що ОСОБА_1 добровільно видав поліції для огляду в присутності понятих, з правого карману чорної шкіряної куртки, в яку був одягнений, дві банки ікри. Тобто особистий обшук та затримання ОСОБА_1 працівниками поліції не здійснювалось, докази, що до ОСОБА_1 застосовувались спец засоби відсутні.

Крім того, обґрунтовуючи клопотання (а.с.60-64, том №3) захисник посилається на те, що частинами 2,3 ст.214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей в ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У даному кримінальному провадженні відомості про злочин внесені до ЄРДР о 22 год. 49 хв. 12 сек. 03.01.2018, отже тільки з цього часу розпочалось досудове розслідування і у слідчого, прокурора виникли законні підстави для проведення слідчих (розшукових) дій, крім огляду місця події. Слідча дія (обшук особи) була проведена під видом протоколу огляду та проведена слідчим 03.01.2018 у період з 19 год. 00 хв. до 19 год. 20 хв., тобто до початку досудового розслідування. З урахуванням цього, на думку захисника, можна прийти до висновку про те, що протокол огляду ОСОБА_1 проведено із порушенням законодавства, а отже, предмети, а саме дві банки ікри, також вилучені з порушенням процедури отримання, тобто незаконно.

Суд також вважає, що дані доводи не знайшли свого підтвердження з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Як вбачається з Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №12018040220000006 відомості про кримінальне правопорушення були внесені до реєстру 03.01.2018 о 22 год. 49 хв. 12 сек. (а.с.74, том №3), а протоколи огляду, які в даному випадку за своїм змістом не є протоколами обшуку особи або її затримання, були проведені 03.01.2018 з 19 год. 00 хв. по 19 год. 20 хв., та 03.01.2018 року з 19 год. 30 хв. до 19 год. 40 хв. (а.с.112-116, том №1), що не суперечить положенням ч.3 ст.214 КПК України.

Таким чином, у суду відсутні підстави визнавати неналежними та недопустимими докази, які зазначені в клопотаннях захисника.

Інші доводи сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого адміністративного правопорушення, оскільки ОСОБА_1 по версії захисту викрав, а потім виклав на стіл перед охоронцями банки з ікрою, які взяв з іншої полиці, де продається ікра вартістю по 30-35 грн., а при огляді поліцією з понятими виймав з кишені інші банки з ікрою, які не крав, суд вважає неспроможними, оскільки факт викрадення ОСОБА_1 інкримінованих банок з червоною ікрою підтверджується актом інвентаризації від 03.01.2018 року, відповідно до якого після обліку товару недостачу складають саме 1 банка ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, та 1 банка ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б (а.с.119 том №1).

Крім того, планограмою викладки товарів від 07.11.2017 підтверджується, що ікра 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б та ікра 130 г Золотий запас лососева зерниста з/б розміщуються на полиці №2 Рибної гастрономії, яка співпадає з полицею (фото №5 фототаблиці), вказаною ОСОБА_1 в протоколі слідчого експерименту від 07.02.2018 року (а.с.3-5, том №3) та з полицею, вказаною ОСОБА_1 в протоколі огляду від 03.01.2018 року (фото№2,3) (а.с.115-116, том№1).

Наявність будь-яких інших двох банок на досудовому слідстві та при судовому розгляді встановлено не було ні з показів свідків, ні з письмових доказів. Під час проведення слідчих дій обвинувачений не надавав зауважень щодо наявності інших банок з ікрою, ніж ті, що були виявлені, а всі процесуальні дії виконував добровільно. З огляду на досліджені докази та їх аналіз у суду немає сумнівів, що об`єктом злочину є виявлені у ОСОБА_1 банка ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, та 1 банка ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, а не будь-які інші банки з ікрою.

Посилання обвинуваченого на порушення його права на захист у вигляді незабезпечення захисника під час затримання суд розцінює критично, оскільки участь захисника у даному кримінальному правопорушенні та в здійснених процесуальних діях законом як обов`язкова не передбачена. Крім того, докази того, що ОСОБА_1 звертався до працівників поліції або слідчого з вимогою про надання йому захисника і ця вимога не була виконана суду не надано.

