Рішення № 94518740, 18.01.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року Справа № 160/9753/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Голобутовського Р.З.

за участі:

секретаря судового засідання Грунської Ю.О.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Рязанцевої А.Ф.

представника відповідача Трубіцина Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

17.08.2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач - 3), в якому (з урахуванням ухвали суду про об`єднання справ від 09.10.2020 року та заяви про доповнення позовних вимог від 03.11.2020 року) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 16.07.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 16.07.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 року за №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на дату винесення рішення у справі №160/9753/20.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що він працює в органах прокуратури з січня 2002 року, з 25.07.2018 року - на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. 09.10.2019 року подав заяву про намір пройти атестацію та бути переведеним на посаду прокурору в обласній прокуратурі. 03.03.2020 року успішно пройшов перші два етапі атестації та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Проте, 16.07.2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення за підсумками проведення співбесіди про неуспішне проходження атестації. Позивач не погоджується з таким рішенням відповідача, вважає його протиправним, оскільки протягом служби сумлінно виконував обов`язки, передбачені ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», постійно вдосконалював свій професійний рівень, за весь час служби не мав дисциплінарних стягнень та неодноразово заохочувався. Крім того, на переконання позивача, така обов`язкова умова як подання заяви встановленого зразка про намір пройти атестацію, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в його особисті і свободи, оскільки заявлення саме у такій спосіб наміру пройти атестацію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір пройти атестацію та перейти до так званого новоствореного органу, або не подавати таку заяву, наслідком чого є звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Однак, маючи намір реалізувати своє право на вибір професії, позивач зазначає, що вимушений був подати відповідну заяву та пройти таку атестацію. Окрім того, ані Порядком №221, ані Законом №113-Іх не визначено чітких критерії, показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації. Оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання. Позивач зауважує, що під час проходження попередніх етапів атестації ним було продемонстровано достатній рівень професійних знань та навичок, у кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного практичного завдання, на електронну адресу не надходили запити про надання письмових пояснень, а сам факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього. За таких обставин, висновки кадрової комісії за підсумками співбесіди про його професійну некомпетентність необґрунтовані та невмотивовані. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений у позові.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 року позовну заяву прийнято та відкрито провадження у адміністративній справі; справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.09.2020 року.

17.08.2020 року від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

14.09.2020 року від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в підготовчому засіданні за відсутності позивача (а.с. 167 т. 1).

15.09.2020 року розгляд справи перенесено на 29.09.2020 року.

21.09.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачем-1 зазначено про безпідставність позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції відповідач-1 зазначає наступне. Законом №113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 р. №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації. Пунктом 10 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора обласних прокуратур. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. У зв`язку з чим, доводи позивача про невідповідність вимогам законодавства форми та змісту заяви є безпідставними. Окрім того, подання заяви є правом прокурора, а не його обов`язок. Вказані вимоги позивачем дотримано, ним було подано відповідну заяву, тобто у строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим допущено до проходження атестації. Позивачем успішно складено перші два етапи атестації та його було допущено до співбесіди. Етап співбесіди полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, тому було прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Ухвалення рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурором вимог законодавства, у тому числі етичних норм поведінки, доброчесності. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. З огляду на викладене, відповідач-1 вважає, що порушення процедури проведення атестації, про які зазначено позивачем у позові, відсутні, тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

28.09.2020 року від позивача надійшло клопотання про розгляд справи у підготовчому засіданні, що призначене на 29.09.2020 року за його відсутності.

29.09.2020 року у зв`язку з неявкою учасників справи оголошено підготовче засідання відкладене до 03.11.2020 року.

Поряд з цим, 14.09.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до прокуратури Дніпропетровської області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 року за №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратура Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 року провадження у справі № 160/11103/20 (суддя Захарчук-Борисенко Н.В. ) відкрито та ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Також позивачем 14.09.2020 року подано клопотання про об`єднання адміністративних справ.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду (суддя Захарчук-Борисенко Н.В.) від 01.10.2020 року клопотання ОСОБА_1 про об`єднання справ в одне провадження в адміністративній справі №160/11103/20 задоволено. Об`єднано адміністративні справи № 160/9753/20 та № 160/11103/20 в одне провадження та присвоєно об`єднаним справам єдиний унікальний номер № 160/9753/20. Ухвалено адміністративну справу № 160/11103/20 передати на розгляд судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Голобутовському Р.З. для продовження розгляду справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2020 року об`єднано в одне провадження адміністративну справу № 160/9753/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії з адміністративною справою № 160/11103/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування наказу присвоївши справі єдиний унікальний номер № 160/9753/20.

Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Підготовче засідання призначено на 03.11.2020 року.

12.10.2020 року від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції відповідач-3 зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, в тому числі регіональних прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями, в тому числі обласних прокуратур, згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу, зокрема керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокуратурою Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора було отримано рішення Четвертої кадрової комісії від 16.07.2020 р. №22 про неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками співбесіди. Саме на підставі означеного рішення прийнято наказ прокурора Дніпропетровської області № 1106к від 10.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу та з органів прокуратури. Доводи позивача про те, що звільнення його з органів прокуратури незаконне, є безпідставними. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Щодо доводів позивача про те, що його звільнено в період перебування у відпустці по догляду за дитиною, відповідач зазначає, що відповідно абз.6 п. 19 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядження до Національної академії України не є перешкодою для його звільнення з посади. З огляду на викладене, наказ прокурора Дніпропетровської області № 1106к від 10.09.2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності такий наказ не містить.

Відповідачем-3 також у відзиві зазначено про зміну назви юридичної особи прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

12.10.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-3, в якій зазначає про те, що відзив не містить жодних обґрунтувань на спростування доводів позовної заяви щодо підстав звільнення. Також вказує, що відповідач-3 як юридична особа не ліквідований і не реорганізований, а лише перейменований. Відтак, на переконання позивача, посилання у наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VI є протиправним. Також вважає помилковим висновок відповідача-3 щодо правомірного звільнення у період перебування позивача у відпустці по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку. Позивач наполягає, що його було звільнено з органів прокуратури з грубим порушенням норм трудового законодавства під час знаходження у відпустці по догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку.

16.10.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1, в якій зазначено про те, що негативна оцінка Четвертою кадровою комісією кваліфікаційного рівня та професійних якостей позивача не узгоджується з доказами, наданими відповідачем-1 про позитивну оцінку цих якостей. Щодо оцінки комісією професійної етики та доброчесності позивача вказує, що рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не мотивовано із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, у ньому не наведено обґрунтування сумніву, не наведено інформації щодо можливих порушень позивачем певних стандартів професійної етики та доброчесності. Позивач зауважує, що відповідачем-1 безпідставно віднесено Закон №113-ІХ до статусу спеціального закону у спірних відносинах, а запропонована Законом №113-ІХ та Порядком №221 начебто добровільна згода (заява) на проходження атестації є, на переконання позивача, втручанням суб`єкта владних повноважень у його особисті права, оскільки маючи намір реалізувати своє право на вибір професії, позивач вимушений був подати заяву про намір пройти атестацію.

У підготовчому засіданні 03.11.2020 року позивачем подано заяву про доповнення позовних вимог та судом прийнято зміни в частині позовних вимог про поновлення на посаді в наступній редакції: поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; стягнути з відповідача-3 середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на дату винесення рішення у справі №160/9753/20.

03.11.2020 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 24.11.2020 року.

09.11.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги є необґрунтованими, а позов не підлягає задоволенню. В обґрунтування відзиву відповідачем-1 зазначено доводи, аналогічні викладеним у відзиві на позов від 21.09.2020 року. Окремо відповідачем-1 зауважено, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію та без її проходження, на посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також вказує, що навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в обласній прокуратурі не відповідатиме імперативній нормі Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.

23.11.2020 року від відповідача-3 надійшло клопотання про долучення доказів на виконання вимог ухвали суду від 09.10.2020 року.

24.11.2020 року розгляд справи перенесено на 01.12.2020 року.

01.12.2020 року у підготовчому засіданні судом ухвалено витребувати від відповідача-1 відеозапис співбесіди від 16.07.2020 року та оголошено перерву до 15.12.2020 року.

