Рішення № 94556485, 01.02.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2021 року справа №380/4548/20

зал судових засідань №10

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Лунь З.І.,

секретар судового засідання Демчини В.Ю.,

за участю:

представника позивача Лавринів М.Я.,

представника Офісу Генерального прокурора,

Львівської обласної прокуратури Слиш Г.С.,

розглянув адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01601, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031), Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01601, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), в якому просить суд:

-визнати таким, що не відбувся 04.03.2020 іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визнати недійсними результати тестування в частині встановлення ОСОБА_1 кількості балів, меншої від прохідного балу;

-визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 за №300 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

-визнати протиправним та скасувати наказ №624к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з моменту його прийняття;

-поновити ОСОБА_1 з 04.05.2020 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області або на іншій рівноцінній посаді, передбаченій штатним розписом на момент виконання рішення суду;

-стягнути з Прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначив, що наказом Прокурора Львівської області №624к від 30 квітня 2020 року він був звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року. При цьому підставою для видачі цього наказу було рішення кадрової комісії Офісу Генерального Прокурора від 10.04.2020р. №300, яке, як вважає позивач є незаконним. Позивач вказує, що незаконність оскаржуваного наказу та рішення, на підставі якого цей наказ було видано зумовлена тим, що предмет атестації, визначений п. 5 Порядку атестації, відрізняється від предмета атестації, визначеного Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Водночас Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п. 9, 13 Розділу II Закону України № 113-ІХ), проте повноваженнями на зміну чи встановлення предмета атестації Генеральний прокурор не наділений. Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно. Зокрема практичне письмове завдання було виконано згідно з вимогами, що вказує на відповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Дана обставина визнана відповідачем, що підтверджується фактом допуску позивача до наступного етапу атестації.

Однак, рішенням кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. було встановлено неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Підставами для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем стало те, що позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, шо є менше прохідного бала (93) для успішного складення іспиту, та позивач у зв`язку з цим не був допущений до етапу проходження співбесіди.

Позивач вважає, що неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування п.п.2 п. 19 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки тестування на загальні здібності та навички, не є предметом атестації. Відтак, дана обставина не може слугувати підставою для звільнення в тому числі й відповідно до наведеної норми.

Як на підставу позову, позивач також вказує на те, що відповідач жодним чином навіть не звернув увагу на обставини, повідомлені позивачем, щодо технічних збоїв роботи комп`ютерної системи, що на думку позивача має наслідком те, що результати іспиту не можуть бути підставою рішення про неуспішне проходження атестації.

Позивач також вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, однак рішення кадрової комісії, на яке міститься покликання в оскаржуваному наказі, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття.

У відповіді на відзив, що був долучений до справи 08.09.2020 (т. 2, а.с.14-20) позивач повторно наголошує на викладених у позовній заяві обставинах та на доказах, що їх підтверджують.

Відповідач, Прокуратура Львівської області, подав відзив на позовну заяву, що був долучний до справи 14.08.2020 (т.1, а.с.71-78). Відповідач, Прокуратура Львівської області, заперечує проти позову з тих підстав, що в оскаржуваному наказі відповідно до закону зазначено підставу звільнення, а саме п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача з посади є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Відповідач також зауважує, що порядок проходження атестації прокурорами є чинним, відтак покликання позивача, що такий порушує його трудові права, не повинно братися судом до уваги.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, подав суду відзив на позовну заяву, що долучений до справи 19.08.2020 (т.1, а.с.104-118). Відповідач, Офіс Генерального прокурора, заперечує проти позову та зазначає, що відповідно до закону атестація може включати інші етапи, окрім визначення професійної компетентності прокурора, які можуть бути визначені відповідним порядком. Відповідач також вважає, що у рішенні кадрової комісії наявне обгрунтування, а саме, набрання балу, що є меншим прохідного. Зазначення іншої назви посади в оскаржуваному рішенні комісії, відповідач вважає таким, що не впливає на результат проходження атестації, а доводи позивача, що при складенні іспиту неналежно функціонувала комп`ютерна система, не відповідають фактичним обставинам та спростовуються відповідними доказами. Щодо підстав звільнення позивача, то відповідач вважає такі законними, а норми Кодексу законів про працю України такими, що не підлягають застосуванню у даних правовідносинах.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, подав суду пояснення щодо статусу кадрової комісії №1 (т.2, а.с.24-27), в яких зазначив, що з огляду на тимчасовий статус комісії, така не може бути відповідачем.

