Рішення № 94661376, 04.02.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7407/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001), Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу , поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

05 серпня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 14.07.2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами (підсумками) проведення співбесід.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/7407/20 о 15:24:47 год. розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року у справі № 420/7407/20 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін.

Призначено підготовче засідання на 03.09.2020 року.

21.08.2020 року за вх.№33155/20 надійшла уточнена позовна заява ОСОБА_1 , в якій доповнені вимоги позову оскарженням наказу про звільнення та поновленням на посаді і стягненням середнього заробітку.

За клопотанням представників сторін було прийнято рішення відкласти підготовче засідання, призначене на 03.09.2020 року, на 17.09.2020 року.

17.09.2020 року за вх.№ЕП/14713/20 від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.

17.09.2020 року за вх.№37345/20 від позивача надійшла уточнена позовна заява.

17.09.2020 року за вх.№37316/20 від позивача надійшла заява про приєднання до матеріалів справи письмових доказів.

17.09.2020 року від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання з метою надання часу відповідачам підготувати відзив на уточнену позовну заяву від 17.09.2020 року.

З урахуванням викладеного судом було прийнято рішення відкласти підготовче засідання на 06.10.2020 року.

29.09.2020 року за вх.№39823/20 від позивача надійшла заява про повернення 2 заяв про уточнення адміністративного позову.

Судове засідання призначене на 06 жовтня 2020 р. було перенесено у зв`язку з перебуванням судді у відпустці та призначено на 15 жовтня 2020 року, яке було перенесено у зв`язку із у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному на 02.11.2020 року.

16.10.2020 року за вх.№ЕП/17374/20 від представника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 02.11.2020 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи: №420/7407/20 за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офісу генерального прокурора, Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації та №420/9316/20 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу №1626к від 17.08.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Присвоєно об`єднаній справі єдиний номер судової справи №420/7407/20, а її розгляд розпочато спочатку за правилами загального позовного провадження.

Призначено підготовче засідання на 30.11.2020 року.

02.11.2020 року за вх.№ЕП/19415/20 від позивача надійшла заява про приєднання до матеріалів справи довідки про середній заробіток.

09.11.2020 року до суду надійшов адміністративний позов в уточненій остаточній редакції позовних вимог ОСОБА_1

07.12.2020 року за вх.№51984/20 від представника відповідача надійшли пояснення та додаткові докази.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Аракелян М.М. на лікарняному підготовче засідання було перенесено на 16.12.2020 року, а потім на 14.01.2021 року.

Ухвалою суду від 14.01.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 27.01.2021 року.

26.01.2020 року за вх.№ЕП/2458/21 від представника позивача надійшла заява про розгляд справи у порядку письмового провадження.

На підставі ч.9 ст.205 КАС України справу розглянуто у порядку письмового провадження, оскільки всі учасники справи належним чином були повідомлені про судове засідання 27.01.2021р.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказано, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури він приймав участь у процедурі атестації та успішно пройшов два її етапи: 1) склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) склавши іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) вірно вирішив практичне письмове завдання № 22, проте не успішно 14.07.2020 пройшов співбесіду.

За результатами співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 14.07.2020 прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 18, а також наказом прокурора Одеської області від 17.08.2020 №1626к його звільнено з 20.08.2020 з органів прокуратури.

Позивач вважає вказані рішення незаконними, та такими, що підлягають скасуванню, оскільки:

по-перше, рішення кадровою комісією 14.07.2020 прийнято в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки у засіданні як член комісії приймав участь адвокат ОСОБА_2 , який є юристом ГО «Зелений лист», що висвітлювала на власному сайті та на відеохостингу «YouTube» з негативної сторони діяльність прокуратури Одеської області з розслідування кримінального провадження щодо якого ОСОБА_2 разом з іншим адвокатом та активістами 25.07.2019 приходив на особистий прийом до прокуратури Одеської області, який вів ОСОБА_1 та його безпосередній керівник. При цьому позивач не знав та не запам`ятав особисто ОСОБА_2 через те, що на прийом в той день приходила велика кількість активістів. Сам ОСОБА_2 знаючи ОСОБА_1 , маючи реальний конфлікт інтересів, не заявив самовідвід, а навпаки розпочав цитувати скаргу у вказаному кримінальному провадженні подану раніше до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, що вирішена у 2019 році прийняттям рішення про відмову у відкритті дисциплінарного провадження, яке ніким не оскаржувалось. Вказані обставини на думку позивача у відповідності до ст. 67 Закону України «Про запобігання корупції» є безумовною підставою для визнання рішення незаконним;

