Рішення № 94731161, 28.01.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

28 січня 2021 р. Справа № 520/12038/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Супруна Ю.О.,

при секретарі судового засідання - Остропільці Є.Є.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представників позивача - Орлова О.В., Гукова І.К.,

представника відповідача, командувача Національної гвардії України - Кірпічнікова О.М.,

представника відповідача, Військової частини 3005 Національної гвардії України - Удовиченка М.Ф.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до командувача Національної гвардії України генерала-лейтенанта Балана Миколи Івановича (вул. Народного Ополчення, 9-А, м. Київ, 03151), командира Військової частини 3005 Національної гвардії України полковника О. Савич (вул. Семінарська, буд. 22, м. Харків, 61093) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі за текстом - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просить суд:

- визнати протиправними дії Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана М.І. Головне управління Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803498 з видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого « 04» вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с , без права носіння військової форми одягу;

- зобов`язати Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 . Головне управління Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803498 скасувати наказ від 31.07.2020 № 154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого « 04» вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправними дії Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803543 з видачі наказ №216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону;

- зобов`язати Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803543 скасувати наказ № 216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону;

- зобов`язати суб`єкта владних повноважень Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 . Головне управління Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803498 та Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803543, не на користь яких ухвалене судове рішення, поновити проходження військової служби у Національній гвардії України та включення до списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону;

- зобов`язати суб`єкта владних повноважень Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 . Головне управління Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803498 та Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України, код ЄДРПОУ 08803543, не на користь яких ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 04.09.2020 позивачу був вручений наказ № 216 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення. З цього наказу позивач дізнався, що старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу.

Наказ підписано командувачем Національної гвардії України генерал-лейтенантом Баланом М.І. Вважаючи дії відповідачів протиправними а спірні накази безпідставними позивач звернувся до суду з даними позовом.

Ухвалою судді Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено справу у підготовчому засіданні. (Том 1, а.с.37-39).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 16.10.2020 від представника військової частини 3005 (за вх. № 01-26/79738/2020) надійшов відзив на позовну заяву згідно зі змістом якого просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки ОСОБА_1 своїми неправомірними діями систематично порушував вимоги статей Статуту внутрішньої служби, під час перебування на посаді на військовослужбовця неодноразово накладались дисциплінарні стягнення (Том 1, а.с. 79-89).

Представником Головного управління Національної гвардії України до канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 19.10.2020 (за вх. № 01-26/79902/2020) подано відзив на позовну заяву згідно зі змістом якого просив відмовити в задоволенні в повному обсязі (Том 1, а.с. 153-157).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 04.11.2020 від позивача надійшли заперечення на відзиви відвідачів від 19.10.2020 та 16.10.2020, в яких викладено правову позицію позивача стосовно порушених відповідачами у відзивах від 19.10.2020 та 16.10.2020 на позову питань.(Том 1 а.с. 165).

Протокольною ухвалою суду від 16.12.2020 без видалення до нарадчої кімнати, суд ухвалив закрити підготовче провадження у даній справі та призначити справу до судового розгляду по суті.( Том 2, а.с. 92-96).

Так частиною 7 ст. 243 КАС України, ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.

У судове засідання, призначене на 28.01.2021 о 14:30 позивач та представник останнього прибули, просили суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав та мотивів викладених у позовній заяві.

Представник відповідача, командувача Національної гвардії України в судове засідання прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі посилаючись на зміст обґрунтувань правової позиції викладеної проти позову.

Представник відповідача, Військової частини 3005 Національної гвардії України в судове засідання прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав.

Судом встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 проходив службу за контрактом у складі військової частини 3005 Національної гвардії України за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону (а.с.32-33, Том 2).

З матеріалів справи, вбачається, що стосовно ОСОБА_1 за запізнення на службу без поважних причин застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «зауваження» оформлене рапортом від 09.03.2019 (Том 1, а.с. 98).

Крім того, наказом командира військової частини 3005 Національної гвардії України № 319 від 03.05.2019 за неналежне виконання обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (командирів) та інших розпорядчих документів, які виразилося в відсутності на заняттях 16.04.2019, командиру 3 патрульного взводу 2 патрульної роти патрульному батальйону старшому лейтенанту ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «догана» (Том 1 а.с. 65).

