Рішення № 94521216, 29.01.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 916/3280/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Глуханчука О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” про зобов`язання вчинити певні дії.,

ВСТАНОВИВ:

25 листопада 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшли матеріали справи № 916/3280/19 за позовом Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской”, у якому позивач суд просить зобов`язати Обслуговуючий кооператив “Жемчужина на Болгарской” демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом “KADORR 22”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17 лютого 2020 року, ухваленим у справі № 916/3280/19 за позовом Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” про зобов`язання демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17 листопада 2020 року рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 у справі № 916/3280/19 – скасовано. Провадження у справі № 916/3280/19 за позовом Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” про зобов`язання демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб - закрито.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18 листопада 2020 року задоволено заяву Управління реклами Одеської міської ради про направлення справи за встановленою юрисдикцією. Матеріали справи №916/3280/19 за позовом Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” про зобов`язання демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб направлені для розгляду по суті до Одеського окружного адміністративного суду (65062, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 14).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року, справа №947/26385/19 передана судді Глуханчуку О.В.

Ухвалою суду від 30 листопада 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі в порядку ч. 5 ст. 262 КАС України без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Також в ухвалі про відкриття провадження у справі №947/26385/19 судом визначено:

відповідачу строк для подання заперечень проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом п`яти днів з дня вручення ухвали;

повідомлено, що клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву;

встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі;

запропоновано позивачу надати відповідь на відзив протягом п`яти днів з дня отримання відзиву на позовну заяв;

запропоновано відповідачу надати протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив заперечення щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень, міркувань та аргументів і мотиви їх визнання або відхилення.

Однак, у встановлений судом строк, відповідач заперечень проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та відзив на адміністративний позов не надав, з клопотаннями/заявами щодо продовження строку на подання відзиву до суду не звертався.

Від позивача до Одеського окружного адміністративного суду також не надходило жодних заяв, клопотань, додаткових доказів, тощо.

Згідно вимог ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

З урахуванням вищенаведеного, суд вирішує справу за наявними у ній матеріалами в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

Доводи учасників справи

Відповідно до змісту позовної заяви, в обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив про те, що за приписами статті 16 Закону України «Про рекламу», а також Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ №2067 від 29.12.2003 року, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

У свою чергу, як зазначає позивач, розповсюджувач зовнішньої реклами, винний у порушенні цих Правил, несе відповідальність згідно із законодавством. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами, уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

Позивач зазначає, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 12.04.2008 року затверджені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, якими у пункті 1.5 передбачено, що управління реклами Одеської міської ради уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Відповідно до п. 3.1. Правил управління реклами наділено повноваженнями, зокрема, видавати направлення на здійснення перевірок дотримання цих Правил, надавати фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, контролювати виконання цих приписів.

Як вказує позивач, у відповідності до п. 2.1. Положення про управління реклами Одеської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 12.12.2018 року № 3988-УІІ, основними завданнями управління, зокрема, є: здійснення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства України у сфері розміщення зовнішньої реклами та вивісок у порядку, встановленому чинним законодавством України (пп. 2.1.1.); виконання функцій робочого органу щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами та вивісок (пп. 2.1.2.).

Відповідно до покладених на нього завдань Управління виконує, зокрема, наступні функції: організовує та здійснює контроль за зовнішнім та технічним станом, цільовим використанням об`єктів зовнішньої реклами та вивісок; здійснює інші заходи з питань контролю за дотриманням порядку розміщення зовнішньої реклами та вивісок, Правил благоустрою території міста Одеси в частині, що стосується питань розміщення зовнішньої реклами та вивісок (пп. 2.2.7.); видає суб`єктам господарювання обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень порядку розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами та вивісок. а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, та здійснює контроль за їх виконанням (пп. 2.2.9.).

У відповідності до п. 4.1.6. Положення управління реклами має право подавати позови до суду та представляти інтереси управління з питань, віднесених до його компетенції.

За наявності вищевказаних повноважень, 15.05.2019 співробітниками Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, за направленням управління реклами, з виходом на місце за адресою: вул. Болгарська, буд. 87, зафіксовано розміщення ОК «Жемчужина на Болгарской» рекламних засобів без виданих у встановленому порядку дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а саме: дахової конструкції розміром 18м*3м на 1 сторону (т=0,3 м) у кількості 9 шт. та прапорів у кількості 9 шт.

У зв`язку із викладеним, як зазначає позивач, Управлінням реклами винесено припис про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019 з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. Припис отримано відповідачем 23.05.2019.

Також позивачем було направлено до Головного управління Держспоживслужби в Одеській області матеріали про порушення ОК «Жемчужина на Болгарской» порядку розміщення зовнішньої реклами для вжиття заходів в межах його компетенції.