по-друге, рішення кадрової комісії є свавільним, грунтується на припущеннях наведених за результатами повторного дослідження скарг, розглянутих протягом 2016-2019 років Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (надалі – КДКП), за усіма з яких відмовлено у відкритті дисциплінарних проваджень, а також доводи скарг спростовуються письмовими доказами, у тому числі наявними судовими рішеннями у кримінальних провадженнях;

по-третє, рішення кадровою комісією прийнято у незаконному складі, оскільки 3 члени, яких включено як представників міжнародних організацій, є українськими адвокатами та не делеговані міжнародними неурядовими організаціями, не відповідають критеріям для допуску для участі у атестації регіональних прокуратур;

по-четверте, наказ про звільнення від 17.08.2020 №1626к прийнято за відсутності правових підстав та ненастання обставин, які в ньому вказані (ліквідації, реорганізації, скорочення штатів), що не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює для позивача стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії. Позивач звертає увагу, що реорганізація чи ліквідація прокуратури Одеської області не проводилась, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

по-п`яте, наказ про звільнення прийнято без згоди Профкому щодо звільнення позивача, який є членом Первинної профспілкової організації прокуратури Одеської області, код ЄДРПОУ: 37170955, що є порушенням вимог ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Також, позивач вважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії побудовано виключно на припущеннях, без взяття до уваги його усних пояснень, вивчення матеріалів кримінальних проваджень на які посилається комісія та наявних у них процесуальних рішень, яким надано оцінку у відповідності до вимог КПК України, які належать до виключної компетенції самого прокурора, слідчого, слідчого судді, суду, а не Кадрової комісії.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року у Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу генерального прокурора витребовувались належним чином засвідчені копії документів та матеріали атестації, утім вказана ухвала виконана частково. У якості додатків до письмового відзиву представника третьої особи на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора від 02.12.2020 № 15/1/2-59329-20, який надійшов 07 грудня 2020 року на уточнену позовну заяву, наданні копій документів особової справи ОСОБА_1 , у якій містяться відомості щодо часу роботи в органах прокуратури, наявність заохочень та відсутність відомостей щодо дисциплінарних стягнень.

Матеріали атестації, які також витребовувались, а саме матеріали КДКП, на підставі яких 14.07.2020 Кадровою комісією № 8 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації з посиланням на конкретні кримінальні провадження не надані (скарги до КДКП, результати їх вирішення, супровідні документи щодо їх запиту, повернення), а також не надані матеріали щодо делегування представників міжнародних неурядових організацій.

У відзивах на позовну заяву представники відповідачів просять у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, зазначивши, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів особової справи, отриманих пояснень прокурора, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про професійну некомпетентність прокурора ОСОБА_1 .

У відзиві наведено низку тверджень в обґрунтування прийнятого рішення комісією з посиланням на необхідність дотримання прокурором загальноприйнятих етичних норм поведінки, доброчесності, взірцевості з вихованості і культури, не допуску будь-яких проявів, які можуть створювати враження корупційних.

На підставі п.п.2 п. 19 розділу II Закону № 113-IX представником відповідачів зазначено, що прокурори регіональних прокуратур звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Зокрема, також, у відзиві Одеської обласної прокуратури звертається увага, що рішення кадрової комісії є підставою для звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», що встановлено у п.п.2 п.19 розділі ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (надалі – Закон №113-ІХ), це не враховано позивачем, тому його вимоги до Одеської обласної прокуратури є безпідставними.

07.12.2020р. від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення, які по суті є відзивом на адміністративний позов щодо предмету позову після об`єднання в одне провадження двох справ ухвалою від 02.11.2020р., та саме в такому процесуальному статусі сприймаються та розглядаються судом.

Офіс ГП зауважує, що при дослідженні матеріалів атестації, матеріалів КДКП та пояснень прокурора у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у частині невиконання ним тривалий час ухвали слідчого судді.