Інші заяви по суту справи до суду не надходили.

Ухвалою від 16.06.2020 позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху.

Ухвалою від 20.07.2020 відкрито провадження у цій справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 23.09.2020, допущено заміну відповідача, прокуратури Львівської області, правонаступником, - Львівську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 12.10.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті.

Суд встановив таке.

Позивач, ОСОБА_1 , наказом Прокурора Львівської області №624к від 30 квітня 2020 року звільнений з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року. Цей наказ видано видано на підставі рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. №300.

Відповідно до рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 роздіду І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, врховуючи, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, як зазначено у рішенні від 10.04.2020 №300, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Позивач проходив атестацію 04.03.2020.

У день проходження атестації позивач звернувся до голови кадрової комісії №1 із заявою про надання можливості перездачі тесту на загальні здібності та навички у зв`язку з тим, що причиною неуспішного складення іспиту стало несвоєчасне його проведення, загальна втома (проблеми із зором), погане самопочуття та збої роботи комп`ютерної техніки, через що позивач не встиг у визначений тестом час надати відповіді на всі питання.

Вважаючи наказ про звільнення та рішення, що стало підставою прийняття цього наказу протиправними, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом про їх скасування, поновлення на роботі на посаді з якої його було звільнено, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При ухваленні рішення, оцінюючи обставини у цій справі та подані докази, суд виходить з такого.

Щодо підстав та порядку проходження атестації прокурорами.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102 (далі - Порядок).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком.

Пунктами 9-10 розд. І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку; заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Надання згоди прокурора на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, передбачене формою заяви на переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (додаток 2 до Порядку).

Як видно зі змісту заяви, яку подає прокурор, він водночас складає згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації.

Сторони не заперечують того, що ОСОБА_1 подав означеного змісту і форми заяву у строк, визначений законом.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Пунктами 2, 4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.п. З, 4 розд. II Закону 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Для атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 5 розд. І Порядку предметом атестації є оцінка: 1)професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап атестації як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ.

Отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включенння до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.

Таким чином, доводи позивача про те, що передбачений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки змінює предмет атестації та встановлює більші вимоги, ніж передбачено Законом 113-ІХ, необгрунтовані.

Щодо покликання позивача на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії є невмотивованим, необгрунтованим, небезстороннім, то суд зазначає таке.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 74 бали.

Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. Покликання відповідача 1 на те, що позивач засвідчив цей результат своїм підписом, є безпідставним, оскільки така обставина стосується правильного відображення балу, що визначений у електронному документі, тому що є у письмовій відомості про результати тестування, а не відповідності цього балу рівню знань особи, тобто його достовірності.

При цьому, відповідачем 1 не обґрунтовано, якими нормами права передбачена форма «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», а також того, що у розділі «Примітки» позивач міг зробити зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абз. 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до листа від 28.10.2019 № 19/082 Міжнародної організації права розвитку (т.1, а.с.119) за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Листом від 27.04.2020 за вих.№270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Відповідач 1 покликається на те, що як видно із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 та від 13.04.2020 № 9 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із несвоєчасним його проведенням, загальною втомою, проблемами із зором, поганим самопочуттям та збоєм роботи комп`ютерної техніки.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.

Зі змісту протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 видно, що комісія, заслухавши третє питання порядку денного одноголосно вирішили на підставі п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Водночас, як видно зі змісту означеного протоколу, з нього неможливо ідентифікувати особу заявника, а саме, ОСОБА_1 і самого факту розгляду заяви саме ОСОБА_1 на засіданні комісії 10.04.2020.

Також на засіданні кадрової комісії 13.04.2020, протокол № 9, було вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, зокрема і щодо позивача і про внесення у зв`язку із цим змін до Протоколу № 8 від 10.04.2020.

Крім того, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах.

При цьому, Порядком не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні збої у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином.

Також, ні Порядком, ні іншим нормативним актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації відповідно до п. 1 розділу V Порядку віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.

Отже, відповідач 1, при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві. Обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення не були досліджені та перевірені в повному обсязі.

Крім того, як встановив суд, на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020, звернення позивача від 04.03.2020 до кадрової комісії належним чином розглянуто не було, що є порушенням принципу своєчасності прийняття рішення.

Відтак, оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації є таким, що прийнято без урахування всіх обставин, тобто необґрунтованим.