15.12.2020 року судом закрито підготовче засідання, ухвалено перейти до розгляду справи по суті та призначено судове засідання на 21.12.2020 року.

21.12.2020 року відповідачем-1 подано клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

21.12.2020 року у судовому засіданні оголошено перерву до 18.01.2021 року.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві, та просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з січня 2002 року працював в органах прокуратури на різних посадах, з 25.07.2018 р. - на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

09.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Графік складення іспитів розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до цього Графіку складення позивачем вказаних іспитів призначено на 03.03.2020 року у групі № 1 (порядковий номер 386, номер посвідчення 33322):

початок першого іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - о 09-30 год., закінчення - об 11-10 год.;

початок другого іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - о 16.30 год., закінчення - о 17-10 год.

03.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому взяв участь позивач та за результатом якого ним набрано 76 балів, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с. 221-222 т. 1).

Згідно з Рішенням №1 додатку 1 до Протоколу № 1 від 03.03.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 (порядковий 304) допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (а.с. 121-122 т. 1).

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 110 балів, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 110 балів (середній арифметичний): 99 - вербальний блок, 120 - абстрактно-логічний блок (а.с. 223-224 т. 1).

03.03.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатом якого складено протокол №1 від 03.03.2020 року та прийнято рішення №1 про допуск прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності (а.с. 124-125 т. 1).

23.06.2020 року на спільному засіданні кадрових комісій схвалено протокол №1, яким затверджено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 16.07.2020 року.

Відповідно до вказаного Графіку складення позивачем ІІІ етапу атестації кадровою комісією №4 призначено на 16.07.2020 року (каб. 302, корп. 1).

Згідно з Протоколом №12 засідання кадрової комісії №4 від 16.07.2020 року членами комісії (третє питання порядку денного) досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане ним практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації (голосували: «за» - 3, «проти» - 3) та вирішено, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (а.с. 228 т. 1).

16.07.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 16.07.2020 року за № 22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1.

У рішенні кадрової комісії від 16.07.2020 року за № 22 зазначено наступне:

«Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. У зв`язку з чим, начальник відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію» (а.с. 235 т. 1).

17.08.2020 року позивач звернувся до прокурора Дніпропетровської області із заявою про надання відпустки по догляду за дітьми по досягненню ними трирічного віку.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 18.08.2020 року №993к начальнику відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку з 18.08.2020 року по 08.08.2021 року включно.

10.09.2020 року наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 року №1106к, керуючись пунктом 7 частини першої статті 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020 року.

Позивач, не погодившись зі вказаним наказом та вважаючи своє звільнення незаконним та протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

За таких обставин, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому перебування прокурора, зокрема, у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

З огляду на викладене, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним, оскільки проведене у період його перебування у відпустці по догляду за дітьми, та незаконним, оскільки фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

У цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, який виявив бажання продовжувати службу в органах прокуратури та пройти атестацію, що прямо визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення якого є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнані.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання наведених вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням поняття, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №331-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Як встановлено судом, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем 09.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (а.с. 115 т. 1).

У засвідченій особистим підписом заяві позивачем погоджено, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його може бути звільнено з посади прокурора. Крім того, під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надано згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також надано згоду на надсилання комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності (а.с. 107 т. 1).

Доводи позивача щодо дискримінаційного характеру типової форми заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не враховуються судом.

Обов`язок подання такої заяви, форма якої чітко визначена законодавцем у додатку 2 до Порядку №221, встановлений положеннями пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктом 9 розділу І Порядку № 221, які є чинними як на момент підписання її позивачем, так і на момент ухвалення у цій справі рішення, та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому підстави для їх неврахування у спірних правовідносинах відсутні.

З цих же підстав не враховуються судом і доводи позивача щодо дискримінаційних умов проведення атестації.

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності з 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувається у спосіб і у порядку, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію.

Крім того, подана позивачем заява від 09.10.2019 року свідчить про згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені Законом 113-ІХ від 19.09.2019 року та Порядком №221.

Водночас, з наданих відповідачем-1 документів на обґрунтування правомірності рішення, що оскаржується, не встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, є обґрунтованим та доведеним, виходячи з наступного.

Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками визначено Розділом ІV Порядку №221.