Аналогічні міркування мали місце і у зв`язку із дослідженням матеріалів щодо інших кримінальних проваджень, в яких ОСОБА_1 здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, тому зроблено висновок, що ОСОБА_1 не у повній мірі відповідає критерію професійної етики (ст.ст.3,19 Закону та ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

Рішення кадрової комісії є вмотивованим та прийняте в межах дискреційних повноважень Комісії. Кадрова комісія не зобов`язана юридично доводити у деталях обґрунтованість своїх сумнівів.

В оскаржуваному наказі про звільнення ОСОБА_1 від 17.08.2020 №1626к зазначено, що його звільнено на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 18 від 14.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Дослідивши матеріали адміністративної справи, обставини, на яких ґрунтується уточнений адміністративний позов та докази, якими він обґрунтовується, а також відзиви відповідачів з доданими доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 18 березня 2011 року до 20 серпня 2020 року працював в органах прокуратури України, станом на дату звернення з позовом обіймав посаду прокурора прокуратури Одеської області.

09.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся з заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

В день співбесіди - 14.07.2020 ним вірно вирішено практичне завдання за № 22.

За результатами співбесіди Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації №18 від 14.07.2020р., в якому зроблено висновок, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Такий висновок зроблено з посиланням на те, що керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування

територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області Притули Євгена Сергійовича вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах резонансного кримінального провадження №12018160000000257 за статтями ч.4 ст.190, ч.1 ст.364, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 Кримінального Кодексу України неодноразово безпідставно не розглядав клопотання потерпілого (про накладення арешту на будівлю санаторію та тимчасовий доступ до реєстраційної справи) в порядку ст. 220 Кримінального процесуального кодексу України, внаслідок чого потерпіла сторона вимушена була оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам' професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах цього ж резонансного кримінального провадження після ухвали слідчого судді, якою його було зобов`язано розглянути клопотання потерпілої сторони в порядку ст. 220 Кримінального процесуального" кодексу України, виніс невмотивовані постанови про

відмову у задоволенні клопотань. Потерпіла сторона, розуміючи небажання прокурора задовольняти клопотання вимушена була самостійно звернутись до слідчого судді з клопотаннями про накладення арешту, яке було задоволено слідчим суддею.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах цього ж кримінального провадження тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді, якою відповідно до статті 175 Кримінального процесуального кодексу України на ОСОБА_1 було покладено обов`язок негайно накласти арешт на майно на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах резонансного кримінального провадження № 42018160000000293 за ч.2 ст.364 КК України, незважаючи на скасування арешту на майно (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16.05.2018 р. у справі №522/6661/18), 18.05.2018 повторно, у межах іншого кримінального провадження №12017160220000660, звернувся до слідчого судді з ідентичним клопотанням про накладення арешту на теж саме майно.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах кримінального провадження №42017160000000337 не здійснював належного контролю щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від

18.08.2017 у справі № 522/8039/17 про повернення вилученого майна.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів

Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що ОСОБА_1 в межах кримінального провадження № 42016162010000032 тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.06:2019 (справа №522/8~194/19) щодо ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження.

Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом (справа №420/7407/20).

На підставі рішення кадрової комісії видано наказ прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1626к, яким прийнято рішення про звільнення позивача з 20.08.2020 року, не погоджуючись із яким позивач звернувся до суду з відповідним позовом (справа №420/9316/20).

Справи були об`єднані в одне провадження.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему органів прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор займає посаду в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у передбаченому порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій № 233, рішення комісії, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

В матеріалах справи наявний протокол від 14.07.2020р. №10 засідання Восьмої кадрової комісії, за змістом якого при розгляді питання шостого порядку денного засідання голова Комісії повідомив про надходження звернення 10.07.2020р. ОСОБА_3 щодо можливої невідповідності ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, повідомив, що його доводи будуть враховані при проведенні співбесіди з прокурором. З`ясовано у ОСОБА_4 про відсутність відводів членам комісії. За результатам співбесіди 6 членів комісії проголосували за продовження співбесіди в той же день.

Після цього при продовженні співбесіди поставлено на голосування пропозиція щодо прийняття рішення про успішне проходження атестації, 3 члена Комісії проголосували «за», 3 члена – «проти».

Вирішено: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до п.16 розділу IV Порядку №233 від 17.10.2019р.

Суд звертає увагу на те, що рішення Комісії засвідчує висновок про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, та не містить аналізу дотримання правил професійної етики та доброчесності.

