Рішення № 94696978, 27.01.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року ЛуцькСправа № 140/12377/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Смокович В.І.,

за участю секретаря судового засідання – Литвиненко І.П.,

представника позивача – Онопчук Я.В.,

представника відповідача – Шуваєвої С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» до Державної аудиторської служби України, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство «РОСТРАНС» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» (далі – позивач, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області») звернулося із позовом до Державної аудиторської служби України (далі – відповідач, Держаудитслужба), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство «РОСТРАНС» про визнання протиправним та скасування висновку від 05 серпня 2020 року №696 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-15-000678-b від 15 червня 2020 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно наказу Держаудитслужби від 17 липня 2020 року №203 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-15-000678-b від 15 червня 2020 року (інформація про предмет закупівлі: послуги з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області), яка проведена Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області».

В електронній системі закупівель 05 серпня 2020 року Держаудитслужбою оприлюднено висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, яким встановлено наступне: в порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» річний план закупівель UA-P-2020-06-12-003604-с не містить інформації про місцезнаходження замовника; в порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ №490) в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі не зазначено конкретної інформації про місце надання послуг; в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; у складі тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» не надав розрахунок відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної документації», однак в порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Стосовно вказаних порушень позивач зазначає, що інформація про місцезнаходження замовника та конкретна інформація про місце надання послуг згідно предмету закупівлі не була внесена замовником, оскільки на момент планування процедури закупівлі, оголошення проведення відкритих торгів та інших етапах проведення тендеру в електронному майданчику «PUBLIC BID» була відсутня технічна можливість її внесення.

Також повідомляє, що замовником не вимагалось надання учасниками торгів розрахунку відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші, пунктом 1.1.1 тендерної документації вимагалась лише довідка про наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного заводу, з якого на об`єкт буде поставлятись асфальтобетон для надання послуг згідно предмету закупівлі, яка й була надана ПП «РОСТРАНС» як учасником торгів.

Звертає увагу, що відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» та не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, натомість можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

З урахуванням зазначеного просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву від 02 жовтня 2020 року №002500-17/5347-2020 позовні вимоги не визнала, мотивуючи тим, що на підставі наказу від 17 липня 2020 року №203 «Про початок моніторингу закупівель» та з підстав отримання від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2020-06-15-000678-b послуги з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області. Ремонт дорожнього одягу та покриття, за наслідками такого моніторингу складено висновок від 05 серпня 2020 року №696.

Вказує, що згідно пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» у річному плані повинна міститися інформація, зокрема, щодо місцезнаходження замовника, натомість у річному плані закупівель UA-P-2020-06-12-003604-с міститься лише інформацію про найменування та ідентифікаційний код замовника. Пункт 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» містить імперативну норму, відповідно до якої оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, однак оприлюднене позивачем в електронній системі закупівель оголошення вказаної інформації не містить. У відповідній графі оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіту про результати проведення відкритих торгів позивач у графі «Місце поставки товарів, або місце виконання робіт чи надання послуг» розмістив інформацію «Україна, відповідно до документації», проте у документації позивача відсутня будь-яка інформація щодо місця надання послуг з посиланням на конкретні ділянки доріг у Луцькому районі, які потребують поточного ремонту. Окрім того, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, тоді як учасник ПП «РОСТРАНС» у складі тендерної пропозиції не надав розрахунок відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної документації».

З огляду на вказане представник відповідача просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (арк. спр. 27-33 том 1).

У поданій відповіді на відзив від 07 жовтня 2020 року №483 позивач додатково звертає увагу, що відповідачем не конкретизовано, які саме порушення у сфері публічних закупівель слугували підставою для прийняття наказу Держаудитслужби від 17 липня 2020 року №203 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

Щодо відсутності інформації про місцезнаходження замовника та мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції зауважує, що в електронному майданчику «PUBLIC BID» були відсутні спеціально відведені місця для заповнення вказаної інформації та виправити допущені порушення неможливо, оскільки процедура закупівлі вже завершена і електронна система не містить можливості вносити відповідні зміни.

Стосовно відсутності інформації щодо місця надання послуг повідомляє, що на підставі звернень громадян населених пунктів у районах області щодо необхідності проведення поточного ремонту на певних ділянках доріг ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» формує перелік цих ділянок, згідно якого відбуватиметься надання послуг конкретно по кожній такій ділянці дороги зазначеній у переліку (арк. спр. 62-65 том 1).

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство «РОСТРАНС» (далі – третя особа, ПП «РОСТРАНС») 23 листопада 2020 року подало до суду письмові пояснення, в яких вказує, що підприємство брало участь в оголошеному позивачем тендері на закупівлю послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області та виходячи з власних розрахунків щодо місця розташування асфальтобетонного заводу, з якого будуть поставлятись асфальтобетонні суміші, у складі своєї тендерної пропозиції подало довідку про наявність АБЗ від 23 червня 2020 року №527, із якої позивач встановив, що така відстань не перевищуватиме норм, закріплених у ДБН В.2.3-4-2015.