Водночас, як зауважує позивач, вимоги припису про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019 року Обслуговуючим кооперативом “Жемчужина на Болгарской” не виконані, відповідей на припис не надходило, припис не оскаржено в судовому порядку, не визнано протиправним і не скасовано, отже, він є чинним і підлягає обов`язковому виконанню.

Крім того, як вважає позивач, відповідач продовжує самовільно та протиправно розміщувати рекламний засіб - дахову конструкцію з написом “KADORR 22”, спрямовану на необмежене коло осіб - споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо крупної інвестиційно-будівельної компанії, широко відомої на ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, та така конструкція є нічим іншим, як зовнішньою рекламою в розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу».

Посилаючись на неможливість примусового демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу, у зв`язку з розміщенням рекламної конструкції на даху 20-поверхової житлової будівлі, доступ до якого обмежений відповідачем, складністю робіт та відсутністю спеціального технічного обладнання для організації та проведення демонтажу силами КУ «Одесреклама», позивач звернувся до суду з даним позовом, у якому просить суд зобов`язати Обслуговуючий кооператив “Жемчужина на Болгарской” демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом “KADORR 22”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

Відповідно до наявного в матеріалах справи відзиву Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” на позовну заяву Управління реклами Одеської міської ради, відповідач проти задоволення позову заперечує, з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Так, відповідач зазначив, що Обслуговуючий кооператив “Жемчужина на Болгарской” утворений відповідно до Закону України «Про кооперацію» шляхом об`єднання фізичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу. 02.05.2018 за актом приймання-передачі відповідач прийняв на баланс та обслуговування житловий комплекс включно з металево-пластиковою конструкцією «KADORR 22» як невід`ємну частину будинку.

Відповідач зазначає, що контроль за дотриманням законодавства про рекламу покладено, зокрема, на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів щодо захисту прав споживачів реклами. Вказує, що таким органом є Держспоживслужба, а територіальним її органом є Головне управління Держспоживслужби в Одеській області.

Як вважає відповідач, Управління реклами Одеської міської ради як виконавчий орган місцевого самоврядування зобов`язане діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. При цьому межі та підстави, якими наділено повноваженнями Управління реклами ОМР, визначаються Законом України «Про рекламу», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами». Пунктом 6 Типових правил встановлені повноваження робочого органу, а саме: подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами. Пунктом 46 Типових правил передбачено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З наведених підстав, на переконання відповідача, Управління реклами Одеської міської ради, звернувшись до суду з даним позовом, вийшло за межі повноважень та діє не у спосіб, який передбачено законодавством.

Відповідач зазначив, що позивачем не надано до суду жодного доказу (висновку спеціаліста, експертизи, довідки, рішення суду тощо) стосовно того, що металево-пластикові конструкції «KADORR 22» є рекламою.

Відповідач стверджує, що металево-пластикова конструкція «KADORR 22» не є рекламою, оскільки сам по собі напис за відсутності уточнення щодо асортименту товару не може вважатися рекламою, так як не формує та не підтримує обізнаність споживачів щодо конкретного товару чи послуг.

Крім того, відповідач зазначив, що наявні в акті фіксації фотографії спірної конструкції не містять індивідуалізації, закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляються/надаються підприємцем, а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

За таких обставин та посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 06.02.2018 по справі №323/1767/17, відповідач вважав, що підстави для задоволення позову Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” відсутні.

Відповідно до наявної в матеріалах справи відповіді на відзив, позивач, з метою спростування доводів відповідача, наведених у відзиві на позовну заяву, зазначив, що визначення кола повноважень Управління реклами не обмежується Законом України «Про рекламу» та Типовими правилами. Вказує, що відповідно до ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території. Таким актом є Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, відповідно до п.1.3. яких вони є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси. Згідно з п.1.5. Правил, управління реклами Одеської міської ради уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Щодо доводів відповідача про те, що дахова конструкція не є рекламою, позивач вказує, що конструкція відповідає визначенню Закону України «Про рекламу», наданому зовнішній рекламі.

Відповідно до наявних в матеріалах справи заперечень відповідача на відповідь на відзив, відповідач, з метою спростування доводів позивача, наведених у відповіді на відзив, зазначив, що Управління реклами ОМР та КУ «Одесреклама» ОМР не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю. У разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів, відповідач, діючи у межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю). Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі суперечать в частині вимогам нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. Питання демонтажу має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом Головним управлінням Держспоживслужби в Одеській області.

Розглянувши подані сторонами заяви по суті справи і докази на їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступне.