З цих підстав суд відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на відповідні аргументи щодо обґрунтованості рішення Комісії, адже тільки професійна компетентність як предмет атестації була оцінена в оскаржуваному рішенні №18, оцінка професійної етики та доброчесності в протоколі та рішенні не висвітлена.

До адміністративних позовів надані докази на спростування усіх 6 висновків рішення кадрової комісії, які викладені Комісією у вигляді тез, як визначені у рішенні як з`ясовані обставини, що свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, а саме: копії рішень КДКП про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень щодо нього за скаргами учасників кримінальних проваджень, процесуальні документи у кримінальних провадженнях, судові рішення та довідку Відділу документального забезпечення прокуратури Одеської області від 20.08.2020 № 13/1-168вн-20 (надалі – Довідка) про доручення керівництвом прокуратури Одеської області розгляду звернень, клопотань, виконання судових рішень прокурорам, що суд приймає до уваги зокрема в частині:

- неодноразово, безпідставно ОСОБА_1 не розглядав клопотання потерпілого у кримінальному провадженні № 12018160000000257 в порядку ст. 220 КПК України, внаслідок чого потерпілий змушений був оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку - спростовується інформацією прокуратури Одеської області про те, що розгляд клопотання потерпілого у вказаному провадженні ОСОБА_1 не доручався, а здійснювався прокурорами Бойченко К.О., Богомоловим Ю.Ю. (п. 2 Довідки), а також копіями процесуальних документів у вказаному кримінальному провадженні з яких вбачається, що документи підготовлені виконавцями – старшими групи прокурорів у кримінальному провадженні Бойченко К.О., ОСОБА_5 та підписані начальником відділу Іллящуком Д.Г. (згода на використання яких надана старшим групи прокурорів Богомоловим Ю.Ю.).;

- в межах цього ж кримінального провадження № 12018160000000257 в порядку ст. 220 КПК України виніс невмотивовані постанови про відмову у задоволенні клопотань, внаслідок чого потерпілий змушений був оскаржувати бездіяльність прокурора у судовому порядку – спростовується тим, що прокурором вищого рівня залишені в силі за результатами оскарження рішення (2 постанови) прийняті позивачем на виконання ухвал слідчого судді (про зобов`язання прокурора ОСОБА_6 розглянути клопотання потерпілого у порядку ст. 220 КПК України), а також їх не судом, що підтверджується відповіддю заступника прокурора Одеської області від 31.05.2019 № 04/2/4-6619-18, ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.05.2019 (судова справа № 520/10230/19, пров. № 1-кс/520/5541/19 та № 1-кс/520/5542/19). Позивач 17.04.2019 приймав участь у судових засіданнях з розгляду скарг на бездіяльність прокурора ОСОБА_6 , бездіяльність якої оскаржувалась з приводу не розгляду клопотань стосовно санаторію «Красні Зорі», тобто іншого прокурора.

- в межах цього ж кримінального провадження № 12018160000000257 тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді, якою накладено арешт на майно – спростовується тим, що ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 (справа № 520/6044/19), якою накладено арешт на майно, надійшла до прокуратури Одеської області з супровідним листом 05.06.2019 (зареєстровано за №37116-19вх) та її виконання керівником відділу доручено старшому групи прокурорів ОСОБА_6 , що підтверджується п. 4 Довідки та процесуальними документами у кримінальному провадженні (супровідним листом суду, що надійшов до прокуратури 05.06.2019 та зареєстрований за №37116-19вх., ухвалою від 03.06.2019 про арешт, листом прокуратури на адресу Реєстраційної служби ОМР від 07.06.2019 №04/2/4-6619-18(1532-19вих.).

- в межах кримінального провадження № 42018160000000293 незважаючи на скасування арешту на майно (ухвала Апеляційного суду Одеської області від 16.05.2018 у справі № 522/6661/18), 18.05.2018 повторно звернувся у межах іншого кримінального провадження № 12017160220000660 до слідчого судді з ідентичним клопотанням про накладення арешту на те ж саме майно – спростовується тим, що у подальшому з клопотанням про арешт на теж майно погодився 25.05.2018 слідчий суддя, що підтверджується ухвалою слідчого судді у судовій справі № 520/6463/18, пров. № 1-кс/520/2041/18, наявній у ЄДРСР, якою задоволено клопотання прокурора про накладення арешту.