Відповідно до листів індивідуальних бесід 25.05.2019 з ОСОБА_1 проведено бесіду, нагадано про виконання службових обов`язків та недопущення порушення заходів розпорядку (а.с. 28, Том 2).

Між тим, відповідно службової картки командира 3 патрульного взводу 2 патрульної роти патрульному батальйону старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» від 03.05.2019 скасовано наказом командира військової частини 3005 Національної гвардії України № 461 від 25.06.2019 (Том 1, а.с. 94).

Рапортом командира патрульного батальйону від 30.07.2019 ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» у зв`язку із особистої недисциплінованості, низької виконавчої дисципліни, за порушення вимог статей 11,16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, неналежне виконання службових обов`язків, вимог законодавства, начальників чи інших розпорядчих документів (Том 1, а.с. 97).

Відповідно до листів індивідуальних бесід 24.12.2019 з ОСОБА_1 проведено бесіду щодо систематичного запізнення на службу без поважних причин, а 25.12.2019 проведено бесіду щодо ведення службової документації (а.с. 29, Том 2)

Наказом командира військової частини 3005 Східного оперативно - територіального об`єднання Національної гвардії України № 17 від 10.01.2020 за порушення військової дисципліни, а саме вимог статей 11,12,16 Статусу внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, свідоме негативне ставлення до військового обов`язку та вірності військовій присязі, за нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, враховуючи суспільно - політичну обстановку в державі, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово - бойових завдань, які покладені на Національну гвардію України, накладено на командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону військової частини 3005 Східного оперативного - територіального об`єднання Національної гвардії України старшого лейтенанта ОСОБА_1 на підставі ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до ст. 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. «г» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - «попередження про неповну службову відповідність» (Том. 1, а.с.110-111).

Відповідно до листу індивідуальних бесід із ОСОБА_1 07.05.2020 проведено бесіду з приводу виконання функціональних обов`язків. Нагадано про дисциплінарну відповідальність у разі не виконання обов`язків згідно займаної посади. Проведено бесіду з приводу систематичних порушень дисципліни, попереджено в подальшому про накладення дисциплінарних стягнень (а.с. 29, Том 2).

Крім того, з`ясовано, що із позивачем 25.06.2020 проведено ознайомчу бесіду, де підведено підсумки роботи півріччя, поставлено завдання на 2 півріччя. 26.06.2020 підведено підсумки службово-бойових завдань за 1 півріччя 2020 року та поставлено завдання на 2 півріччя (а.с. 29, Том 2).

У свою чергу, відповідно до протоколу № 9 засідання атестаційної комісії військової частини 3005 від 09.07.2020 прийнято рішення клопотати перед командиром частини про звільнення з військової служби у Запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України про військовий обов`язок і військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира 3-го патрульного взводу, 2-ї патрульної роти патрульного батальйону. Рішення атестаційної комісії затверджено командиром військової частини 3005 09.07.2020 (а.с. 30 - 31, Том 2).

В матеріалах справи наявне подання Командира військової частини 3005 Східного ОТО Національної гвардії України від 10.07.2020, де останній клопоче про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира 3-го патрульного взводу, 2-ї патрульної роти патрульного батальйону у запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу (а.с. 3-4, Том 2).

13.07.2020 вищезазначене клопотання затверджено начальником Східного територіального управління Національної гвардії України (а.с. 5, Том 2)

Командувачеві Національної гвардії України Східним територіальним управлінням Національної гвардії України направлено клопотання від 13.07.2020 №40/22-2353 про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894) у запас ЗСУ за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".(а.с.2, Том 2).

Наказом командувача Національної гвардії України №154 о/с від 31.07.2020 старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894) звільнено у запас ЗСУ за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (Том 1, а.с.158-163).

Наказом командира військової частини 3005 Східного оперативно - територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 04.09.2020 № 216 припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу. (Том 1, а.с. 15).

Позивач, вважаючи протиправними дії відповідачів, звернувся до суду з даним позовом задля захисту свої порушених прав та інтересів.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному аналізі в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд виходить з таких мотивів та норм права.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, регламентується Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі за текстом - Статут ЗСУ).