Відповідно до пункту 1 Розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Розділу ІV Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (пункт 13 Розділу ІV Порядку №221).

Згідно з пунктами 2-8 Розділу ІV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 9-11 розділу ІV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно до пунктів 14-17 розділу ІV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У ході судового розгляду справи встановлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації.

Так, за результатами першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 76 балів (а.с. 221-222 т. 1).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

За результатами другого етапу атестації, іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 110 балів: 99 - вербальний блок, 120 - абстрактно-логічний блок (а.с. 223-224 т. 1).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлений на рівні 93 балів (наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105).

03.03.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатом якої складено протокол №1 від 03.03.2020 року, на якому прийнято рішення №1 про допуск прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, як такого, що успішно пройшов анонімне тестування на загальні здібності та навички (а.с. 124-125 т. 1).

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 246 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», із змінами внесеними наказом Генерального прокурора від 19.06.2020 р. №287, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено четверту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_3 , секретаря комісії ОСОБА_4 , члена комісії ОСОБА_5 , та членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (а.с. 164 т. 1).

Позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання (а.с. 225-226 т. 1). Доказів наявності зауважень до виконаного практичного завдання з боку Комісії матеріали справи не містять.

На засіданні Четвертої кадрової комісії 16.07.2020 року питанням третім порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності - ОСОБА_1 , про що свідчить протокол № 12 засідання Четвертої кадрової комісії від 16.07.2020 року.

Із змісту протоколу від 16.07.2020 року №12 видно, що на засіданні кадрової комісії №4 членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, та обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації.

За результатами голосування щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації голоси членів комісії розподілилися порівну: «за» - 3, «проти» - 3, ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (а.с. 228 т. 1), що стало підставою для прийняття рішення №22 від 16.07.2020 року, що оскаржується.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З урахуванням викладеного, судом не встановлено процедурних порушень за рівного розподілення голосів членів комісії.

Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції.

Разом з цим, рішення від 16.07.2020 року №22 не містить мотивування із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з урахуванням того, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Посилання відповідача-1 в обґрунтування прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди на те, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, не враховуються судом, оскільки такі висновки кадрової комісії не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів наявності зауважень з боку Комісії до виконаного позивачем практичного завдання, наявності зауважень за результатами дослідження матеріалів атестації в частині дотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Також судом встановлено, що перед проведенням співбесіди позивачу на електронну пошту відповідачем-2 не надсилалось повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.

З урахуванням наведеного, сумніви Четвертої кадрової комісії, викладені у рішенні від 16.07.2020 року №22, щодо відповідності начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, не ґрунтуються на доведених фактах, відтак, є необґрунтованими.

Обґрунтований сумнів повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як підстави прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення Четвертої кадрової комісії від 16.07.2020 року № 22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності.

У контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, наприклад, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чим і чому керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, до яких вона веде.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, та які під час співбесіди викликали сумнів у Комісії у відповідності позивача вимогам професійної компетенції, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Суд також зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

З огляду на викладене, суд не бере до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди.

З огляду на викладене, суд вважає, що рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №22 від 16.07.2020 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто не відповідає частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи протиправність рішення №22 від 16.07.2020 року, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №1106к від 10.09.2020 року також підлягає задоволенню.

Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на посаді, з якої його незаконно звільнено та на службі в органах прокуратури.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з наступного.

Згідно з частинами 1 та 5 статті 241-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Таким чином, оскільки позивача звільнено 10.09.2020 року, з урахуванням наказу прокурора Дніпропетровської області №1106к від 10.09.2020 року, поновити його на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури необхідно з наступного дня після звільнення - з 11.09.2020 року.

Відтак, суд робить висновок про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 11.09.2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За таких обставин, суд робить висновок про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 року по 18.01.2021 року без урахування обов`язкових відрахувань.

З огляду на викладене, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, на професійну правничу допомогу.

Позивачем заявлено клопотання про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи у розмірі 10200 грн.

Відповідно до частин 1, 2 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

За приписами частини 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини 5 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з частиною 9 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже, положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачено відшкодування витрат на професійну правничу допомогу виключно адвокатам; заявлена до стягнення сума витрат має бути співмірною з наданими послугами, обґрунтованою та пропорційною до предмета спору, ці витрати мають бути пов`язаними з розглядом справи.