- в межах кримінального провадження № 42017160000000337 не здійснював належного контролю щодо негайного виконання слідчим ухвали Апеляційного суду Одеської області від 18.08.2017 у справі № 522/8039/17 про повернення вилученого майна – спростовується тим, що згідно тексту вказаного рішення участі у судовому засіданні позивач не приймав, до прокуратури області рішення не надходило, а вирішення звернення від 19.09.2017 щодо виконання вказаного рішення доручено керівником відділу прокуратури Одеської області іншому прокурору відділу - Різою К.Є., яким судове рішення разом із зверненням скероване до СУ ГУНП в Одеській області та 25.09.2017 надано відповідь заявнику (п. 1 Довідки), якому слідчим повернуто усе майно, що підтверджується відповідною розпискою власника майна від 27.09.2017.

- в межах кримінального провадження № 42016162010000032 тривалий час не виконував ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.06.2019 (справа № 522/8194/19) щодо ознайомлення адвоката з матеріалами кримінального провадження - спростовується тим, що відповіддю керівника відділу прокуратури області від 26.04.2019 № 04/2/5-7459-16 наданої на адресу адвоката Реу Г.В. про можливість ознайомлення з матеріалами, рапортом щодо процесуальних зловживань адвоката, який не з`являється для ознайомлення, супровідним листом про направлення клопотання на адресу слідчого 19.06.2019 за № 04/2/4-6598-18 та двома рішеннями КДКП про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень щодо позивача від 12.06.2019 № 11//2/4-772дс-19 та від 05.07.2019 № 890дс-19 за скаргами адвоката ОСОБА_7 .

Разом з цим, суд звертає увагу, що здійснення повноважень прокурора у конкретних кримінальних провадженнях є дискреційними повноваженнями самого слідчого, прокурора, слідчого судді, законність яких не може перевірятись Кадровою комісією, у тому числі Кадровою комісією № 8, якою повторно та поверхово досліджено скарги без оцінки рішень прийнятих у них раніше компетентною Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, а також пояснень позивача наданих під час співбесіди.

Поза увагою комісії залишені наявні рішення КДКП за скаргами, якими відмовлено у відкритті дисциплінарних справ, результати правильного виконання 14.07.2020 практичного завдання за № 22, як і дані щодо доброчесності прокурора, які містяться в матеріалах атестації, а також відомості про заохочення та письмові подяки від потерпілих у кримінальному провадженні № 42016162010000032, які містяться як в матеріалах атестації (особової справи), так і надані самим позивачем.

До матеріалів справи долучено належним чином завірену відповідачем копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_2 , в якій наявні записи щодо заохочень за наказами Генерального прокурора України (наказ № 98зк від 16.11.2016) та прокурора Одеської області (накази № 1927к від 17.08.2012, № 2330к від 28.11.2019), які містяться в особовій справі, а також відсутні записи щодо будь-яких стягнень.

Суд приймає до уваги публікацію ГО «Зелений лист» на яку посилається позивач, що розміщена на Інтернет порталі з назвою «Одесские активисты потербовали у прокуратуры отчёт по Летнему театру и Красным зорям» (ІНФОРМАЦІЯ_1 ), з якої вбачається, що ОСОБА_2 дійсно 25.07.2019 відвідував прокуратуру Одеської області разом з активістами, який вів ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , а отже ймовірно мав зацікавленість у результаті розгляду скарги з вказаного питання у кримінальному провадженні № 12018160000000257, яка використана під час співбесіди з прокурором, незважаючи на її вирішення КДКП у 2019 році. З протоколу засідання вказаної комісії вбачається, що ОСОБА_2 , як член комісії від участі у голосуванні не утримався.

Відповідно до п. 9 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів – це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень. У той же час, приватним інтересом – є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до п.п. в) п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є представники громадських об`єднань, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій.

Відповідно до положень ст. 67 Закону України «Про запобігання корупції», рішення, прийняті з порушенням вимог вказаного Закону, можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, у п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно конкретного прокурора, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Наведені доводи узгоджуються з позиціями Європейського суду з прав людини, які він висловив під час вирішення справ, предметом яких була оцінка дискреційних адміністративних актів. Згідно з позицією суду, під час розгляду відповідних справ національні суди повинні проконтролювати, чи не є висновки адміністративних органів довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21.07.2011 у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, проте оскаржуване рішення Комісії цим вимогам не відповідає та суперечить фактичним обставинам справи, за якими виходячи з відсутності рішень компетентних органів, зокрема, КДКП, якими б підтверджувалася професійна некомпетентність прокурора ОСОБА_1 , ознак професійної некомпетентності не було виявлено.