Відповідно до пункту 16 Статуту ЗСУ, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний Статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (надалі за текстом - Дисциплінарний Статут).

Так, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

В розумінні статті 1 Дисциплінарного Статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст. 2 Дисциплінарного Статуту).

Стаття 4 Дисциплінарного Статуту зазначає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Отже, військовослужбовці зобов`язані додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби відбувається відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (надалі за текстом - Закон № 2232, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб офіцерського складу. Однією з особливостей служби за контрактом є його строковість, однак це не означає, що контракт не може бути припинено достроково.

Частиною першою статті 26 Закону № 2232 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно із ч. 3 ст. 24 Закону № 2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі за текстом - Положення).

Відповідно до пп. 1 п. 35 Положення під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Розділом ХІІ Положення врегульовано порядок звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 233 Положення при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Пунктом 236 Положення також встановлено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

З наведеного слідує, що проведення бесіди з питань звільнення із позивачем було необхідною умовою звільнення як з огляду на підставу такого (пп. 1 п. 35 Положення), так і з огляду на те, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом.

Пунктом 2281 Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Нормами Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 (надалі за текстом - Інструкція), врегульовано механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення.

Відповідно до п. 2.13 Інструкції контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Згідно з п. 12.7 Інструкції бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

На підставі аналізу вищенаведених норм суд доходить висновку, що метою проведення з військовослужбовцем бесіди перед звільненням із військової служби є вирішення ряду важливих завдань, перелік яких затверджений у додатку № 12 до Інструкції «Аркуш бесіди».

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що стосовно ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «зауваження» оформлене рапортом від 09.03.2019. При цьому в матеріалах справи відсутні документи про ознайомлення ОСОБА_1 про застосування зазначеного дисциплінарного стягнення, відповідних бесід згідно з листів індивідуальних бесід з ОСОБА_1 не проведено.

Дослідивши службову картку позивача, судом встановлено, що накладене 17.04.2019 на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани, було знято наказом командира частини № 461 від 25.06.2020 (а.с. 12, Том 2).

Також,суд зауважує про відсутність документів про ознайомлення ОСОБА_1 щодо застосування до останнього дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани» оформленої рапортом від 30.07.2019, а також не проведенні службового розслідування щодо застосування щодо ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення іу вигляді «суворої догани».

Матеріалами справи встановлено, що за фактом запізнення на зайняття ОСОБА_1 16.12.2019 проведено службове розслідування за результатом якого 10.01.2020 наказом командира військової частини 3005 Східного оперативно - територіального об`єднання Національної гвардії України № 17 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».

Рапортом командира 2 патрульної роти від 09.07.2020 подано клопотання про звільнення з військової служби у Запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України про військовий обов`язок і військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира 3-го патрульного взводу, 2-ї патрульної роти патрульного батальйону.

У судовому засіданні представником Військової частини 3005 Національної гвардії України подані пояснення про відсутність ознайомлення позивача з накладеними дисциплінарними стягненнями від 09.03.2019, від 30.07.2019, від 10.01.2020.

Отже, враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку про те, що позивач не був ознайомлений з накладеними дисциплінарними стягненнями від 09.03.2019, від 30.07.2019 та від 10.01.2020, крім того листами індивідуальних бесід факт проведення бесід з позивачем стосовно обставин накладення дисциплінарних стягнень від 09.03.2019, від 30.07.2019 та від 10.01.2020 відсутній, доказів не виправлення ОСОБА_1 не встановлено, зворотного суду з боку відповідачів не надано, а судом не встановлено.

Відносно результатів оцінювання позивача, суд зазначає наступне.

Порядок проведення атестування військовослужбовців передбачений розділом VII Інструкції № 170.

Так, відповідно до п.7.1-7.2 Інструкції №170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.

Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу. Комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби. Періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період. Пунктом 7.5 Інструкції №170 визначено, що щорічне оцінювання проводиться в кінці навчального року протягом підготовчого періоду до нового навчального року. В особливий період оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням.За підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця. Відповідно до п.7.10 Інструкції №170 щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

В іншому випадку зазначену дію виконує заступник безпосереднього командира (начальника) або старший прямий командир (начальник), який має тримісячний строк спільної служби з військовослужбовцем, який оцінюється. У такому разі заступник безпосереднього командира (начальника), який здійснює щорічне оцінювання військовослужбовця, повинен займати посаду, вищу за посаду військовослужбовця.