Повідомляє, що у зв`язку із наданням підрядником повного обсягу послуг згідно Договору про закупівлю послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області, ремонт дорожнього одягу та покриття, ПП «РОСТРАНС» та позивач уклали додаткову угоду від 13 листопада 2020 року №01 до договору про припинення його дії.

Уважає, що тендерна пропозиція ПП «РОСТРАНС» відповідала критеріям, встановленим в тендерній документації та просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі (арк. спр. 192-193 том 1).

На адресу суду 30 листопада 2020 року надійшло клопотання представника Держаудитслужби про долучення до матеріалів справи доказів на підтвердження підстав для прийняття наказу про початок моніторингу, за результатними якого складено оскаржуваний висновок (арк. спр. 220-239 том 1).

Представник позивача клопотаннями від 09 грудня 2020 року та 23 грудня 2020 року також надав суду додаткові докази (арк. спр. 34-37, 51-60 том 2).

Інших заяв по суті справи, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України (далі – КАС України) до суду не надходило.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (акр. спр. 21 том 1).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - ПП «РОСТРАНС» (арк. спр. 70 том 1).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 11:20 год. 16 листопада 2020 року (арк. спр. 78 том 1).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року закрито підготовче провадження у даній справі та призначити справу до судового розгляду по суті на 10:00 год. 03 грудня 2020 року (арк. спр. 178 том 1).

В ході судового розгляду справи 03 грудня 2020 року та 10 грудня 2020 року оголошено перерву для надання представником позивача додаткових доказів до 14:00 год 18 грудня 2020 року (арк. спр. 17-18, 39 том 2).

Судовий розгляд справи, призначений на 14:00 год 18 грудня 2020 року було відкладено на 10:20 год 27 січня 2021 року, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді (арк. спр. 49-50 том 2).

Справа слухається в режимі відеоконференції у відповідності до ухвали Волинського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року (арк.спр.78 том 1).

В судовому засіданні 27 січня 2021 року представник позивача просить позовні вимоги задовольнити повністю з підстав, викладених у письмових заявах.

Представник Держаудитслужба просить у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору в судове засідання не прибула, у поданій до суду 20 січня 2021 року заяві просить здійснювати розгляд справи за її відсутності (арк. спр. 77 том 2).

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

Рішенням тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» від 22 травня 2020 року №60 затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області. Ремонт дорожнього одягу та покриття. Код за ДК 021:2015-45230000-8 – будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (арк. спр. 115-153 том 1).

Позивачем 15 червня 2020 року оприлюднено в системі Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-15-000678-b щодо публічної закупівлі послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області. Ремонт дорожнього одягу та покриття. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 11:30 год. 30 червня 2020 року (арк. спр. 12-13, 45-47 том 1).

Як убачається із звіту від 23 липня 2020 року про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-06-15-000678-b, на участь у відкритих торгах подано пропозиції трьох учасників: ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», ТОВ «ЕКСПОДОР» та ПП «РОСТРАНС», останнє визнано переможцем тендеру торгів (арк. спр. 49-50).

Згідно повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вказаної послуги, ціна тендерної пропозиції Приватного підприємства «РОСТРАНС» становить 2100000,00 грн з ПДВ (арк. спр. 48).

В подальшому між «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» та ПП «РОСТРАНС» як переможцем торгів укладено договір про закупівлю від 23 липня 2020 року №65-пд/20 (арк. спр. 154 – 166 том 1).

Відповідно до положень частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постаною Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужбою проведено моніторинг закупівлі позивача, унікальний номер якої №№UA-2020-06-15-000678-b.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 17 липня 2020 року №203 «Про початок моніторингу закупівель» з підстав отримання від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (арк. спр. 35-39 том 1). Вказане рішення оприлюднене на веб-порталі «Prozorro» 17 липня 2020 року (арк. спр. 15-16).

За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 05 серпня 2020 року №696 про результати моніторингу закупівлі (арк. спр 17-18, 40-43 том 1).

Як убачається із пункту 2 вказаного висновку за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані установлено порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, установлено порушення вимог пункту 2 Наказу № 490. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» установлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 3 висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому порядку через дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку надати через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі – Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як установлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі №UA-2020-06-15-000678-b від 15 червня 2020 року була отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування інформація про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Держаудитслужби від 17 липня 2020 року №203 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок, був депутатський запит народного депутата ОСОБА_1 , оголошений на засіданні Верховної Ради України 03 липня 2020 року, в якому викладені факти щодо можливих порушень в частині дотримання ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» законодавства у сфері публічних закупівель та відповідно до листа голови Верховної Ради України скерований голові Державної аудиторської служби України для розгляду (арк. спр. 222-239 том 1).