Тобто, суд під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат зобов`язаний оцінити рівень витрат на правничу допомогу обґрунтовано у кожному конкретному випадку за критеріями співмірності необхідних і достатніх витрат.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26.09.2018 року у справі № 816/416/18.

Приписами пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) передбачено, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 Закону № 5076-VI визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до пунктів 6, 9 частини 1 статті 1 Закону № 5076-VI інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 30 Закону № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У свою чергу, на підтвердження здійсненої правової допомоги, необхідно долучати й розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги.

Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.

Необхідно зазначити, що як вказано у рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009 року №23рп/2009, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 року у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Аналізуючи наведені правові норми, суд зазначає, що на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку погодинної вартості правової допомоги є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 року у справі № 826/1216/16 та у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі № 300/941/19 та від 31.03.2020 року у справі № 726/549/19.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано копії наступних документів:

- договору про надання правової допомоги №б/н від 01.10.2020 року;

- акту здачі-приймання від 21.12.2020 року;

- оригінал квитанції АТ КБ «Приватбанк» №0.0.1975439540.1 від 14.01.2021 року.

Судом досліджені документи, надані позивачем на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу.

Так, згідно з п.1.1 Договору б/н від 01.10.2020 року, укладеного між Адвокатським бюро «Рязанцева та партнери» в особі керуючого адвоката Рязанцевої А.Ф. (далі - Адвокатське бюро) та ОСОБА_1 (діла - клієнт), клієнт доручає, а Адвокатське бюро приймає на себе зобов`язання з надання правової допомоги, а саме супроводу в Дніпропетровському окружному адміністративному суді справи №160/9753/20 за позовними вимогами Клієнта.

Відповідно до положень п.2.1 Договору для виконання умов Договору клієнт надає Адвокатському бюро наступні повноваження, у зв`язку з чим Адвокатське бюро має право:

подавати і підписувати всі процесуальні та інші документи, в т.ч. запити, заяви, скарги, клопотання, звернення, заперечення на скарги та звернення та інше, які стосуються розгляду справи; знайомитися з матеріалами справи, робити з них виписки, знімати копії; приймати участь в судовому провадженні по справі, в тому числі давати усні та письмові пояснення суду в межах своєї компетенції, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу; витребувати документи та інші докази, необхідні для здійснення цих повноважень у справі; брати участь в засіданнях, надавати пояснення, заперечення, доповнення, скарги, інші процесуальні документи, а також будь-які докази по справі; брати участь в дослідженні доказів; отримувати на руки рішення суду; звертатися до суду з заявами, в тому числі щодо виправлення описок та арифметичних помилок у судовому рішенні, про отримання додаткового рішення суду; здійснювати інші юридично значимі дії у відповідності та на підставі положень КАС України, пов`язані з предметом цього договору, які регулюють права та обов`язки Позивача у справі.

Відповідно до п. 2.4 Договору клієнт зобов`язаний, зокрема, своєчасно оплачувати надані за цим Договором послуги; своєчасно оплачувати витрати Адвокатського бюро, понесені при наданні послуг.

Розділом ІІІ Договору визначено порядок оплати послуг.

Так, згідно з п. 3.1 Договору клієнт зобов`язується перерахувати Адвокатському бюро винагороду (гонорар), розмір та порядок оплати якого зазначається в Додатку №1 до Договору.

За результатами надання правової допомоги Сторони підписують Акти здачі-приймання послуг (п. 3.2).

Відповідно до п. 3.3 Договору ціна договору складається з усіх сум, сплачених Клієнтом на виконання Договору.

21.12.2020 року між сторонами договору підписано Акт здачі-приймання послуг на виконання Договору №б/н від 01.10.2020 року.