Суд також додатково зазначає, що згідно з Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Водночас як видно з п.5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2020 №221 Генеральний прокурор своїм наказом встановлює прохідний бал після складення іспиту, причому у цьому пункті ідеться про встановлення прохідного балу щодо іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а не щодо іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, суд дійшов висновку, що кадрова комісія, встановивши, що позивач набрав 91 бал на іспиті на загальні здібності та навички, тобто менше прохідного бала, не врахувала того, що прохідний бал був визначений наказом Генерального прокурора до проведення іспиту, а не після нього, а також, що Порядком взагалі не передбачено встановлення прохідного балу щодо іспиту на загальні здібності і навички.

Окрім того, Порядком № 221 проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Суд також зазначає, що права прокурорів прокуратур регіонального рівня звужено порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, хоча згідно ч.2 ст.15 Закону України «Про прокуратуру» прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Зміни до Порядку№ 221 (наказ №65 від 04.02.2020) щодо можливості прийняття рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день атестації носять дискримінаційний характер. Прийняття у зв`язку із цим такого рішення кадровою комісією, в тому числі щодо позивача, є дискримінацією щодо прокурорів регіональних прокуратур, які проходили перший та другий етапи тестування в один день після внесення таких змін до нормативно-правового акту.

При цьому суд ураховує, що заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію позивач подавав після прийняття першої редакції Порядку, за яким тестування з двох етапів проходило у різні дні. Іншу заяву про погодження із умовами, за якими тестування буде проходити за двома етапами в один день, позивач не подавав.

З огляду на це, зазначне у заяві позивача від 04.03.2020 про те, що іспит проводився з 19-00год., про погане самопочуття співвідноситься із тим, що внаслідок внесення змін до Порядку, змінилися умови проведення іспиту.

Суд вважає, що відповідач 1 повинен був організувати та провести атестацію позивача з дотриманням принципу поваги прав людини.

Згідно з п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення.

Таким чином, рішення № 300 від 10.04.2020 кадрової комісії №1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В цій частині позовних вимог позов слід задовольнити.

Покликання позивача на те, що положення розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ є дискримінаційними, недемократичними та порушують принцип рівності громадян, передбачений ст. 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури, є неприйнятними з огляду на таке.

Норми Закону 113-IX в частині залишення на посаді прокурора за умови успішного проходження ним атестації дійсно поширюються на певних прокурорів з одночасним наданням переваг деяким прокурорам (передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не повинні проходити атестацію для продовження трудових відносин, зокрема, виключення пов`язані із часом призначення осіб на посади в органи прокуратури).

Єдиний статус прокурорів визначений ч. 5 ст. 7, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими єдність системи прокуратури України забезпечується: 1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; 2) єдиним статусом прокурорів; прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, вказаним Кодексом перевага надається положенням відповідного міжнародного договору України (ч. 3 ст. 7 Кодексу).

Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, що ратифікована Україною 18 жовтня 2006 року держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної організації праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року у справі № 1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Щодо позовної вимоги про визнання таким, що не відбувся 04.03.2020 іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визнати недійсними результати тестування в частині встановлення ОСОБА_1 кількості балів, меншої від прохідного балу, то така є вимогою про встановлення факту і не входить до предмета регулювання ст.245 КАС України, відтак, задоволенню не підлягає.

Щодо решти позовних вимог, то суд зазначає таке.

З урахуванням того, що підставою для видачі наказу прокурора Львівської області №624к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області стало рішення кадрової комісії від 10.04.2020 №300, яке суд визнав протиправним та таким, що підлягає скасуванню, то вимога про скасування наказу прокурора Львівської області №624к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що позивача було звільнено з роботи з посади посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 04.05.2020, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області, з 05.05.2020.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд встановив, що середньомісячна заробітна плата позивача складає 25093,11грн., середньоденна - 1194,91грн. З урахуванням того, що час вимушеного прогулу позивача становив 187 робочих днів, відтак на його користь з Львівської обласної прокуратури підлягає стягненню середній заробіток на суму 223448,17грн.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць (25093,11грн. )слід допустити до негайного виконання.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.

Відповідно до ст.139 КАС України, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», такий поверненню позивачу не підлягає.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -

в и р і ш и в :

адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01601, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031), Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01601, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020р. №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №624к від 30.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 05.05.2020.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 223448 (двісті двадцять три тисячі чотириста сорок вісім) грн. 17 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 25093(двадцять п`ять тисяч дев`яносто три) грн. 44 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п 15.5 п.5 розділу VII Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 02.02.2021.

Суддя Лунь З.І.