Вказане свідчить, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку від 05 серпня 2020 року №696 про результати моніторингу закупівлі відповідачем встановлено наступне: в порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII річний план закупівель UA-P-2020-06-12-003604-с не містить інформації про місцезнаходження замовника; в порушення пункту 2 Наказу №490 в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі не зазначено конкретної інформації про місце надання послуг; в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; у складі тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» не надав розрахунок відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної документації», однак в порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, в частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, суд виходить із наступного.

Стаття 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в новій редакції набрала чинності з 19 квітня 2020 року та передбачала нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу до мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Так, відповідно до пункту другого статті 21 Закону №922-VIII (у редакції Закону чинного з 19 квітня 2020 року, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, 15 червня 2020 року) зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Судом досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-15-000678-b щодо публічної закупівлі послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області. Ремонт дорожнього одягу та покриття ту установлено, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

На час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів (оголошення оприлюднено 15 червня 2020 року) діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня року 2016 №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (втратив чинність 17 липня 2020 року), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту з інформацією про мову, якою повинні були готуватися тендерні пропозиції.

З пояснень представника позивача вбачається, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

З цього приводу суд зазначає, що і діюча з 19 квітня 2020 року, і попередня редакція частини другої статті 21 Закону №922-VIII передбачала, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Представник відповідача у судовому засіданні також зазначила, що до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно, обмеження в цьому відсутні.

Суд враховує, що в системі Prozorro по даній публічній закупівлі ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» зазначено, що тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Такі ж відомості зазначені і в самій тендерній документації.

Разом з тим, суд зауважує, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо, натомість пунктом 2 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначаються обов`язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів, які заповнюються замовником шляхом внесення ї інформації в електронній системі закупівель.

Таким чином, з огляду на те, що Закон №922-VIII передбачав і передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій, а відтак позивачем допущено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII в частині зазначення мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Стосовно порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII щодо відсутності у річному плані закупівель UA-P-2020-06-12-003604-с інформації про місцезнаходження замовника суд зазначає таке.

Пунктом 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII, визначено, що у річному плані повинна міститися така інформація, зокрема щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Як установлено судом та не заперечується відповідачем річний план закупівель UA-P-2020-06-12-003604-с містить інформацію про найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, однак не містить інформації про місцезнаходження ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» (арк. спр. 44).

Обґрунтування позовних вимог в цій частині фактично зводиться лише до того, що відсутність інформації про місцезнаходження замовника не було внесено, оскільки на момент планування процедури Закупівлі, оголошення проведення відкритих торгів та інших етапах проведення тендеру в електронному майданчику «PUBLIC BID» була відсутня технічна можливість її внесення. Інших доводів ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» не наведено.

Разом з тим, суд не погоджується із такими доводами позивача, оскільки пунктом 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII чітко визначено обов`язкову інформація, яку має містити річний план закупівель, у тому числі і місцезнаходження замовника та суд не вбачає перешкод для зазначення вказаної інформації у графі «інформація про замовника», в якій зазначено його найменування та ідентифікаційний код.

Отже, твердження позивача про неможливість розміщення інформації про місцезнаходження замовника є необґрунтованим та таким, що не підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами.

Інше порушення стосується недотримання вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922 переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації.

Слід зазначити, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922).

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За результатами моніторингу установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» не надав розрахунок відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної документації».

Зокрема, пунктом 1 розділу V «Оцінка тендерної документації» визначено, що відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зі змінами, які набрали чинності із 01 вересня 2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг (арк. спр. 126 том 1).

Як установлено судом ПП «РОСТРАНС» як учасником закупівлі була надана довідка про наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного заводу, з якого на об`єкт буде поставлятись асфальтобетон від 26 червня 2020 року №527 (арк. спр. 170, 211).

Разом з тим, суд відхиляє доводи позивача стосовно того, що надання учасниками торгів розрахунку відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші не вимагалось та із вказаної довідки було встановлено, що така відстань не перевищуватиме закріплених норм, закріплених у ДБН В.2.3-4-2015, оскільки вимогами тендерної документації чітко передбачено, необхідність подання розрахунку відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», який має бути зроблений саме учасником тендеру, а не замовником.

Таким чином, оскільки ПП «РОСТРАНС» у складі тендерної пропозиції не надав розрахунок відстані транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», зі змінами, які набрали чинності із 01 вересня 2019 року, у тому числі пункт 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції), чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу V «Оцінка тендерної документації».