Так, згідно з Актом здачі-приймання послуг від 21.12.2020 року Адвокатським бюро відповідно до Договору №б/н від 01.10.2020 року надано наступні юридичні послуги:

1) 09.10.2020 р. - Підготовка процесуального документу «Відповідь на відзив у справі №160/9753/20», наданого Прокуратурою Дніпропетровської області (Відповідач-3) - 2 години 30 хв.;

2) 14.10.2020 р. - Підготовка процесуального документу «Відповідь на відзив Відповідача-1 у справі №160/9753/20», наданого Офісом Генерального прокурора (Відповідач-1) - 4 години 30 хв.;

3) 24.10.2020 р. - Підготовка процесуального документу «Заява про доповнення позовних вимог у справі №160/9753/20» для суду - 2 години 30 хв.;

4) 03.11.2020 р - Надання правової допомоги в судовому засіданні - 0 год. 30 хв.;

5) 24.11.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні - 0 год. 30 хв.;

6) 01.12.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні - 0 год. 30 хв.;

7) 15.12.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні - 0 год. 30 хв.;

8) 21.12.2020 р. - Надання правової допомоги в судовому засіданні - 0 год. 30 хв.

Згідно з Актом здачі-приймання послуг від 21.12.2020 року вартість однієї години надання послуг Адвокатським бюро в рамках цього Договору оплачується в розмірі 850,0 грн., витрачений час при наданні послуг - 12 годин 00 хв., винагорода (гонорар) Адвокатського бюро складає 10200,00 грн.

Також у Акті зазначено, що підписанням цього Акту підтверджується, що за надані по Акту послуги Клієнтом перерахована Адвокатському бюро винагорода (гонорар) в сумі 10200,00 грн. на р/рахунок НОМЕР_1 в АТ «УКРСИББАНК», МФО 351005.

Так, із змісту акту видно, що станом на момент його підписання сума винагороди перерахована.

Проте, згідно з квитанцією АТ КБ «Приватбанк» №0.0.1975439540.1 від 14.01.2021 року, що надана позивачем до клопотання, оплата на виконання договору б/н від 01.10.2020 року вчинена лише 14.01.2021 року.

Крім того, у квитанції №0.0.1975439540.1 від 14.01.2021 року відсутнє посилання на справу.

Наведені обставини унеможливлюють співставлення акту здачі-приймання з квитанцією.

Також відповідно до частини 2 статті 30 Закону № 5076-VI порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Проте, у Договорі від 01.10.2020 року відсутні відомості про розмір гонорару (порядок обчислення, фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо.

Водночас, умовами Договору від 01.10.2020 року чітко визначено, що клієнт зобов`язується перерахувати Адвокатському бюро винагороду (гонорар), розмір та порядок оплати якого зазначається в Додатку №1 до Договору.

Проте, позивачем не надано Додатку № 1, у розумінні п. 3.1 Договору, що унеможливлює погодження сторонами розміру гонорару за супровід справи №160/9753/20 (фіксований розмір, погодинна оплата) та порядок, строки його оплати з урахуванням також тієї обставини, що клієнт зобов`язаний своєчасно оплачувати надані за цим Договором послуги, своєчасно оплачувати витрати, понесені Адвокатським бюро при наданні послуг (п. 2.4 Договору).

Акт здачі-приймання послуг підписується сторонами за результатами надання правової допомоги (за умовами п. 3.2 Договору).

Крім того, необхідно зауважити, що суду не надано документів про вартість юридичних послуг Адвокатського бюро із розрахунку погодинної вартості, у тому числі, вартості складання процесуального документу, вартості надання правової допомоги у судовому засіданні.

З огляду на викладене, суд вважає, що у поданих документах не обґрунтовано заявлену Адвокатським бюро вартість наданих правових послуг з урахуванням їх обсягу відповідно до умов Договору, акту здачі-приймання пропорційно до Договору.

Розмір витрат на правничу допомогу має бути співмірним із складністю справи, обґрунтованим та пропорційним виконаній адвокатом роботі.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (установлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними й неминучими, а їх розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/WestAllianceLimited" проти України", заява №19336/04).

З огляду на вказане, клопотання щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу не підлягає задоволенню.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачений позивачем судовий збір у сумі 1681,60 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів у рівних частинах.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011), Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, код ЄДРПОУ 02909938) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №22 від 16.07.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1106к від 10.09.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 11.09.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 року по 18.01.2021 року без урахування обов`язкових відрахувань.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне рішення складено 27 січня 2021 року.

Суддя Р.З. Голобутовський