01 травня 2019 року Управлінням реклами Одеської міської ради заступнику начальника відділу інспекційної роботи Комунальної установи «Одесреклама» Міхову Геннадію Георгійовичу було видано направлення на проведення інвентаризації №42/01-19 на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Приморському, Київському, Малиновському, Суворовському районах м. Одеси (а.с. 30, том 1).

15 травня 2019 року заступником начальника відділу інспекційної роботи Комунальної установи «Одесреклама» Міховим Г.Г. складено Акт фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси №003371/19 (а.с.31, том 1) за адресою: вул. Болгарська, 87; найменування юридичної або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской».

Актом зафіксовано:

1) Вид конструкції: Зовнішня реклама;

2) Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція 1 шт., розмір 18х3х1ст., т=0,3м; 2) Прапори 9 шт.

3) Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний;

4) Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж;

5) Наявність дозвільних документів: відсутні.

До Акту фіксації додано фотографії у кількості 4 шт. (а.с. 32, том 1).

16 травня 2019 року Управлінням реклами Одеської міської ради складено припис за вих. №01-20/2447 на ім`я: Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской» щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина), у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації: №003371/19 від 15.05.2019 за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, в порушення ст. 16 Закону України «Про рекламу», п.3 Типових правил, п.6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі щодо розміщення конструкцій:

1) Дахова конструкція 1шт. розмір 18х3х1ст.;

2) Прапори 9 шт.

У приписі викладено вимогу здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. Зазначено, що у разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама», про усунення зазначених порушень письмово повідомити управління реклами із доданням відповідної фотофіксації не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

Припис було отримано ОК “Жемчужина на Болгарской” (65005, м. Одеса, вул. Болгарська, 87-А) 23 травня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (а.с.35, том 1).

Позивач - Управління реклами Одеської міської ради, посилаючись на те, що ОК “Жемчужина на Болгарской” вимоги припису про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019 року самостійно не виконує, припис не оскаржений, є чинним і підлягає обов`язковому виконанню, а примусовий демонтаж неможливий, у зв`язку з розміщенням рекламної конструкції на даху 20-поверхової житлової будівлі, доступ до якого обмежений відповідачем, складністю робіт та відсутністю спеціального технічного обладнання для організації та проведення демонтажу силами КУ «Одесреклама», звернувся до суду з даним позовом, у якому просить суд зобов`язати Обслуговуючий кооператив “Жемчужина на Болгарской” демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом “KADORR 22”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

Вирішуючи спірні правовідносини, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України “Про рекламу” від 03.07.1996 № 270/96-ВР.

Відповідно до ст. 2 Закону України “Про рекламу”, цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України.

Дія цього Закону не поширюється на оголошення фізичних осіб, не пов`язані з підприємницькою діяльністю.

В статті 1 Закону України “Про рекламу” (у редакції від 26.07.2018 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) наведені визначення наступних термінів, а саме: реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Правила розміщення зовнішньої реклами регламентовані статтею 16 Закону України “Про рекламу” (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а також Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 (далі – Типові правила № 2067).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України “Про рекламу”, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.

Частиною другою статті 16 Закону України “Про рекламу” визначені вимоги, яким повинна відповідати зовнішня реклама, а саме: розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків; освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків; фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені; опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі; нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття; у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

Порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах визначають Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067.

Відповідно до визначення пункту 2 Типових правил, дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

За приписами пункту 3 Типових правил № 2067, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України “Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності”.

Виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламного засобу (пункт 24 Типових правил № 2067).

Згідно пункту 5 Типових правил № 2067, для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Як визначено пунктом 6 Типових правил № 2067, до повноважень робочого органу належать:

розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії;

надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;

прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні;

видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;

ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів;

подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами;

підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

У відповідності до наведених вимог Закону України «Про рекламу» та на підставі наведених Типових правил розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року №434 (далі - Правила № 434 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду із відповідним позовом).

Як визначено пунктом 1.3 цих правил, Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси.

Пунктом 1.5 Правил № 434 передбачено, що робочий орган - це управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Таким чином, робочим органом у м. Одесі є Управління реклами Одеської міської ради.

Згідно з п. 6.1 Правил № 434 розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.

Відповідно до п. 3 Правил № 434 робочий орган надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів.

Також згідно з пунктом 3 Правил № 434 робочий орган наділений повноваженням щодо видачі направлень на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій.

Отже, зі змісту наведений положень Правил № 434 вбачається, що цими Правилами передбачені повноваження робочого органу, яким, як вже зазначалось, є Управління реклами Одеської міської ради, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів.