Попередні доводи сторони захисту про те, що слідчий експеримент являється проведений з порушенням, так як не отримана попередня згода власника на його проведення у приміщенні торгівельної зали - не приймаються судом до уваги, оскільки зважаючи на режим доступу та спосіб потрапляння до приміщення, оскільки торгівельна зала є приміщенням вільного доступу та слідча дія проводилась у час роботи магазину, тобто у період часу, призначений і відкритий саме для вільного доступу до торгівельної зали будь-кого з відвідувачів.

Крім того, суд не приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що встановлена висновком судово-товарознавчої експертизи оцінка на момент вчинення діяння продуктів харчування у вигляді ікри, що розміщувалась у двох банках консервів, які були предметами замаху на викрадення, не може відповідати дійсності за тих обставин, що експертом безпосередньо не досліджувались ці предмети як речові докази з огляду на наступне. Експертне дослідження проводилось на підставі наданих документів, в яких зазначено найменування та коротка товарна характеристика товару, якою являється ікра 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, та ікра 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б, що відповідає документації акту інвентаризації та виходячи з цього ринкова вартість досліджуваного товару станом на 03.01.2018 року експертом визначалась, як наведено у висновку, згідно цінової інформації джерел, з урахуванням діючих ринкових цін, що сформовані на товари з аналогічними споживчими характеристиками.

Посилання захисту на неможливість дослідження речових доказів у вигляді двох банок ікри, утилізованих через завершення термінів придатності, а також на порушення порядку передачі речових доказів на зберігання - не приймаються судом до уваги, оскільки такі доводи не є вагомими для спростування вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення, а здобутими доказами у їх сукупності, що наведені вище, повною і достатньою мірою підтверджується факт вчинення протиправного діяння.

Таким чином, заслухавши сторони, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 , покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , дослідивши наведені вище належні та допустимі письмові докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за обставин, які викладені стороною обвинувачення.

Дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, тобто як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд керується вимогами ст.ст.65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів; ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, а також вчинення злочину в період іспитового строку. Суд також враховує дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимою особою, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Згідно характеристики голови квартального комітету ОСОБА_1 за місцем реєстрації характеризується зі слів сусідів з негативного боку, скандальний, конфліктний, є підозри вживання наркотичних засобів (а.с.145 том №1).

Відповідно до довідки ДОП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_1 за місцем свого мешкання характеризується негативно, з боку сусід до Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області неодноразово надходили скарги та заяви, спиртними напоями не зловживає, допускає немедичне вживання наркотичних засобів, підтримує зв`язки з особами, які раніше були засуджені, схильний до вчинення правопорушень та злочинів. По облікам значиться як особа, яка неодноразово притягалась до адміністративної та кримінальної відповідальності (а.с.146 том №1).

Відповідно до досудової доповіді на обвинуваченого ОСОБА_1 , складеної старшим інспектором П`ятихатського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області від 06.11.2019 ОСОБА_1 за місцем свого мешкання характеризується негативно, спиртними напоями не зловживає, вживає наркотичні речовини, підтримує стосунки з особами, які були раніше судимими. Ризик вчинення ОСОБА_1 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб визначається як високий. Зроблено висновок, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі на певний строк не можливе (а.с.164-165, том №2).

Обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_1 судом не встановлено.

Обставиною, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_1 є рецидив злочину.

Враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого ОСОБА_1 до вчиненого ним правопорушення за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, його негативну характеристику, суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки інкримінований злочин вчинений ОСОБА_1 у період іспитового строку, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 року за ч.2 ст.185 КК України і зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року, то йому слід призначити покарання відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Речові докази, а саме банку ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста та банку ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста, які були передані на відповідальне зберігання представнику магазину «Продукти-166» АТБ-маркет - слід вважати повернутим власнику (а.с.118,124, том №1). Пошкоджений відеодиск CD-R (а.с.153, том№1) - залишити зберігатись в матеріалах цього кримінального провадження.

Судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи №128/18 від 16.01.2018 у розмірі 320 грн, необхідно стягнути з обвинуваченого на користь держави (а.с.120, том №1).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 373-376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 року за ч.2 ст.185 КК України, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати в розмірі 320 грн.

Речові докази, а саме: банку ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста та банку ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста, які були передані на відповідальне зберігання представнику магазину «Продукти-166» АТБ-маркет - вважати повернутим власнику ТОВ «АТБ-Маркет».

Пошкоджений відеодиск CD-R - залишити в матеріалах цього кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити учасникам провадження.

Суддя К.А. Гусейнов