Враховуючи, викладене суд приходить до висновку, що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 18 від 14.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є необґрунтованим, не може вважатися неупередженим (безстороннім) та пропорційним.

Щодо повноважень членів Кадрової комісії №8 та їх відповідності вимогам добору, представник Офісу зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього, а також рішення щодо її створення, включення до її складу кандидатів не оскаржується.

Судом встановлено, а сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також вірно виконав практичне завдання № 22 перед початком співбесіди 14.07.2020.

Крім того, суд виходить з того, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п.46, 2001-IX).

У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Згідно ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 р. у справі № 820/3789/17).

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч. 2 ст.2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені в ч.2 ст.2 КАС України.

Суд зауважує, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не відповідає критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003.). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)."

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом приймає до уваги, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 р. у справі № 9901/831/18.

Виходячи з аналізу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття наказу про звільнення позивача.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України.

На переконання суду, оскаржуваний наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки у прокурора області були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення, на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. №815/1554/17, від 24.05.2019р. №815/1554/1.

У вказаних постановах Суд дійшов висновку, що наказ про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить особу у ситуацію правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє визначитись з дійсними підставами звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, у тому числі щодо оскарження такого наказу.

При цьому кількість посад прокурорів у Першому відділі процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області станом, у якому я працював станом на 17.08.2020 та до 20.08.2020 не скорочувалось, що свідчить про відсутність скорочення працівників.

Ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи ( організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) би, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі №21-8а14, від 27.05.2014 у справі № 21-108а14, від 08.10.2014 у справі №21-484а14, від 24.09.2019 № 817/3397/15, які в силу п. 5 ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права

Однак, на цей час рішення про реорганізацію чи ліквідацію прокуратури Одеської області відсутнє. Підстави для звільнення прокурора за результатами не проходження атестації відсутні у вказаній вище нормі спеціального закону.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання).

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З цих підстав суд дійшов висновку, що наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області 17.08.2020 року №1626к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади є протиправним та підлягає скасуванню, адже підстава для його прийняття – а саме рішення кадрової комісії – судом за результатом розгляду справи визнано протиправним та скасовано.

Суд відхиляє посилання відповідачів на законність звільнення виходячи з п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, оскільки норму Прикінцевих та перехідних положень цього Закону слід застосовувати з урахуванням норми п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», що безпосередньо встановлює підстави для звільнення прокурорів.

Суд погоджується з доводами про те, що звільнення ОСОБА_1 , який є членом Первинної профспілкової організації прокуратури Одеської області, код ЄДРПОУ: 37170955, відбулось з порушеннями вимог ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки згоду на це не надано, що підтверджується відповіддю голови вказаної профспілки.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду (судова справа № 487/2191/17, провадження № 61-38337св18) від 06.05.2020.

Оскільки суд вважає протиправним звільнення позивача, то його слід поновити на тій же посаді та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільнений.

При цьому суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеську обласну прокуратуру».

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому грошової компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а у випадку неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Судом встановлено, що установа з якої було звільнено позивача, змінила найменування.

Враховуючи, зазначене суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 20.08.2020 року.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 р. по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз 3 п. 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки Одеської обласної прокуратури від 07 жовтня 2020 року № 221 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 23291,60 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1083,33 грн. (Т.3 а.с.135).

Період вимушеного прогулу в робочих днях складає 116 днів.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 04.02.2021 року у розмірі 125666,28 грн. (116 днів*1083,33 грн.)

У відповідності до положень ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин, а доводи відповідачів судом відхиляються з вищенаведених підстав.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав Відповідачем у справі, або якщо Відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

При поданні двох позовів, об`єднаних в результаті в одне провадження, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1681,60 грн., який може бути повернуто позивачу відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про судовий збір», оскільки відповідно до п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 139, 205, 241-246, 255, 293, 295, 371 КАС України, суд –

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001), Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №18 від 14.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке прийняте щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 17.08.2020 №1626к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 20.08.2020.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 року по 04.02.2021 року у розмірі 125666(сто двадцять п`ять тисяч шістсот шістдесят шість)грн. 28коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян

.