Рішення № 94634207, 04.02.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2021 р. справа № 400/3636/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Марича Є.В., розглянув в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029

до відповідача:Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужюи у Вінницькій області, вул. С.Стрільців, 18,Київ 53,04053

про:визнання протиправними та скасування наказу від 29.07.2020 № 41 і висновку, опублікованого 20.08.2020,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі-позивач) звернилась до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі-відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 29.07.2020 р. №41 «Про початок моніторингу закупівель»; визнати протиправним та скасувати Висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-22-003446-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 110-000 – км 126+000, Миколаївська область(71322000-1 Послуги з інженерногопроектування в галузі цивільного будівництва», опублікований 20.08.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у відповідача не було повноважень для здійснення моніторингу процедури закупівлі позивача (Миколаївська область), оскільки його повноваження поширюються на територію Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та міста Київ, відтак спірний наказ є протиправним. Також, є протиправним і спірний Висновок відповідача, адже порушень позивачем норм Закону України «Про публічні закупівлі» не вчинялось, позивачем в повному обсязі з урахуванням технічної можливості Державної електронної системи виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації умов надання тендерних пропозицій.

Ухвалою від 07.09.2020 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.

Від відповідача надійшов відзив, в якому просить відмовити у задоволенні позову та зазначив, що моніторинг закупівлі проведено на підставі доручення Держаудитслужби, яке згідно Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом Держаудитслужби від 20.06.2016 р. №23, відтак спірний наказ прийнятий з підстав та у спосіб передбачений законодавством. За результатами моніторингу відповідачем встановлено численні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, позивач зобов`язаний був відхилити тендерної пропозиції, яка не відповідає процедурі закупівлі.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

23.07.2020 р. позивачем в системі PROZORO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-003446-b з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 110-000 – км 126+000, Миколаївська область(71322000-1 Послуги з інженерногопроектування в галузі цивільного будівництва», опублікований 20.08.2020 року (далі-Закупівля).

За результатом проведення закупівлі визнано переможцем товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут проектування інфраструктури транспорту», з яким укладено договір №59-Б від 05.08.2020 р.

29.07.2020 р. відповідачем прийнято Наказ № 41 про проведення моніторингу Закупівлі.

20.08.2020. р. відповідачем оприлюднено Висновок про результати монуторингу закупівлі, в якому зазначено про наступні порушення:

- встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення пропозиції (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

- встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (за результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пунктів 8, 9 частини 2 ст. 21 Закону).

Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про сунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає вищезазначені Наказ та Висновок протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Суд вирішуючи спір між сторонами виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно із абз. 2 ст. 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Положення №23) у складі Північного офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - Управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

При цьому, п.п.20 п. 1 Положення №23 передбачено, що начальник Офісу здійснює організаційні заходи щодо координації роботи та взаємодії Офісу з підрозділами Держаудитслужби.

Зі змісту спірного наказу вбачається, що моніторинг закупівлі здійснюється на підставі доручення Держаудитслужби від 27.07.2020 р. №003100-040001/2800-2020.

Таким чином, спірний наказ не суперечить нормам законодавства та є правомірним. Більш того, обґрунтування позивача щодо неправомірності наказу не спростовують виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 16 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон №922) визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону №922, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно із п. 8, 9 ч.2 ст.21 Закону №922, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)

Відповідно до приписів ч.1 та п.13 ч.2 ст.22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, а також розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що Законом №922 передбачено обов`язок замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися, та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.

Під час розгляду справи встановлено та не спростовано позивачем, що ним в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Суд зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов`язку, визначеного пунктами 8, 9 частини 2 статті 21 Закону №922.

Крім того, суд зазначає, що в особистому кабінеті замовника (профілі) наявна колонка "примітки" для заповнення інформації, що вивантажується в електронну систему закупівель на вебпортал Уповноваженого органу в якості оголошення про проведення процедури закупівлі після накладення електронно-цифрового підпису уповноваженою на те посадовою особою. Зазначена колонка надає замовникам можливість зазначення в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Крім того, Відповідно до пункту 6 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 1 1.06.2020 №1082 передбачено, що у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю від адміністратора.

До суду не надано доказів звернення позивача для отримання технічної підтримки та відповіді на таке звернення про неможливість внесення обов`язкових даних.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не дає підстав позивачу для недотримання обов`язку з частині складення оголошення відповідно до норм чинного законодавства.

Висновком також встановлено, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», якого визначено переможцем торгів, вимогам тендерної документації в частині відсутності накладеного на подані учасником документи тендерної пропозиції електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника, чим порушено вимоги пункту 1.4 пункту І розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Позивач не заперечив не використання учасником електронного підпису, та зазначив, що учасником при поданні тендерної пропозиції використано електронну печатку замість електронного підпису, що на думку позивача не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель і накладення печатки означає, що особа ідентифікувала себе, а також використання печатки заможливе, що підтверджується п.п. 48.5.1 п. 48.5 Податкового кодексу України.

Правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації визначені Законом України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 року № 2155-VIII (далі - Закон № 2155), метою якого є врегулювання відносин у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації.

У відповідності до п. 9, 12 ч. 1 ст. 1 Закону №2155, електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних; електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

З огляду на вищезазначені визначення електронний підпис та електронна печатка не є тотожними.

Положеннями статті 2 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 року № 851-IV (далі - Закон № 851-IV) визначено, що сфера його дії поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 851 електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до статті 6 Закону № 851 для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Статтею 12 Закону №851 встановлено, що перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

Таким чином, з урахуванням наведеного суд погоджується із висновком відповідача, що позивчаем не дотримано вимог тендерної документації та враховуючи положення ч. 1 ст. 30 Закону № 922 суд погоджується з висновком відповідача, що тендерна пропозиція безумовно мала бути відхилена замовником.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи відповідачем повністю доведено правомірність спірних наказу та висновку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судові витрати покласти на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029 25878206) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужюи у Вінницькій області (вул. С.Стрільців, 18,Київ 53,04053 40479560) , відмовити.

2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Є. В. Марич