У свою чергу підставою виникнення спору між сторонами справи стало питання про наявність або відсутність повноважень у позивача для зобов`язання відповідача здійснити демонтаж дахової конструкції, яку позивач вважає протиправно розміщеною рекламною конструкцією (об`єктом зовнішньої реклами), з написом “KADORR 22”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87.

Відповідач заперечує щодо наявності у позивача таких повноважень, зазначаючи, що питання демонтажу має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом - Головним управлінням Держспоживслужби в Одеській області.

Надаючи правову оцінку наведеним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.

Водночас засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовано Законом України «Про рекламу».

Статтею 26 цього Закону передбачено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.

Отже, оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і відповідач до таких не віднесений, а тому за такого правового регулювання не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Пунктами 44, 45, 46 Типових правил №2067 передбачено, що рекламні засоби забезпечуються маркуванням із зазначенням на каркасі рекламного засобу найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, номера його телефону, дати видачі дозволу та строку його дії.

Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 р. № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, та який реалізує державну політику, зокрема у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Згідно з пунктом 13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року №434, демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ "Одесреклама" Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Пунктом 13.2 Правил №434 встановлено, що демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках: а) рекламний засіб є протиправно розміщеним; б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу; в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

Відповідно до пункту 13.3 Правил №434, у випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. Про виконання припису власник рекламного засобу зобов`язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу. У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КУ "Одесреклама" Одеської міської ради. У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.11.2019 року у справі № 522/19532/14а викладено, зокрема, такі правові висновки щодо тотожного правового спору:

- за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради) не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю;

- Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067) передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України. Таким чином, у разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради), діючи в межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутися до уповноваженого органу державного нагляду (контролю);

- положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008 року №434 в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

За таких обставин, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а дійшов висновку про те, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради) діяли за межами визначеної законом компетенції.

З огляду на вищезазначені висновки Верховного Суду, суд зазначає, що в даному випадку Управління реклами Одеської міської ради вийшло за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Відповідно до пункту 3 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 р. № 667, основними завданнями Держпродспоживслужби, зокрема є здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами.

Згідно пп. 9 пункту 4 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

В матеріалах справи міститься лист Управління реклами Одеської міської ради від 29.10.2019 року №581/01-35, адресований Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області, про те, що відповідно до Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434 (зі змінами та доповненнями), управлінні реклами є робочим органом, уповноваженим Одеською міською радон регулювати діяльність щодо розміщення зовнішньої реклами в межах міста Одеси. Управлінням реклами було винесено Обслуговуючому кооперативу «Жемчужина на Болгарской» припис про усунення порушень з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів, розташованих без дозволів на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87.

Враховуючи викладене, позивач просив Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області вжити відповідні заходи реагування в межах його компетенції (копії акта фіксації та припису і даються). За результатами прийнятих заходів просив письмово повідомити Управління реклами (а.с. 36, том 1).

Водночас, рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області , прийнятого за результатами розгляду вказаного звернення Управління реклами Одеської міської ради, матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, до моменту розгляду уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду в даному випадку взагалі є передчасним.

Що стосується оцінки належності дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами, суд зауважує, що вищевказані обставини справи, положення чинного законодавства та правові висновки Верховного Суду вказують на те, що відсутність у позивача відповідних повноважень є достатньою підставою для відмови в позові, безвідносно до інших обставин справи, в тому числі щодо доведеності/недоведеності порушення прав позивача та належності/неналежності дахової конструкції, з приводу якої виник спір, до засобів внутрішньої реклами.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім того, суд вважає необхідним зазначити, що в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19 вирішено питання щодо юрисдикції спору аналогічного спору та встановлено, що між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Відповідач вважає, що орган місцевого самоврядування та відповідно позивач таких повноважень не мають, оскільки вони належать до компетенції органу виконавчої влади - Держпродспоживслужби, тому перешкоджає позивачу у проведенні зазначеного демонтажу. Отже, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.

Ураховуючи викладене, а також те, що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, Велика Палата Верховного Суду вважала, що спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з положенням ч.5, ч. 6 ст. 13 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” про зобов`язання Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом “KADORR 22”, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову, розподіл судових витрат на користь позивача не здійснюється.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72-77, 90, 162, 242-246, 250, 255, 262, 295, 297 КАС України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу “Жемчужина на Болгарской” про зобов`язання вчинити певні дії – відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Позивач – Управління реклами Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 37114047; 65074, м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д).

Відповідач – обслуговуючий кооператив “Жемчужина на Болгарской” (код ЄДРПОУ 42040784; 65005, м. Одеса, вул. Болгарська, 87-А).

Суддя О.В. Глуханчук

.