Відтак, відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника торгів, на думку суду, впливає на зміст пропозиції і відповідно у розумінні пунктом 1 розділу V тендерної документації замовника ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

З огляду на зазначене, суд погоджується з твердженнями відповідача з приводу того, що пропозиція ПП «РОСТРАНС» не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції порушив вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, а відтак, як і встановлено оскаржуваним висновком, позивачем порушено вимоги пункту 1 частини другої статті 4 Закону №922-VIII.

Наведене у підсумку свідчить про обґрунтованість висновку контролюючого органу про порушення замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.

В частині виявлених порушень пункту 2 Наказу №490, зокрема не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі конкретної інформації про місце надання послуг суд виходить із наступного.

Відповідно до пункту 2 Наказу №490 (який діяв на час оприлюднення відповідних документів) формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Як установлено судом у відповідній графі оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіту про результати проведення відкритих торгів позивач у графі «місце поставки товарів, або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, відповідно до документації».

Поряд з цим, у документації ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» відсутня будь-яка інформація щодо місця надання послуг з посиланням на конкретні ділянки доріг у Луцькому районі, які потребують поточного ремонту.

Таким чином, попри твердження позивача про те, що перелік ділянок, згідно якого відбуватиметься надання послуг буде формуватися на підставі звернень громадян населених пунктів у районах області, фактично на день розгляду справи такі ділянки визначені та відповідні послуги надані, однак як і було встановлено відповідачем в порушення пункту 2 Наказу №490 в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі не зазначено конкретної інформації про місце надання послуг.

З огляду на вищенаведене, позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації. Отже, висновок Державної аудиторської служби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Відповідно до статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку за результатами моніторингу закупівлі обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною двадцятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі – Порядок №86).

Пункт 1 розділу ІІІ Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення ( п.3 цього розділу).

Суд вважає, що відсутні підстави для твердження позивача про нечіткість висновку суб`єкта владних повноважень. Відповідачем було зазначено конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі UA-2020-06-15-000678-b.

Суд звертає увагу, що на час вирішення спору договір від 23 липня 2020 року №65-пд/20, що укладений за наслідком закупівлі по об`єкту «Послуги з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Луцького району Волинської області. Ремонт дорожнього одягу та покриття», уже було виконано (арк. спр. 53 том 2). Оскільки процедура закупівлі вичерпалася внаслідок укладення та виконання відповідного договору, то можливість відновлення прав та інтересів позивача внаслідок задоволення заявленого позову відсутня. Інформацію у встановлений законом п`ятиденний термін зазначений у пункті 3 розділу II Констатуючої частини надано не було. Це і значиться у висновку. Тендерна комісія визначила ПП «РОСТРАНС» переможцем. Договір укладено. Роботи виконані. Оплата проведена. В даному випадку жодне право позивача цей висновок не порушує. Висновок фіксує порушення щодо формування та відповідності пакету документів для участі у тендері (тендерної пропозиції тендерній документації). Законом України «Про публічні закупівлі» визначено усунення недоліків шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Такі письмові докази не надані і необґрунтовано причину неподання. Отже, суд не вбачає протиправності висновку у фіксації відсутності інформації. Крім того, іншого шляху усунення недоліків не встановлено і висновок не містить вимоги про притягнення до відповідальності позивача. Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. В даному випаду відповідач не приймав таку вимогу.

Висновок Держаудитслужби України від 05 серпня 2020 року №696 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-15-000678-b не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Відносно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним".

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений, послуги за договором виконано і відповідно, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано. У даному випадку і у випадку й задоволення позову, не буде відновлене право позивача, оскільки на момент подання тендерних пропозицій документів (розрахунок відстані та часу транспортування асфальтобетонних сумішей від місця знаходження асфальтобетонного заводу до місця надання послуг) для участі в тендері такий розрахунок був відсутній. Такий долучений до матеріалів справи та датований 15 грудня 2020 року (арк.спр. 57-60 том 2). Тендерний комітет допустив до участі у тендері і визнав ПП «РОСТРАНС» переможцем тендеру. Тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Волинській області на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України «Про публічні закупівлі», який і передбачає наявність розрахунку транспортування асфальтобетонних сумішей.

Суд проаналізувавши вимоги позивача викладені у позовній заяві та додаткових поясненнях, відзив, відповідь на відзив та додаткові пояснення сторін прийшов до переконання, що жодним чином висновок Держаудитслужби України не порушує право позивача.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 260, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» (43027, Волинська область, місто Луцьк, майдан Київський, 9 ідентифікаційний код юридичної особи 43502576) до Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 40165856), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство «РОСТРАНС» (45606, Волинська область, Луцький район, село Рованці, вулиця Промислова, будинок 11, ідентифікаційний код юридичної особи 31964715) про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 05 серпня 2020 року №696 про результати моніторингу закупівлі відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст судового рішення складено 05 лютого 2021 року.