Відповідно до атестації ОСОБА_1 за період з березня 2016 року по липень 2020 року, загальна оцінка та висновки за результатами комплексного оцінювання в між атестаційний період: за 2017 рік «задовільно», Займаній посаді відповідає, доцільно залишити в займаній посаді; за 2018 рік «задовільно», Займаній посаді відповідає, доцільно залишити в займаній посаді; за 2019 рік «задовільно», Займаній посаді відповідає, доцільно залишити в займаній посаді (а.с. 6, Том 2)

Суд вважає за необхідне зазначити про те, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.03.2018 (справа № 822/838/17),

Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що наявність у позивача на момент прийняття наказу одного дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність не свідчить про систематичне невиконання військовослужбовцем умов контракту.

Щодо вимоги позивача про поновлення на попередній посаді, суд зазначає наступне.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави суду для висновку, що за змістом пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі № 6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 39088425).

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі ОСОБА_15 проти України (Заява № 21722/11).

У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (розпорядження про звільнення) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення військовослужбовця і, як наслідок, поновлення його на військовій службі, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що поновлення на військовій службі незаконно звільненого військовослужбовця повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.

За висновком суду єдиним за своєю суттю способом відновлення порушених прав позивача, ефективним механізмом захисту таких прав, який відповідатиме принципу верховенства права є визнання протиправними дії Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана Миколи Івановича Головного управління Національної гвардії України з видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу; Скасування наказу від 31.07.2020 №154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу; Визнання протиправними дії Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України з видачі наказу №216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону; Скасування наказу № 216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону та як внаслідок наявність підстав для поновлення старшого лейтенанта ОСОБА_1 командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону на військовій службі у Національній гвардії України та включити до списків особового складу Військової частини 3005 та всіх видів забезпечення.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як роз`яснив Верховний Суд України у пункті 3 постанови Пленуму від 18.12.2009 №14 "Про судове рішення", вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. З цього випливає, що вихід за межі позовних вимог можливий за наступних умов:

- лише у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, оскільки лише в цьому випадку відбувається захист прав та інтересів позивача;

- повний захист прав позивач неможливий у спосіб, про який просить позивач. Повнота захисту полягає в ефективності відновлення його прав;

- вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна заява.

З метою повного захисту порушених прав та інтересів позивача, про які він просить, суд вважає за потрібне задовольнити позовні вимоги позивача шляхом: визнання протиправними дії Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана Миколи Івановича Головного управління Національної гвардії України з видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу; Скасування наказу від 31.07.2020 №154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу; Визнання протиправними дії Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України з видачі наказу №216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону; Скасування наказу № 216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону та як внаслідок наявність підстав для поновлення старшого лейтенанта ОСОБА_1 командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону на військовій службі у Національній гвардії України та включити до списків особового складу Військової частини 3005 та всіх видів забезпечення.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (частина 1 статті 143 КАС України).

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 13, 14, 139, 241, 243, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України генерала-лейтенанта Балана Миколи Івановича, командира Військової частини 3005 Національної гвардії України полковника О. Савич (вул. Семінарська, буд. 22, м. Харків, 61093) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправними дії Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта Балана Миколи Івановича Головного управління Національної гвардії України з видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 31.07.2020 № 154 о/с, без права носіння військової форми одягу.

Скасувати наказ від 31.07.2020 №154 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), який здав справи і обов`язки за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону, звільненого 04 вересня 2020 року за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту два частини п`ятої відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби, без права носіння військової форми одягу.

Визнати протиправними дії Командира військової частини 3005 полковника О.Савича Національної гвардії України з видачі наказу №216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г-006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону.

Скасувати наказ № 216 від 04.09.2020 про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини 3005 та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (Г- 006894), за посадою командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону.

Поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 командира 3-го патрульного взводу 2-ї патрульної роти патрульного батальйону на військовій службі у Національній гвардії України та включити до списків особового складу Військової частини 3005 та всіх видів забезпечення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 09.02.2021.

Суддя Ю. О. Супрун